挂靠经营药品的法教义学分析.pdf

锦州医科大学学报（社会科学版）Journal of Jinzhou Medical University（Social Science Edition）第21卷 第4期2023 年 8 月Vol.21 No.4Aug.，2023【摘要】挂靠经营药品行为是否以非法经营罪论处在实务中存在不同情形。挂靠经营特殊管理药品中的一体式“挂靠”型在原许可范围内经营，对保护法益的侵害轻微，违法性程度较低，应当将其排除在犯罪之外，引入比例原则处以行政处罚即可。单纯“走票”型挂靠经营特殊管理药品严重扰乱市场秩序，威胁人民生命健康，因此，构成非法经营罪。【关键词】挂靠经营药品；非法经营罪；药品管理【中图分类号】R954【文献标识码】A【文章编号】2096-3068（2023）04-0014-04挂靠经营药品的法教义学分析欧健宏（中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 116049）【收稿日期】2023-03-15【基金项目】本文系中国刑事警察学院 2021 年研究生创新能力提升项目“刑法修正案（十一）契机下药品犯罪的类型化研究”（编号：2021YCYB21）的研究成果。【作者简介】欧健宏，男，1999 年生，海南万宁人，刑法学专业在读硕士研究生。一、问题的提出挂靠经营在实施行政许可准入的行业广泛存在，部分物品因被认为是专营专卖物品，挂靠经营则违反了 行政许可法 不得转让行政许可的规定，因此构成非法经营罪，其中也有药品行业。2007 年，国家药品监督局 关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知（下文简称 通知 ）将药品挂靠经营定义为：药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。1 通知 还将挂靠经营行为和无证经营行为同等对待。根据 通知 ，挂靠经营药品被等同于无证经营药品，数额较大达到情节严重，进而被实务部门以非法经营罪追诉的案件时有发生。与之相反，部分挂靠经营药品案件，实务部门认为当事人的挂靠经营药品行为在参与人员、药品流向、资金流通上符合法律的规定，因此，具有合法经营药品的资质。罪与非罪的争议是依据基本法律 药品管理法 、行政法规 药品管理法实施条例 和行政决定 通知 共同赋予挂靠经营药品的行政不法内涵，是否只要达到数额较大的标准就符合非法经营罪的刑事不法。引起这些争议的原因有以下三个方面：一是非法经营罪作为法定犯，空白罪状的开放式构成要件给司法裁量预留了空间，适用空白罪状的条款要参考前置法的规定；二是对行政违法和刑事犯罪的界分不足，依据数额较大轻易将行政违法上升为刑事犯罪；三是涉药品司法解释缺乏明确规定，2022 年版本 关于办理危害药品安全刑事案件适用法律的解释 去除 2014 年版本司法解释中“无证经营构成非法经营罪”的条款，无证经营药品能否认定为非法经营罪再次引发争论，遑论挂靠经营药品能否成立非法经营罪。笔者分别选取成立非法经营罪的典型案例和不成立非法经营罪的典型案例，从形式和实质两个层面分析造成挂靠经营药品成立非法经营罪争议的原因所在。1.案情简介。第一，王某非法经营药品案2。2011 年下半年，南京苏耀医药有限公司的药品经营许可证被王某租借，王某选择南京市应天大街弘瑞广场 8 幢 318 室作为经营地点采购和销售药品，从长春经开药业有限公司购入属于麻黄碱类复方制剂的消咳宁片（属麻黄碱类复方制剂），金额高达755 万元人民币，林某等人从王某手中购得此批药品。南京市建邺区人民法院一审认为被告人王某违反国家规定，没有获得行政许可擅自经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成刑法第二百二十五条的非法经营罪，判处被告人王某有期徒刑 9年，没收 700 万元个人财产。宣判后，王某提起上诉。南京市中级人民法院认为，王某挂靠使用许可14的行为实质为无证经营，药品销售记录造假让麻黄碱复方制剂流入非法渠道，二者兼具非法经营性质，从长春经开药业有限公司购买 755 万元人民币消咳宁片的犯罪事实清晰，作出驳回上诉的裁定，维持原来判决。第二，周某挂靠经营药品案。2014 年初，株洲市食品药品监督管理局检查 A 生物科技有限公司的仓库时，查获价值 774 454 元人民币的药品，A 公司无药品经营许可证，由持有药品经营许可证的 B 医药有限公司出具药品经营活动的授权委托。