公证机构在遗产管理人制度中的角色担当.pdf
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1、 年 月第 卷 第 期 时代法学 .公证机构在遗产管理人制度中的角色担当李安宁(西南财经大学法学院四川 成都)摘 要:在既有的“公证 律师”遗产管理人制度实践模式中公证机构通过担任“库管员”的角色间接参与遗产管理 但从公证角度来看“库管员”角色与公证制度的价值功能无法衔接从遗产管理人角度来看“库管员”角色违背遗产管理人的任职资格要求不当限制了非入库律师事务所和公证机构担任遗产管理人的可能 而在公证机构担任遗产管理人的直接模式中公证机构基于其中立客观的价值定位与遗产管理人独立的法律地位价值相契合同时基于公证机构在遗产继承活动积累的丰富技术经验以及公证机构自身具有的官方权威性、社会认可性等社会资本
2、优势公证机构担任遗产管理人更能够促进遗产管理人制度实施因此在律师事务所担任遗产管理人的普遍共识下公证机构能够直接担任遗产管理人关键词:遗产管理人公证机构遗产管理人的选任中图分类号:文献标识码:文章编号:()():“”“”.“”“”.:收稿日期 基金项目 本文系国家社科基金项目:“三孩时代”家庭法的福利化研究()、中央高校基本科研业务经费课题:“数字经济与民法典双重背景下遗产管理人实施问题的研究”()的阶段性成果 感谢南京师范大学的马丁教授在“第二届中国公证改革发展高端专题研讨会”上对本文提出的意见同时感谢匿名评审人 作者简介 李安宁西南财经大学法学院博士研究生主要研究方向:民法学引言民法典继承
3、编新增的遗产管理人制度(后文简称)填补了继承法在遗产处理中的漏洞 具有重要的制度功能价值 民法典第 条 第 条构建了 的基础框架雏形但 的具体内容仍需要进一步细化其中最为重要的问题之一就是关于遗产管理人(后文简称为管理人)的选任 依照民法典第 条的规定 首先管理人由被继承人通过遗嘱指定其次被继承人没有选定的由继承人共同推选或继承人共同担任管理人再次在没有继承人或者继承人都放弃继承的由居委会或村委会担任管理人最后学者们普遍认为法院也可以依申请或职权指定管理人 民法典第 条也认可在管理人有争议的情形下利害关系人可以向法院申请指定 就 条规范内容而言虽然明确了管理人产生的顺序却忽略了最为关键的管理人
4、主体的资格要素即选任管理人是否还应考量其他的任职因素 如果仅仅按照民法典第 条的内容结合民法典总则编的关于民事主体的规定得出的唯一解释是管理人只要具备行为能力就有资格成为管理人而在 适用场域中管理人并非解决简单财产的分割而是面临数额较为巨大、种类多样且形式复杂的财产和债权债务的现实环境因此在遗产管理中仅考虑行为能力的因素明显不妥 为解决民法典第 条的上述缺陷实践中已经自发形成了“管理人库”制度该制度可简要概括为:公证机构选任符合要求的律师事务所作为“管理人库”的成员需要时再从遗产管理库中挑选合适的律师来担任管理人 在这种“律师 公证”的间接模式下律师是 的主体而公证仅是管理人的认证机构 就此模
5、式而言其赋予公证机构的监督职权与公证机构的公证证明职责并不相容而当管理人产生违约或侵权行为时会产生公证机构和律所的责任划分不清的弊端 并且此模式下无法充分发挥公证机构在遗嘱继承领域丰富的实践经验优势进而很可能影响 制度的实施恰值公证法修改之际正是基于上述问题的思考本文认为公证机构应当直接担任管理人直接参与遗产管理不赞同目前“律师 公证”的间接参与模式建议在公证法中明确遗产管理属于公证业务之一 为了证明观点的合理性本文将从民法典 的具体规范入手分析公证机构进入管理人的路径(制度现实基础)、解剖公证机构直接作为管理人的模式优势(变更即有模式的必要性)来证成本文的结论一、角色与场域:遗产管理人制度作
6、用的场域按照社会学家布迪厄的定义场域一词指的是“各种位置之间存在的客观关系的一个网络()或一个构型()”而 作用的场域简言之就是 的运作环境以及 各主体之间的关系 虽然遗产管理人作为一种新的制度但是司法实践中并非无例可循 在遗产管理人制度之前我国就存在遗嘱执行人制度因此考察遗嘱执行人制度在我国的实践情况就得以管中窥豹一览遗产管理人在我国未来实践中运行的场域本文利用北大法宝数据库在法院认为部分搜索“遗嘱执行人”将法院层级限制在最高人民法院、高级人民法院搜索得到 例案件进行手动阅读后发现有四个案例属于重复案例还有一部分案例法院只是引用继承法第 条时出现了遗嘱执行人实际案情中并不存在遗嘱执行人剔除上
7、述案件将剩余关于遗嘱执行人的案件汇总(见表一)从案例中可以明确看到我国继承案件纠纷很多而在 杨立新.我国继承制度的完善与规则适用.中国法学():.民法典第 条“继承开始后遗嘱执行人为管理人没有遗嘱执行人的继承人应当及时 推选管理人继承人未推选的由继承人共同担任管理人没有继承人或者继承人均放弃继承的由被继承人生前住所地的民政部门或者村民 委员会担任管理人”石婷.遗产管理制度研究.重庆:西南政法大学.杨嘉璐等.遗产管理人制度建构的“非讼法理”以民法典继承编为视角.法治论坛():.吴国平.民法典遗产管理人的规则适用与立法完善.法治现代化研究():.单志.公证机构担任管理人的问题研究.中国公证():.
