法治及其本土资源.doc

题 目：地方“造反”还是地方“造法”-以成都蛟龙港的经验为例 解读《法治及其本土资源》
姓 名： 周瑞
指导教师 ：金敏
日 期 ：2015-4-7

地方“造反”还是地方“造法”？
——以成都蛟龙港的经验为例
解读《法治及其本土资源》

一、 法治本土资源的概说

《法治及其本土资源》是法律社会学也是中国法制研究领域的一部较好的著作。该书以“法律多元主义”为基本理论进路，通过对转型中国若干个案的理论考察，对“本土资源”进行了规范转化，其结果就是提炼出“国家法与民间法”的关系问题这一核心命题。“本土资源”事实上已经被苏力的理论努力所规范化，而运用“法律多元主义”处理国家法与民间法关系时可能凸现出理论前提本身的局限性。利用本土资源首先需要回答的问题是：第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源能否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性的转化”？针对这一系列问题，苏力在书中给出了很好的回答：寻求本土资源、注重本国传统，更重要的是要从社会生活中的各种非正式资源中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。

我们先来谈谈苏力教授在《法治及其本土资源》中对于“本土资源”的看法。苏力在本书中对于“本土资源”的界定，要点有二：一是“非正式”，从而与正式的国家法相对应乃至对立；二是“制度”，因此所谓的“本土资源”就不仅仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。“本土资源”，在其一般的规范意义上可以等同于苏力在本书中使用的另一个关键性概念“民间法”，只是前者更富有社会学乃至经济学的意蕴，而后者是苏力作为一个法学家的本能性的意识和建构。但是我们不能忽视的是，苏力在这里并没有明确突出一个从社会学意义上的“本土资源”到法学意义上的“民间法”的规范转化过程，即在“本土资源”与“民间法”之间没有一个从事实到规范的等级秩序——他对于“本土资源”和“民间法”的规范性建构是在同一平面同时完成的，在赋予“本土资源”以“非正式制度”的规定时，实际上已经同时定义了“民间法”。因此，苏力实际上建立了这样一个公式“本土资源=非正式制度=民间法”。无论是作为非正式制度的“本土资源”，还是作为与国家法相对应的“民间法”，都必须放置于苏力所谓的“法律多元”的知识传统中加以理解。既然是法律多元，法律的边界在苏力这里已经被大大的拓宽，而且法律的规范性也被改造，不再单纯指国家强制意义上的正式规范性，而是具有规范实效、能够得到“地方性”认同和遵守的社会规则。因此，在苏力的谱系上，不是民间法迁就国家法，而是国家法迁就民间法，在改造后的法律规范性上，国家强制性不再是必备要件，其内涵基本是按照民间法方式定义的。因此，在国家法与民间法之间不存在所谓的“规范转化”的问题，因为在法律多元的语境中二者自身已经构成规范。

真正的规范转化，在我看来存在于从“本土资源”到“非正式制度”或“民间法”的一次“跳跃”。关于民间法的问题，下文还将详述。在此想追究的实际上是苏力建构“本土资源”概念时的公式模型“本土资源=非正式制度=民间法”。我认为不能简单的从社会学意义上的“本土资源”直接过渡到法学上具有规范意义的“非正式制度”或“民间法”，这里还是应该有一个等级，有一个规范转化的逻辑过程。遗憾的是，苏力在进行概念建构时并没有细心的进行区分。因此，所谓“本土资源”的规范转化问题是对苏力论述逻辑的一个补充或局部改造，将同构性的“本土资源”与“民间法”进行差异化处理，将“本土资源”定位于社会学或经济学意义上，其本身不具有法律多元语境下的法规范性，“本土资源”构成“民间法”的材料和来源，在二者之间存在一个规范转化过程。完成规范转化后的“本土资源”即成为“民间法”，从而与“国家法”构成一对苏力进一步论述的核心范畴，但“民间法”与“国家法”之间不存在规范转化。最后值得说明的是，苏力在进一步行文中仍然沿用“本土资源=非正式制度=民间法”的公式，而且这一公式也是阅读苏力整本书的一条至关重要的线索。笔者在此的改造操作是为了追求一种概念建构在逻辑上的严谨性，或者说是在给苏力的概念基础打“补丁”。尽管苏力存在将“本土资源”直接等同于“民间法”这样的预设，在社会学与法学之间进行了过分简单化的“跳跃”，从而在逻辑上稍欠严谨，但是这不妨碍苏力在下文对于“国家法与民间法”关系问题这一核心命题的理论展开及其有效性。