经查，A 公司法人代表周某与 B 公司签订劳动合同，A 公司以 B 公司名义与供货方签订购销合同，使用 B 公司对公账户汇出药品购进款，B 公司为其出具销售发票，周某和 B 公司约定比例给予费用。B 公司入库记录与 A 公司库房的药品销售品种能够一一对应。因本案涉及金额超过 50 万元，药监局以该案构成刑事犯罪为由，按照规定将案件移送司法机关。公安机关以挂靠持有药品经营资质单位，使用挂靠单位名义购进、销售药品，经营行为应视为被挂靠单位行为的理由，不对 A 公司立案侦查。药监局依据 药品管理法 对 A 公司作出行政处罚，因 A 公司拒不执行药监局的行政处罚，药监局向株洲市天元区人民法院申请强制执行，法院的裁定认为 A 公司无证经营药品证据不足，不予执行。2.问题分析。入罪观点认为违反行政许可就是违反国家规定，国家规定要做扩大解释，“违反行政许可+数额较大”即可认定为非法经营罪；违反行政许可挂靠经营药品的行为，本质是无证经营，侵害国家药品经营的市场秩序；挂靠经营药品的金额达到公安机关刑事立案标准，符合非法经营罪的构成要件。反对构成犯罪的观点主张违反行政许可不等于违反国家规定，国家规定的涵摄范围在全国人大常委会和 刑法 第 96 条均有明确规定；挂靠经营的合同主体、资金流向、药品流通、票据开具符合原行政许可的范围，没有产生扰乱市场秩序的结果，未实质侵害药品经营许可制度；刑事法有自己独立的价值取向，谨慎将行政不法认定为刑事不法；我国行政许可分为一般许可和特殊许可，只有违反特殊许可才符合非法经营专营、专卖和限制买卖物品。3入罪和出罪的分歧归结起来就是三点：一是挂靠经营药品行为是否违反国家规定；二是行政责任的认定能否直接被刑事责任所采纳；三是司法解释不明晰，挂靠经营药品行为能否构成非法经营罪。二、挂靠经营药品行为成立非法经营罪分析未经许可经营药品在实务中有两种表现形态，第一种是纯粹的无证经营，第二种是挂靠经营。国家食品药品监督管理局 关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知 和江西省食品药品监督管理局 关于印发江西省药品流通环节“挂靠走票”专项整治工作方案的通知 等行政决定，均将挂靠经营药品等同于无证经营药品。无证经营普通药品除罪化，按照举重以明轻的原则，挂靠经营药品自然不成立犯罪。无证经营特殊管理药品可构成非法经营罪，那么挂靠经营特殊管理药品是否一样构成非法经营罪。1.挂靠经营药品的类型。挂靠经营药品分为一体式“挂靠”型和单纯“走票”型两种形态，“挂靠”必然包括“走票”，“走票”不一定挂靠。在“挂靠”型中，挂靠经营者挂靠药品经营企业，与企业签订劳动合同，使用企业账户结算，严格执行国家和企业的药品管理规定，挂靠经营者经营和利润独立，药品所有权归属“挂靠”的无证人员。“走票”型仅租借药企的许可证明和出具发票，人员、账户、药品储存流通均与药企不相干，也不履行出库入库登记等。4可见，“挂靠”型在人员、资金、药品经营大多没有超出原行政许可的范围，“走票”型则仅具有形式上的合法性，人员流向、资金流向、药品流向独立于被挂靠公司，药品流通事实上脱离监管。2.挂靠经营药品行为的该当性分析。第一，行政决定可作违反国家规定的具体认定标准。挂靠经营在经济活动中广泛存在，作为“国家规定”的法律和行政法规没有明确说明挂靠经营性质的条款，挂靠经营等同于无证经营的认定来源于部门规章或行政决定。有学者指出，刑法 第 96 条已经确认“国家规定”只有法律和行政法规，部门规章不是国家规定，认定行政责任的部门规章不能作为刑事犯罪的判断标准。如果刑事犯罪的认定依赖于部门规章或行政决定，有行政法取代刑事法的嫌疑，违背刑法罪刑法定原则。事实上，在统一刑法典模式下，犯罪认定的基本标准由 刑法 认定，由行政权部分分享，在很多具体犯罪的判断上都是无法避免的。5行政法规定“构成刑事犯罪的，移送公安机关”，将构成犯罪的违法行为指向刑事法规，但没有明确规定应当移送司法机关的情形。刑法 也多有要求参照前置法的条款，例如，非法经营罪要参照国家规定，交通肇事罪要参照交通运输15管理法规，这些条款以行政违法为前提，但是在行政违法上升为刑事犯罪时，刑法 也都没有相应具体的违法性认定标准，法律的稳定性也难以灵活适应风险社会的变动。因此，在行政法和 刑法 确定某项行为确属违法后，参照部门规章细化后的具体标准进行违法性认定是合理的。