8、单志.公证机构担任管理人的问题研究.中国公证():.本文在整体框架上采用了布迪厄提出的“场域理论”站在遗产管理人现实运行这一场域来描述场域中的各种关系但是要强调的是本文观察视角是公证机构如何参与遗产管理人制度并不涉及遗产管理人制度中的其他主体 法皮埃尔布迪厄美华康德.实践与反思:反思社会学导论.李猛李康译.北京:中央编译出版社.继承中设有遗嘱执行人的继承却仅仅为.这说明遗嘱执行人制度并没有在我国的继承中得以普遍适用但是凡是设有遗嘱执行人制度的纠纷绝大多数都是复杂案件 或者涉及到遗赠财产的处理 尤其就具体案件而言不仅涉及到股权的继承还涉及数量复杂、种类多样的财产分配 因此遗嘱执行人所要解决的是一
9、个复杂的遗产管理和分配活动这时就需要遗嘱执行人自身具备一定的专业知识表 遗嘱执行人案件汇总表案号遗产种类主要职责()最高法民再 号有限公司股份四位继承人都是执行人股份信托负责人()京民申 号所有类型的财产用遗产设立公益基金会()沪民申 号动产、不动产都有唯一继承人为执行人()粤民申 号有七位继承人遗产分布香港、大陆香港的遗产价值 万元两位遗嘱执行人分配遗产()川民申字第 号房屋向遗赠人分配遗产()苏民申 号房屋遗嘱中房屋归一人所有但有四个继承人还有共同遗嘱变更的复杂问题()粤民终 号多套房屋、股权、债务、税费由遗嘱执行人负责信托事务()渝民申 号分割房屋(购房款来源复杂既有夫妻共同财产也有住房
10、公积金还有借款)存款、抚恤金分割房屋财产存款、抚恤金()内民申 号有限公司的股权价值 万元股权赠与第三人赵某是执业律师执行人负责 比较法上不管是遗产管理人还是遗嘱执行人其作用场域的复杂性、专业性早已成为 的特色 美国从 年开始遗产管理人面临越来越复杂的工作和不断提高的要求主要原因是遗产复杂多样尤其是股票、债券、投资产品的出现要求遗产管理人具备更加专业的金融、法律知识 这些现实情况转变使得各州的 需要变革对遗产管理人行为给出更多的明确指引 即使是在少数并未正式规定遗产管理制度的州律师也凭借其专业特长在遗产管理活动中扮演了重要角色 并且因为专业律师介入使得遗产管理活动得以更加有效地进行 此外美国的
11、遗产管理与信托制度联系紧密而信托属于专业金融服务领域因此增加了遗产管理的专业性和复杂度 在德国遗产管理人分为清算型遗产管理人和管理型遗产管理人 清算型管理人主要为了实现遗嘱尤其是落实遗赠和加 典型如最高人民法院()最高法民再 号北京市高级人民法院()京民申 号广东省高级人民法院()粤民申 号重庆法院()渝民申 号等被继承人将自己唯一的一套房屋通过遗嘱赠与其侄女并没有留给四位继承人 这种继承虽然简单但是仅靠法定继承人肯定无法实现被继承人愿望所以遗嘱执行人制度显得及其重要 参见四川省高级人民法院()川民申字第 号案件 .民法典所有具有管理职责的人都称为遗产管理人为了与民法典概念术语的统一此处介绍的
12、是德国的遗嘱执行人制度为行文统一直接称为遗产管理人重的负担并结清遗产债务分配遗产管理型管理人对遗产进行管理典型代表是对独资企业或者股份公司继承中遗产管理人 就前者而言遗产管理人角色类似于破产管理人有相当大的权限既可以进行必要的处分行为和负担行为如遗产的处分、债务的负担还可以承担诉讼角色 就后者而言遗产管理人相当于公司或独资企业的管理者 因此德国的 也是相当的复杂从其制度设计来看遗产管理人设立并不是为了解决简单的遗产分配问题而是为了适应复杂的遗产继承纠纷总之 并非是针对简单的遗产继承而设计而是为了适应当下家庭不断增加的财富、复杂多样的财产继承的场域 遗产管理人角色和场域的明晰就表示遗产管理人本身