朱苏力先生在著作中将“本土资源”规范化，强调从非正式的，有传统习惯的法律制度中吸取中国法治建设的营养，而现实生活中，很多地区根据自己的实际情况，施行切合自身发展的政策和规范，那么这样的做法，是地方“造反”还是地方“造法”？

二、 蛟龙港的故事

我先来讲讲四川成都蛟龙港的故事。成都蛟龙工业港的特别之处在于：一是民办，二是在集体土地上办，三是总面积达5平方千米。成都蛟龙港是“成都市工业集中发展示范区”，经过几年时间的发展，蛟龙港2000年成都青羊区建成了——蛟龙港青羊园区，2004年在成都双流建成了蛟龙港——双流园区，开创了民营经济办园区的先河。成为了“统筹城乡”的实践者，“两化联动”的参与者，“世界现代田园城市”的探索者。截止到2009年，园区总投资达56亿元，现已成功引进入驻企业1000多家，年利税超过6亿元，常驻人口达12万人。2010年，蛟龙港创造了全世界首个最长的不锈钢护栏的世界纪录。招商引资一直是各级部门最为头痛的事情，但在蛟龙港，凭借蛟龙人在全国各地及海外地区的30多个招商部，现已实现“选商”。为了保护生态环境，节约水资源，一座日处理30000吨的污水处理厂（蛟龙港活水公园）已投入运行。蛟龙港的协调发展，解决了一大批失地农民和待业青年的就业问题，增加了农民的收入，拓宽了农民的就业渠道，推进了城乡一体化的进程，解决了困扰政府多年的“三农”问题，让农民真正成为了市民；让农村真正成为了城镇；让农业真正成为了工业，建立了以工促农、以城带乡长效机制；遵循市场经济规律，联动推进工业化城镇化得到了社会的广泛肯定。
蛟龙港发展经历了一个漫长的发展历程。2000年，成都蛟龙港凭其敏锐的触角，成为西部大开发的受益者。蛟龙人瞄准西部大开发战略实施激发的众多异军突起的新型企业市场，运用独特的开发思路，统一规划，滚动开发，集中发展，以商招商，建立起了西部第一家民营工业园区——成都蛟龙港青羊园区。仅短短三年时间，蛟龙港青羊园区已建设满园，引进入驻企业约160多家，解决就业岗位20000多个。蛟龙港的运作模式实现了“一方营造，四方赢利”，从而引起了社会各界的广泛关注。2004年，蛟龙港在成都的第二个园区——成都蛟龙港双流园区在双流九江落户，紧紧围绕“建设社会主义新农村”和“实现城乡统筹发展”的指导思想，历经5.12大地震的检验和金融风暴的洗礼，蛟龙人团结一心，稳扎稳打，蛟龙港的发展实现了质的飞跃。蛟龙港双流园区相对于第一个园区的建设，配套设施更完善，城市化功能更齐全，工厂及城市建设标准更高，为社会解决就业岗位也更多。经过四年多时间的发展，截止2009年12月，成都蛟龙港双流园区已全部建设满园，入驻企业达到了100%，园区总投资达56亿元，常驻人口达12万人。园区年上交税收从建园第一年的几千万元到如今的6亿多元，实现了节节攀升。招商引资一直是各级部门最为头痛的事情，但在蛟龙工业港，园区的招商引资形势却是势不可挡，凭借蛟龙人在全国各地及海外地区的30多个招商部，现已实现“选商”。为了保护生态环境，节约水资源，一座日处理30000吨的污水处理厂（蛟龙港活水公园）已投入运行。蛟龙港的协调发展，解决了一大批失地农民和待业青年的就业问题，增加了农民的收入，拓宽了农民的就业渠道，推进了城乡一体化的进程，解决了困扰政府多年的“三农”问题，让农民真正成为了市民，让农村真正成为了城镇，让农业真正成为了工业，建立了以工促农、以城带乡长效机制；遵循市场经济规律，联动推进工业化、城镇化得到了社会的广泛肯定。2009年，蛟龙人按照园区建资源节约型、环境友好型园区的思路，建设“田园城市”，在蛟龙港双流园区现有基础上，将建设低碳经济蛟龙国际四大板块。
三、 蛟龙港工业园区的法律“麻烦”

