后果导向裁判思维的方法论反思.pdf

作者简介:孙海波法学博士中国政法大学比较法学研究院副教授、博士生导师主要从事法理学与法学方法论研究本文系国家社会科学基金重点项目“共建共治共享社会治理法治化的程序保障机制研究”()的阶段性成果学术界(月刊)总第 期.后果导向裁判思维的方法论反思孙海波(中国政法大学 比较法学研究院 北京)摘 要与常规的从法规范出发的推理思维不同后果论则反其道以后果评价作为逻辑论证前提 这种思维方式着眼于预测和评价后果较为贴近常人的直觉判断故而在实践中较受欢迎以至被广泛运用于法律发现、法律解释以及裁判说理等法律适用活动的多个环节中并取得了不同于单纯形式逻辑推演的良好收效 然而后果论思维自身面临后果不确定、评价标准缺位、不具有独立性和终局性等问题对其在实践中的误用和滥用现象必须保持足够的警惕 为此裁判者需要秉持一种谦抑适用的态度在迫不得已时才能启用该“最后手段”严格限定后果的种类及范围坚持教义规则和法体系内论断优先的原则当试图借助后果考量逾越法体系或向法外逃逸时则须承担起更加严格的论证负担 后果考量作为一种有益的法律补充方式必须在既有的法律框架秩序内运作关键词后果考量社会效果法教义学谦抑性依法裁判:./.一、问题之提出法律实践中律师和当事人通常从后果或结果出发来讨论问题 律师要预测法官将可能会作出怎样的判决并竭力说服法官采取有利于己方的法律适用方案从而谋求利益最大化的判决结果 当事人亦是如此他们唯一关心的事情就是判决结果对自己是否有利至于这个结果是否是从法律中推导出来的则在所不问 相比之下法官会更多地从规范出发思考问题这与其特定的职业角色有关 法院是法律之下的法院法官是法体系内的法官判决是法律之下的判决故而可以说裁判不可无法法官对特定问题的分析和解决亦不得绕开法律而进行以上其实涉及法律人的思维对法律人是否有自己独特的思维方式理论界一度有过诸多争议 有的主张教义分析和法律论证就是法律人安身立命之本法律思维客观存在有的则认为并不存在一种独立的法律人思维法律人和普通老百姓()一样通常只关心后果都会以一种外在立场预测后果和看待法律适用后一种观点大概只说对了一半理论家和实践者的立场可能会有差异但在实践者内部仍然存在微妙的区别 比如律师和当事人确实更多地是站在“坏人”的立场上预测法律但法官并不尽然如此法官主要站在一种内在的立场上去解释和适用法律这种规范性的立场决定其思考问题主要以法律规范作为逻辑起点在普通法法律实践中法官运用后果或考量法外因素的做法非常普遍如一些法官在判决中坦言的那样“法院的法律推理过程在本质上是结果主义导向的”在大陆法系国家虽然法官要以成文法作为裁判的依据但并不妨碍他们运用后果导向思维法律解释、法律推理和法律论证过程有时会或多或少地体现出后果主义的色彩 坚持法律效果、社会效果与政治效果相统一的司法政策更是为法官在裁判过程中考量各种后果创造了空间我国法官可以名正言顺地游走于各种后果之间并力求让自己的裁判结果能够带来一种较好的法律和社会影响从学术理论上看论者们对以后果为导向的裁判立场有不同的称呼 常见的有基于后果的推理、基于后果的论证和基于后果的裁判偶尔也被称为实用主义推理或论证 在普通法文化中学者们更经常使用“政策论证”这个概念对相互竞争的实质性依据和后果进行评估来证成所要追求的判决结果“政策”所意指的内容很广具体而言这些“政策性因素”包括社会因素、行政管理因素、宪法限制、公平性、经济成本效益以及其他法律之外的因素这种后果导向的裁判思维集中体现于“法官对一个特定判决所可能产生的积极或消极后果进行考量并将其作为支持或反对判决结论的理由”不难看出它具有几个鲜明的特征:()逆向思维其中必定有一个从“后果到规范”的思维环节()将后果作为理由或诱因来调控法律的选择和判决的证成()裁判存在不确定性根源于后果本身不可靠提前预测的后果不一定准确、客观、普遍()由两个部分构成一是对后果的预测和选择二是通过后果对裁判结论进行证成也有学者将“后果主义导向的判决”描述为“司法能动主义”的形式之一能动司法是与司法克制相对应的概念在我国能动司法与两个效果相统一的司法政策是相随而生的 