13、含有专业性的制度基因因此谁更符合 应用场域的专业角色特征就能够更好的完成遗产管理人的制度功能 确定了遗产管理人制度作用的场域就确定了遗产管理人这一角色基本特征即处理复杂遗产继承任务同样也决定了公证机构在这一场域中理应担任的角色二、角色解构:公证机构在“公证 律师”遗产管理中的角色公证机构在遗产管理活动中的角色有两类:一是在直接参与模式中由公证机构担任管理人扮演遗产管理活动中主要参与者的角色二是在间接参与模式中作为管理人库的管理员负责管理人的“进库”与“出库”角色定位是遗产管理活动的辅助人员公证机构并不直接参与具体的遗产管理活动 实践中已经形成的模式是间接参与模式即“公证 律师”模式 间接参与模
14、式中公证机构作为管理人库的负责人担任对律师类管理人资格审查的制度角色负责管理人库中人员的入库和出库 但这种公证机构参与遗产管理的模式既与公证制度功能定位无关又与 规范相左使得公证在遗产管理制度中处于可有可无的边缘地位进一步减弱了公证在整个诉源治理中的作用(一)“库管员”角色与公证制度无法衔接就公证的制度功能而言公证功能无法与现有管理人库的“库管员”的角色相“匹配”公证最为重要的功能有二一是公证证明功能即公证通过对各种法律事实的认定出具公证文书以其法定证明地位和公证人员技能的专业性来确保公证内容的权威性与可靠性 二是由证明功能衍生的纠纷预防与私权保障功能公证作为一种非诉制度旨在预防纠纷减少诉讼从
15、而保障私权 但是现有的“公证 律师”的遗产管理实践中公证却充当了管理人库的“库管员”角色负责律师管理人的入库和出库这种监管角色与公证制度的证明功能、预防功能都无法兼容首先就公证的证明功能而言证明功能主要是通过对既有法律事实的认定而管理人库“库管员”的角色看似通过公证对管理人的资格赋予专业性与可信度的背书实则是超越我国现有公证机构的权责范围 因为“库管员”承担着管理人资格的审查功能从任何角度看这种证明功能的制度属性都无法嫁接管理人的监管角色 而且律师事务所担任管理人是因为本身是专业的法律服务机构其专业性已经得到法定的事前程序认可 具体而言不管是作为律师事务所成员的律师还是律师事务所自身都是因具备
16、法定专业条件才取得营业资格已经过法定程序筛选的律师和律师事务所无须也不需要公证机构筛选后才有资格担任管理人 因此公证机构通过设立“管理人库”的方式违法限制律师事务所从事遗产管理的资格其次就预防纠纷、保障私权的功能而言作为“库管员”的公证机构既不能通过监管防止遗产管理活动的各种纠纷又不能实现“保障私权”的目的 因为“库管员”角色只有对“管理人库”的管理权无法监督管理人在遗产管理活动中的具体行为从而不能对管理人在管理遗产过程中侵犯债权人、继承人权利的违法行为进行及时有效的管制 因此在间接参与模式中公证机构无法达到预防纠纷保障私权的目的 此外在管理人失职的诉讼案件中作为“库管员”的公证机构很可能与管
17、理人作为共同被告德雷纳弗兰克德托比亚斯海尔姆斯.德国继承法.北京:中国政法大学出版社.目前主要公证机构已经颁布了第一批入库的管理人名单并且各公证机构已经建立了互认机制 例如北京市正阳公证处、上海市新虹桥公证处、重庆市公证处、广东省广州市南粤公证处、四川省成都市律政公证处、江苏省南京市南京公证处、江苏省苏州市苏州公证处、江苏省无锡市江南公证处、湖北省武汉市尚信公证处、浙江省杭州市杭州互联网公证处、安徽省六安市江淮公证处、江西省南昌市豫章公证处等都已经公布了第一批入库的管理人名单罗厚如.中国公证制度研究.北京:法治出版社.张文章.公证制度新论.厦门:厦门大学出版社.邓云鹏.公证法新论.中国台北:元