对于部门规章填补犯罪认定标准的做法，最高检也以批复的形式予以支持，最高检 关于 非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录 能否作为认定毒品依据的批复 （2019 年 4 月 29 日）指出，2015 年 10月 1 日国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、公安部、国家禁毒委员会办公室 非药用类麻醉药品和精神药品列管办法 及其附表 非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录 ，是根据国务院 麻醉药品和精神药品管理条例 第 3 条第 2 款授权制定的，犯罪认定标准的具体补充离不开行政命令或规章。回到挂靠经营药品上，药监部门作为行业主管部门在 药品管理法 药品监督管理办法 等上位法的授权下，根据专业知识对挂靠经营药品的性质作出认定，其将挂靠经营行为认定为无证经营行为的条文可以作为司法部门认定无证经营特殊管理药品的参考依据，国家对特殊管理药品设立许可目的就是加强对特殊管理药品的监管，要求特殊管理药品的主体必须具备特定资质、经营过程必须严格执行国家药品管理制度，挂靠经营特殊药品不符合特殊管理药品许可经营的法定条件。第二，不具备主体资质属于未经许可。我国 行政许可法 虽然没有将行政许可分为普通许可和特殊许可，但是在关乎国计民生、人民生命健康的特殊行业，国家采取颁布专门法律的形式实行特殊管理，例如，前文提到的 烟草专卖法 疫苗管理法 ，这些特殊管理物品的准入国家不但需要具备相应能力，还要符合国家对特殊管理物品的规划和管理，方能取得特殊管理物品的准入许可。挂靠经营特殊药品者即使满足相关能力要求，也不一定能够获得行政主管部门的经营许可。因此，无论挂靠经营者是否满足经营特殊管理药品的要求，也不一定具备主体资质，挂靠经营特殊管理药品属于未经许可，挂靠经营特殊管理药品的行为该当非法经营罪的构成要件。3.基于法益的实质违法性分析。刑法 的任务和目的是保护法益，刑法 条文背后都有保护法益。法律条文表述的抽象性造成如果对 刑法 条文的理解停留在字面含义，就不能真正理解条文的实质内涵。构成要件是违法类型，构成要件的描述旨在使值得科处刑罚的违法行为处于构成要件之内。6当违法行为形式上该当构成要件，实质上没有侵害法益或者侵害法益轻微，司法机关就应当根据法益侵害的程度，准确判断违法行为的实质违法性，实现罪责刑相统一。关于非法经营罪保护法益的两种有力学说，一种是“市场准入秩序说”，另一种是“市场基础秩序说”。“市场准入秩序说”将非法经营罪的法益识别为特定物品的市场准入秩序，“市场基础秩序说”的市场基础秩序指在特定时空背景下确保特定市场得以存续和发展的秩序。7“市场基础秩序说”缺乏明确内容，要求结合特定时空背景和特定市场领域，有违 刑法 的明确性原则可能造成司法恣意。因此，笔者采取“市场准入秩序说”，药品类非法经营罪保护的法益就是特殊管理药品的市场准入秩序，市场秩序属于集体法益，集体法益是立法创设的秩序性法益，集体法益的理论基础是预防刑法观，对药品市场准入秩序的管理就是为了实现对特殊管理药品本身风险的预防，挂靠经营者未经行政管理部门的许可擅自挂靠经营药品，无论是“挂靠”型还是“走票”型均侵犯了特殊管理药品的市场准入秩序，实质上也可以认定为非法经营罪。三、认定挂靠经营特殊药品行为构成非法经营罪的思路1.对法益的侵害程度值得科处刑罚。不是所有的法益侵害行为都会受到 刑法 处罚，只有严重侵害法益的行为才会受到 刑法 处罚，也就是 刑法 的可罚性问题。空白 刑法 规范参照前置的行政法，行政法因强调合目的性违法标准较低，较低的入罪标准间接降低 刑法 法定犯的入罪标准，一般的违法结果被当成犯罪结果对待，扩张 刑法 的制裁范围。在“挂靠”型挂靠经营特殊管理药品中，挂靠经营者在原行政许可范围内经营药品，工作人员和被挂靠公司表面上是劳动关系，合同主体和交易账户均是被挂靠药企，挂靠经营者同样建立真实的购销记录，遵守药品管理制度，虽然存在经营独立、利润独立的问题，但是没有脱离国家机关对药品质量的全流程监管，能够确保药品质量真实有效，药品流通能够实时溯源，对法益的侵害程度较低，行为的违法性程度不值得动用刑法处罚。