下文如无特别说明和交代笔者将不加区分地交替使用这些概念 由于贴合人性中所蕴含的后果主义倾向加上其所标榜的追求“实质正义”结果使得后果主义在道德上具有较大的诱惑力 面对实践中形形色色的后果主义我们须辨识其真正的样貌旗帜鲜明地反对那种不受约束的后果主义 为此要理顺考量后果与依循规则之间的关系让后果主义这种思维方法步入正轨接受教义学的改造真正为司法实践服务后果主义的适用方式较为灵活对法官具有较大的吸引力 反观中国司法审判活动后果主义被广泛适用于各种类型案件的裁判中我们可大致勾勒出后果裁判的实践图景但也能清晰地看到这种思维方式被过度推崇以至于被误用和滥用从而带来了各种潜在的危害 为此需要摆正后果导向思维在司法裁判中的位置坚持一种谨慎和理性的态度看待这种裁判立场通过施加一些来自法教义学的限制使得后果导向裁判思维能够以一种谦抑性姿态发挥应有作用二、后果裁判的实践运用方式法律实践中对后果的运用尤其是司法判决中的后果导向这种做法确实客观存在 美国学者曾对联邦和州法院过去几十年的判决进行统计分析找到了 个使用“结果导向”表述的判决有些出现在异议意见中被用来驳斥多数意见有些被用来描述其他上诉法院判决的原则或系列判决的方向是结果导向的还有些被用来拒绝采纳适用某个提议的规则在我国法律实践中参考或诉诸后果的做法也十分普遍 在北大法宝案例数据库中以“社会效果”作为关键词进行精确检索可以得到两万七千余条结果 可以合理推测还有更多数量的案件虽未在判决书中直接出现“社会效果”或“后果主义/考量”等后果导向裁判思维的方法论反思字眼但实质上却考量或诉诸了道德、政治、经济、社会性、文化性等各种后果 比如最近几年频繁映入公众眼帘的“正当防卫”案件尤其是以于欢案作为正当防卫的标杆性案例在此之后正当防卫案件的处理具有鲜明的后果主义导向维稳的政治考量以及保障人们在未来类似案件中的行为结果预期都会在“后果”的意义上影响着将来法院的判决从目前已有的讨论来看虽然后果主义代表一种与规则主义相对的法律思维方向但人们基本上认为后果导向难以成为一种具有完全独立地位的法律方法其通常要与其他法律方法结合在一起才能发挥作用后果导向可能出现在司法裁判活动的多个环节其中包括以后果为导向的法律发现、以后果为导向的法律解释以及以后果为导向的裁判说理三种作用方式(一)后果导向的法律发现在逻辑上法官只有找到能够适用于当下案件的法律规范才能进一步将规范与事实相互对应作出裁判 这一活动过程被称之为“找法”或“法渊的发现和选择”依照考夫曼的看法在案件受制定法调整时法官的找法活动与法律适用是一体化的而当法律体系出现违反立法圆满性的漏洞时找法将变成一项艰巨的任务此时他称寻找法律的活动为“法律发现”在一个案件同时指涉法律适用与法律发现时可以使用“法律获取”的概念法官找到了何种形式和内容的法对裁判结果将起着决定性的意义离开了这一环节整个司法裁判活动将难以为继裁判过程中真正的困难并且易于出错的地方就在于“找法”即找到对待决个案来说恰当的法律规范 这一活动无法借助于纯粹形式逻辑来完成而必须依赖裁判者在长期司法经验中培养出的理性实践能力用齐佩利乌斯的话来说是依靠一种“判断力”找到能够将案件事实归入到其中的法律规范眼光需要在规范与事实之间往返流转一开始的归入都是大概的、摸索性的尝试慢慢把考察的范围缩小将不相关、不适切的规范逐渐排除出去在此过程中理性因素和非理性因素都会发挥作用诸如直觉、前见、法感、顿悟等属于非理性因素但找法活动仍应尽力追求科学性和客观性“法律获取程序的科学性并不在于将所有非理性要素都掩盖起来而只能在于对非理性要素也坦率地进行理性分析”既然形式逻辑难以直接服务于找法活动那么法官有时确实可能会依靠法感等非理性因素的帮助以找到能够妥当适用于个案的法源严格来讲找法逻辑上在先适用法律推导裁判结论是后续结果 