18、照公司.被要求赔偿权利人的损失导致公证机构的诉讼风险增加(二)“库管员”角色与管理人制度之间存在矛盾第一“库管员”角色与 无法从法理上衔接 从“库管员”的监督角色来看民法典 并没有对管理人的任职资格设定准入限制 在选任管理人时遗嘱人可以直接指定并不需要事前对管理人进行筛选 即使是在本文强调的复杂的遗产管理活动中需要专业的律师事务所或公证机构作为管理人时也并不代表没有入选管理人库的律师不具有担任管理人的资格更不能证明公证机构无权担任管理人 在美国遗产管理人()选任只需要得到法院的认可就行并没有限制管理人选任的范围在德国被继承人原则上可以指定任何自然人为遗产管理人在日本遗产管理人选任范围与德国类似
19、 所以公证机构作为管理人库“库管员”的角色与 存在制度衔接上的矛盾 并不存在对管理人进行资格审查的前置程序甚至“公证 律师”的管理人模式因不当剥夺了非入库律师事务所担任管理人的法定权利存在违法的可能第二“库管员”角色排除了公证机构担任管理人的可能性 首先我国公证体制与大陆法系的公证体制差别巨大 一方面从法定地位来看我国公证机构并不是国家机关而是事业单位 年的公证法明确将公证机构定位为事业单位强调了公证机构并非国家机关的组成部分 另一方面从具体制度来看法定公证制度在我国民事领域阙如 此种公证制度的现实决定了我国的公证机构只能是专业性的法律服务组织而无法具有比较法上的“人民生活必需品”的地位 因此
20、无法照搬比较法上的公证机构作为中立的监督者角色来参与社会活动 当下公证体制的改革如火如荼合作制公证的呼声越来越高 如果在 实践中默守大陆法系公证体制的“沉舟”无异于缘木求鱼公证也必将错过 带来的业务契机 其次既然公证作为专业性的法律服务组织“间接参与模式”却将公证机构排除在外其不利于 制度实施与落地 因为间接参与模式无法将公证机构在遗产继承领域多年积累的经验、信任等社会资本作用发挥出来 且相较于律师事务所的专业性公证机构在继承领域经验与专业性要远高于律师事务所 因此按照律师事务所因具备专业性的法律知识可以胜任管理人角色的实践逻辑公证同样也有理由成为管理人角色的候选人总之实践中形成的“公证 律师
21、”模式从公证机构自身来看既无法通过间接参与 来实现公证机构本身的价值还可能因“间接参与”模式给公证机构带来不可预见的诉累负担这与公证机构选择间接模式参与 的初衷相背离 从 制度实践观察“间接参与模式”不当限制管理人的范围将公证机构与非入库的律师排除在管理人之外违背了民法典 中管理人选任规则即“间接参与模式”的实践路径违反了 的基本规范 但是否定既有实践模式中的“库管员”角色之后需要从现实制度环境出发为公证机构参与遗产管理活动寻找一个更为合适的制度角色三、角色重构:公证机构何以担任遗产管理人在否定公证机构的“库管员”角色后公证机构在遗产管理制度中能够担任的角色就只剩下管理人 公证机构能否担任管理
22、人取决于 的具体规范因此需要考察民法典第 条的管理人选任规则 本文伊始就已经详细分析了 条中的管理人产生方式即遗嘱人指定、继承人推选或共同担任、居委会和村委会的兜底以及法院的指定除居委会和村委会担任兜底的管理人选任路径外其他三种路径都有公证机构担任管理人的可能 因此需要就三种具体的路径来一一分析公证机构进入 ().德雷纳弗兰克德托比亚斯海尔姆斯.德国继承法.北京:中国政法大学出版社.日本民法典第 条第 款“遗嘱人可以以遗嘱指定一人或数人为遗嘱执行人或者将其指定委托给第三人”参见渠涛编译.最新日本民法.北京:法律出版社.具体内容参见“关于深化公证体制机制改革促进公证事业健康发展的意见的通知”(司
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