谈起蛟龙港发展模式存在的“本土资源”，需要我们从蛟龙港建设的融资方式上下功夫。蛟龙工业园区虽然是政府、投资商、农民三方获利的运作，但是，具有明显经济合理性的事情，却不容易合法。这是因为，中国现行的土地制度，凡涉及农地转为工业和城市所用，法定由政府先把农民的集体土地征用为国有，必须经政府完成一级土地开发，再按40年的期限按商用土地的使用权转让给工业用户。在这个制度下，政府永久的改变了被征用土地的所有权，要对农民永久放弃土地收益权给予一次性补偿。弥补这笔巨大的土地开发成本的办法，就是政府也按几十年的年期转让使用权，一次性回收未来收益。众所周知，“征地+批租”的土地开发模式，已成为近年中国城市化扩张的基础，正如过去时代，低价收购农业品是国家工业化的基础一样。细心观察蛟龙港建设的融资途径时我们发现，蛟龙工业园区的建设用地占用的是农用地，其所有权性质属于集体所有，开发商为进行工业建设，采用“农民上楼，资本下乡”的方式，新建楼房将之前住在宅基地的农户安置，然后开发商和农户签订协议，村集体将农村集体土地长期使用权给予开发商进行工业建设。从表面上看这是一个投资商、农户、政府三方获利的做法，因为在这期间，投资商获得了他们想要获得的工业建设用地用于投资，农户不仅住上了更好的楼房，还获得了投资商因土地使用权而给予的补偿，政府自然不用多说，蛟龙工业园区的迅速发展为当地政府带来了大量的税收。
但是，这一切看似如此合理且多方获利的行为真的符合现行法律吗？这涉及到国家关于农用地的法律规定。 《中华人民共和国土地管理法》的第二章土地的所有权和使用权第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。第十三条规定： “依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年”。
中国现在的法律制度框架下，城市土地属于国有，农村土地属于集体所有。在农村，长期以来的“房地分离”（宅基地与农住房分离）阻碍了农村资本要素的流动和资本的扩大，由于宅基地的所有权属于集体，农民只有使用权且土地发展权受到严重的限制，同时农民又对于自家住房的所有权，导致农村中的住房转让一直局限于村集体内部，加之法律规定“城市居民不能购买农住房”，使得农村住房的交易长期以来与城市隔绝局限于村中内部。
无疑蛟龙工业园区正在尝试对现行法律进行突破，蛟龙工业园区是开发商与农民和村集体签约，盖在集体建设用地（小部分）和耕地（大部分）上的工业园，这当中没有经过征地程序就直接将土地进行了非农建设。这样的“法律麻烦”是在当地政府的“默许”（后期可以说是鼓励）下去做的试点，加之2008年的地震让中央为推动当地重建对于四川的政策放松，更为关键的是，这是一个开发商、政府、农民的三方受益的游戏，让蛟龙工业园区在红绿灯路口前都得以“绿灯通行”。

结合蛟龙港工业园区建设的融资事实以及国家关于农用地的现行法律规定，我们可以发现，蛟龙港工业园区这个多方获利的工程是违反现行法律的。按照国家现在关于农用地的规定，我们可以发现国家对于农用地上的“土地发展权”做了严格的限制，在农用地上从事非农建设是不允许的。村集体和开发商签署协议将农用地承包给开发商经营，但开发商从事的并非是国家法律规定的相关农业活动，而从事的是工业园区的建设，同时开发商从事非农建设，改变土地用途，并未经相关部门审批并办理土地变更登记手续，因此蛟龙港工业园区建设违反了国家现在现行法律的规定。

但如果回顾蛟龙港工业区的整个发展历程我们可以发现，蛟龙港的发展模式，实际上获得了政府的变相支持，当然这当中也有一些偶然成分，尤其是“汶川大地震”后国家对于四川发展给予的政策支持。震后，四川省响应中央用“统筹城乡”的办法进行灾后重建，充分利用中央给予的“自主权”，省内各地“农民上楼，资本下乡”的情况不乏罕见，以往城乡资本流动的禁锢在松动，蛟龙工业园区正是在这样的政策背景下得到了发展。很多目睹这一现象的人看到后都惊呼这是“地方造法”，绕过了现行法律制定出了适合当地的发展套路。目前地方政府和法院对现行法律中“农村用地不能用于非农用途”的规定有所突破，这类实质性的“造法”行为被人为地纳入了“能动司法”的范畴。那么，我们要如何理解这些“地方造法”，如何看待蛟龙工业园区留下的“本土资源”？
四、 如何看待蛟龙港工业园区的“本土资源”遗产？