这是一种常规的司法活动思维依循一种从“法律”到“裁判结论”的顺向推理路径 然而与此相对有一种理论主张法官会沿着后果指引的方向找法再适用该法推导出最初所想达到的那个结论这是一种典型的后果导向的法律思维其特点在于坚持逆向推理方法 后果导向的裁判立场用图式来表示就是:()先设想出一个结果 至于如何得出该结果并不重要()继而找到一个法律规范 且关于 的命题陈述是正确的()结果 能够从 中推导出来()由此适用规范 证成裁判结论 这种后果主义的裁判思维颠倒了“找法”与“裁判证成”之间的逻辑顺序法律现实主义持有该立场为避免这种“倒果为因”的做法遭受批评理论家们不太乐意区分“法律发现”与“裁判证成”认为这两项活动是一体两面、共同进行的从后果出发逆向推理具有正当性基础比如说法律现实主义的典型代表弗兰克就曾主张法官的判断开始于一个模糊不清的结论然后尽可能找到能够证实这一结论的前提“在大多数情况下司法判决同其他判断一样是根据初步拟定的结论倒推而来的”试探性地先预测一个结果其实就是我们常说的先有一个预判这种预判会引导法官找到支持该结果的法律 这与从规范出发的思维是完全不同的一个是规范决定结果另一个是结果决定规范.学者专论实践中先有预判再回溯性地找法的做法很普遍 以刑事司法审判为例有一种“以刑制罪”的有趣现象法官通过对危害后果的法政策评价预先确定一个大致的刑罚再回过头来寻找合适的刑法规范和罪名最终教义性地证成该结果 与罪刑法定的思路有所背离它“正是以刑罚作为思考的基点表明具体犯罪中刑罚对于犯罪成立要件的解释具有反制的效果”预判后果在很大程度上会影响法官对法源的选择在民事审判活动中同样也是如此尤其是当法官面临多个备选的法源时不同法源蕴含的法律后果不同在后果驱动之下法官可能会最终选择那个在其看来比较可欲、能够带来更佳影响或效益的法源(二)后果导向的法律解释法律适用的过程与解释密不可分 较为极端的观点主张每一次法律适用都离不开对法律的解释这会导向一种泛解释论或普遍解释论的立场过分夸大法律的不确定性不利于维护法的安定性和客观性 较为温和的立场主张在法律清晰、确定的场合下无需解释唯有在法律的不确定足以导致案件疑难时法官才需开启解释活动 温和论符合经验和实践相对较为可取法律解释的方法是多样化的包括文义解释、历史解释、体系解释和目的解释文义解释具有适用上的优先性只有在文义解释难以奏效时法官才会交替使用其他几种方法来阐明法律不同的解释会导致不同的结果法官需要在诸种可能的解释方案之间作选择 可以说法律解释具有鲜明的后果主义导向“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归即这些不同的解释分别会产生哪些实际的后果以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑”不同的解释方法拥有不同的价值侧重点如文义解释旨在追求法律的稳定预期目的解释强调的是目的性价值而体系解释致力于维护融贯和一致性价值 在具体的解释活动中法官的前见、直觉、法感、顿悟、灵感以及其他价值或利益偏好都可能会或多或少地影响其解释结果后果主义缺乏足够的独立性通常需要与其他法律方法结合在一起发挥作用 在诸种法律解释方法中都能凸显出不同的后果主义导向法律语词具有一个可能的“语义空间”法官可在文义的射程之内作解释他想让法律的外延宽泛一点就会选择扩大解释相反可作限缩解释目的解释或目的论解释也是后果论推理目的论解释可能是主观性的法官根据他辨识为立法目的的各种价值来评价几种不同解释的后果法官所探求的目的本身就是一种后果这个后果可能是规范在当下的客观目的也可能是立法者的主观目的不同的目的导向不同的后果不同的后果会引导法官选择不同的目的 