至于“走票”型挂靠经营特殊管理药品的行为，行为人和被挂靠的公司联系仅是租用资质和开具发票，行为人后续的经营行为不受原行政16Legal Doctrinal Analysis of Affiliated Drug BusinessOu Jianhong（Criminal Investigation Police University of China，Shenyang 116049，China）Abstract：Whether the operation of dependent drugs to illegal business crime in practice there are differentcircumstances.The dependence on the operation of special management of drugs in the integrated“dependence”type of operation within the scope of the original license，the protection of the legal interests of the infringement isminor，the degree of illegality is low，should be excluded from the crime，the introduction of the principle ofproportionality to impose administrative penalties can be.Only the simple“ticket”type operating under specialmanagement of drugs seriously disrupt the market order，threatening people s lives and health，of course，constitute illegal business crime.Key words：affiliated drug business；illegal business crime；drug management许可的限制，威胁人民生命健康，这时就要以非法经营罪定罪处罚。2.比例原则的审查。比例原则来源于行政法，后逐渐为刑法学者所接纳，在立法日益增多的法定犯领域，越来越多的学者主张引入比例原则界分行政不法内涵和刑事不法内涵，在法益保护原则的基础上引入比例原则的适当性、必要性、均衡性审查法益侵害行为。对于行政法和 刑法 同时规定的法定犯，适用 刑法 是否能达到法益保护的目的，有没有必要采取 刑法 这种最严厉的制裁手段，所保护的利益和所限制的自由是否均衡。笔者讨论的挂靠经营药品行为，当挂靠经营的是普通药品，不会侵犯到非法经营罪保护的法益，如果考虑使用非法经营罪加以规制就不符合该罪保护特定物品市场准入秩序的立法目的；当挂靠经营的是特殊管理药品，但是挂靠经营行为仍在原行政许可范围内，对法益的侵害轻微，使用行政法就能有效纠正，就没有必要动用 刑法 ；只有完全脱离行政许可范围的“走票”型挂靠经营特殊药品行为，严重侵害药品市场秩序、威胁人民生命健康才值得刑事制裁。药品安全关乎人民生命健康，药品管理法 刑法修正案（十一）2022 年司法解释 分别从行政法、刑法 、司法解释层面织牢保障药品安全的法网，药品犯罪的形式多变也给执法司法的认定带来难题。如果纯粹从形式上的构成要件层面认定药品类非法经营罪，在集体法益和抽象危险犯的双重前置下容易造成法网扩张，所以，要引入法益的实质违法性分析和比例原则。对于无证经营普通药品行为，由于不符合构成要件完全除罪化，挂靠经营药品本着举重以明轻的原则，当然也不构成犯罪。“挂靠”型挂靠经营特殊管理药品，虽然该当构成要件，实质上也存在扰乱市场秩序，但是一体化的挂靠模式在原许可范围内经营，法益侵害程度轻微，使用行政处罚能达到规制效果，就无须动用 刑法 。只有“走票”型挂靠经营特殊药品才当然地构成非法经营罪。【参考文献】1万永福,杨伟.挂靠医药公司经营药品行为的认定N.人民法院报，2019-08-29（006）.2王瑞琼.挂靠经营药品行为的刑法适用J.人民司法，2013，（16）：1，84-87.3陈京春.抽象危险犯的概念诠释与风险防控J.法律科学（西北政法大学学报），2014，32（03）：116-126.4叶勇.也谈药品流通“挂靠走票”J.审计与理财，2016，（07）：16-17.5周光权.我国应当坚持统一刑法典立法模式J.比较法研究，2022，（04）：57-71.6张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径J.中国法学，2017，（04）：37-56.7蓝学友.论非法经营罪的保护法益破解“口袋罪”难题的新思路J.刑事法评论，2019，44（01）：612-634.17