我认为，当下地方政府针对地方发展出现的地方政策法律规定和现行法律的冲突反应出我国新旧政法体制的冲突。正如苏力在《法治及其本土资源》一书中所言，法律的存在会影响到经济活动中的“交易费用”，对于地大物博的中国而言，我认为在强有力的中央领导下，鼓励地方创制地方必要的法律规范是必要的。因为适合当地的法律规范能够保障当地经济活动的正常运行以及降低市场经济中的“交易费用”，促进地方经济社会的发展。因此，将蛟龙工业园区的“地方造法”看成是“地方造反”显然是不恰当的。

中国当今的司法实践还处于法治传统和“政法传统”两套话语并存的阶段，面临着“新旧政法体制衔接转型”的问题，对地方政府和法院“造法”这类现象，我们应当先了解它，由此才能找到改进或是消解它的方法，否则，无论进行多少价值层面的批判，如果找不到能够替代其功能的机制，那么这一现象必将长期存在。在这种情况下，批判与反思当然是重要的，但对司法实践进行改进的基础更在于对现实运作逻辑的描述,在于“重新解读中国的司法模式”。西方经典司法理论中，司法的功能是有限的，而政法体制要求司法承担的是全面治理的任务，除了纠纷解决与规则之治这两方面外，还要随时准备“服务党的中心工作”，参与社会综合治理。由此，“政法传统”中的司法必然不同于西方法治语境中的司法，从后者的立场来看，前者运作的逻辑就是“反司法”的，用“能动司法”、“能动主义”这一类法治传统中衍生出的概念来涵盖地方“法院造法”这类“政法传统”中的独特实践，总感觉有些方枘圆凿。之所以要将法院“造法”的行为涵盖在“能动司法”的概念下，可以理解为由于法治话语描绘了我们的“理想图景”，因而在价值上处于强势地位，实践中基于“政法传统”逻辑的法院“造法”等行为在“理论化”的过程中就必须先翻译为法治话语中的“能动司法”，并借助这套话语证成其正当性。然而，正如苏力所说，“仅仅是‘正确的’语词甚至法律规定不可能改变甚至会遮蔽社会实践”，借用西方法治话语进行的叙述毕竟不同于中国司法运作的现实逻辑，价值层面的正确并不等同于理论的解释力。我们必须认识到，司法话语不同的根源在于运作方式的不同。地方政府和法院“造法”突破了法律位阶而又能长期存在的现实恰恰反映了现有研究偏重于价值和规范层面而导致的理论解释力不足。地方政府和法院敢于“造法”，且此类行为还能被体制所容忍和鼓励，其前提并不在于社会对“能动司法”的理解共识，其范围与特点也并不符合我们基于“能动司法”或“司法能动主义”的分析为其进行的界定。我们会发现，“外国司法能动主义的讨论在很大程度上与中国的法律实践没多大关系。引证再多国外司法能动主义的论证分析都既不能支持、也很难否定中国如今被称之为‘能动司法’的那些具体做法”。因此，尽管“司法能动主义”这样的概念可以作为一种参照，但更能解释、改造中国法律实践的理论还是应当在描述性的法社会学研究的基础上，结合“政法传统”的独特运作，从中国司法的实践中抽象出来。

参考文献：
《苏力-法治及其本土资源》
《法治的本土化与现代化之间_也说秋菊的困惑_江帆》
《法律本土化_一种法社会学的视角_谭岳奇》
《法治及其西方资源_贺卫方》
《法治及其本土资源随谈_许章润》
《农村住宅抵押法律问题研究_姚道艳》
《土地调整_地权稳定性与农民长期投资激励_许庆》
《土地调整_农村社会保障与农村社会控制_朱冬亮》
《土地调整的南北差异_贺雪峰》
《关于土地调整的若干意见_方伦平》
《构建城乡统筹建设用地市场的思考——基于公平与效率分析》
《农村土地市场的制度效率研究》
《深化农村土地市场改革的法制保障》
《市场机制下政府在推进土地市场公平中的职能》
《双轨制、财政分权与土地收益分配制度优化》