除此之外还有学者提出了一种后果主义取向的社会学解释这种解释着眼于对社会效果的预测和社会目的的衡量力图追求一种能够带来较好社会影响和效益的解释方案它在本质上不过是目的解释的一个变种鲜明地展现了法律解释的后果取向性以职业打假人的法律适用争议为例该类案件的一个共同争议焦点在于“如何理解法律所规定的消费者”我国消费者权益保护法所规定的“消费者”专指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人对于那些打假为业且以营利为目的的知假买假者是否是法律所要保护的消费者在实务办案过程中是个争议较大的问题各地法院的判决也大不相同甚至同一法院在这个问题上前后的态度也有差异假设法院正在处理一起职业打假人案严格依照法律对消费者的限定那么以谋取暴利为目的的职业打假人购买假冒伪劣商品显然并不是为了生活消费所用如此一来直接的法律后果就是不支持职业打假人的诉求 但是假设当下社会中假冒伪劣产品泛滥严重侵害人们身心健康和扰乱社会公共秩序国家出台的某些经济和法律政策也意在整顿市场风气鉴于这种案件的普遍性和典型性加上其判决结果会从根本上影响后果导向裁判思维的方法论反思未来类似案件的判决法院会考量案件判决所可能带来的一般性社会后果即如果支持了职业打假人的诉求那么在一定程度上会打击制假售假的嚣张气焰同时又能鼓舞人们打击假冒伪劣产品的志气 这里法官在解释法律的过程中显然考虑到了规范背后的目的同时也兼顾了法律适用所可能产生的社会效果最终在可欲后果的指引下法官作出了一个与单纯依据法律规定裁判有所不同的判决在法律规范之间发生冲突时尤其是法律规则与法律原则、法律原则与法律原则出现紧张时法官需要探求冲突规范背后的诸种目的或价值这些目的或价值各代表一种不同的解释结果 在个案中如果法官一开始就有了预判性的结果那么他就会下意识地选择与这一结果相符的法律解释方案(三)后果导向的裁判说理说理()对司法裁判而言具有构成性意义法官对于为何作出此种裁判负有论证责任 如果法官普遍不说理导致的直接结果就是恣意和专断由于不对外公开决定的理由决策者可任性地作出自己想要的结果 有学者通过思想实验的方式刻画出不说理可能造成的问题至少包括:其一随心所欲致使决定前后不一致其二导致人们认识法律存在困难稳定预期得不到正当保护其三允许人们对决定进行批评和争议的空间变小可见无论是从法官所扮演的制度性角色还是从当事人和社会公众对司法及法官的期待来看为司法决定提供理由并且提供充分的理由是一项极为重要的工作值得注意的是沟通法律规范与案件事实的桥梁有很多种即为了获得某个可欲的结论法官说理的方式和内容可以具有多样化 尤其在疑难案件中说理方式是否妥当、说理内容是否充分从根本上决定着裁判结果的合理性 但是在法官说理的过程中时常表现出浓重的后果取向性 诚如默勒斯所指出的那样“在各种解决方案中法律适用者须选择当中最为恰当并易于理解的 这在一定程度上要求法律人能够洞悉各种不同的立场并探寻规范之目的 必要时还应先予进行结果取向的思考”法律解释和法律说理是一体两面、同步进行的选择不同的解释方案那么在说理的内容和方式上也会有很大差异由此所得到的结果也自然各异谈到后果取向的说理那么与其相对的是“围绕规范的说理”裁判的作出以规范为前提说理重在交代案件的裁判结果是如何从法规范中推导出来的 当然有人会说这种说理的立场也具有一种后果主义特征只不过其所导向的是一种规范后果主义或规范蕴含的后果主义 事实上“规范后果主义看起来是从后果出发反向推理但是预测规范的可欲后果的前提不是想象而是需要先进行法教义学的演绎推理得出结果之后再从后果往前提展开思考 由此可见规范后果主义实际上不过是法教义学方式的变体是一种从前提到结果、再从结果到前提的反复”教义论证不会一上来就考虑脱离规范的后果它的整个说理和论证仍然在既有法规范的框架下进行 故而法教义学除了人们所熟悉的从规则到后果的推理思维之外确实会夹杂着从(法规范)后果到规范的思考顺向还是逆向思维并不构成(法教义学)规范后果主义与(社科法学)社会后果主义思维的根本区别二者之间最大的区别在于其所考量的后果性质有根本性差异裁判说理面向后果的具体方式有很多种其中比较典型的包括:首先原则论证 在既有法规范存在调整空缺或者诸种法规范之间存在冲突援引法律原则裁判这种独特的说理和论证方法成为了一种常见的做法 如在一起商品房买卖案件中开发商为了获取房屋溢价主动诉至法院以未取得房屋预售许可证为由请求判决合同无效 为了保护诚实守信的购房人法官援引诚实信用原则认为相关法规范的目的是保护购房人的利益从而限制了相关法规范的适用范围无论是何种情形的原则裁判其说理无非是要追求扩展或.学者专论限制既有法体系内容的效果其次利益衡量 利益衡量在法律实践中应用广泛裁判者时常需要在相互竞争的多种利益之间作比较和取舍 魏德士指出“在法律规范的制定和裁判时进行结果衡量()是富有意义的利益评价的前提”每一种利益背后所指向的都是特定结果与其说人们衡量的是利益倒不如说衡量的是利益承载的后果 后果的形式有很多比较常见的诸如经济后果通过经济利益结果的衡量选择成本小、经济收效大的结果以此方向进行论证和说理可以看作经济分析方法在司法裁判中的应用 比如在一些侵权案件中判决侵权人停止实施侵权行为会带来更大的经济损失或经济影响严格依法裁判无法取得一个经济上可欲的结果所以法院判决“侵权不停止执行”最后道德说理和修辞论辩 道德虽然不是严格意义上的正式法源但在法律论证开放性的前提下裁判理由的来源可以多样化道德能够成为一种法官判决和说理的重要理由“依法裁判”代表了“合法”或“守法”的维度而“道德说理”彰显的是一种“实质合理性”或“可接受性”裁判应以理服人此处之“理”既包括法律之理也包括法律之外的常情常理 道德是非感人皆有之法官断案之时不可公然背离社会普遍的道德感或一般正义观以社会公共道德来阐释法律的内在理据向当事人和社会公众展示裁判据以作出的道德理由说服人们接受裁判结果 道德说理具有一种修辞性的效果通过在情感上打动听众以说服其接受某个特定的说辞 正因如此人民法院特别注重要求法官在裁判过程中援引诸如社会主义核心价值观之类的道德强化说理除此之外法官还可以诉诸政策分析、政治考量等说理方式来追求裁判后果 可以说通观司法裁判的整个过程后果主义弥漫于其中的多个环节 有时后果主义以直接、明示的方式发挥作用有时又采取了一种间接而又隐秘的作用方式 后果取向一直贯穿于法律发现、法律解释和裁判说理论证中它们共同型构了一种追求后果的裁判理论主张并在实践中得到了广泛的应用和支持三、后果裁判的滥用及批评法官们在实践中之所以如此广泛地运用后果导向的裁判方法与其能灵活地解决问题是密切联系在一起的 必须要承认这种独特的裁判思维有其自身存在的合理理由 比如法律规则承载着某些经济性、社会性、政治性目的适用法律其实就是按照有利于实现这些目的或后果的方式来解释又比如司法的社会功能要求法官扮演社会工程师的角色法学要对复杂化的社会需求进行回应再比如法律的不确定、法律漏洞的必然存在及其他形式的法律缺陷需要法官考量法外后果进行填补和矫正增强裁判的灵活性提升判决结果的可接受性 我国司法机关贯彻法律效果与社会效果相统一的司法政策既是为了分解社会压力和防范化解社会矛盾也是通过司法进行社会治理的一种手段以辩证的眼光审视后果导向的裁判方法既要看到这种裁判思维在司法实践中发挥的切实功用同时又要认识到它的内在局限对此学界已有过不少批评的声音 与此相对由于该方法在实务界颇受欢迎导致了诸多不当运用甚至滥用的现象如不重视从源头上清理认识误区势必会导致该思维方法的异化进而在司法裁判过程中引发各种风险从根本上威胁法官依法并公正裁判(一)后果导向方法的滥用这里我们简单讨论一下滥用后果导向裁判思维的问题 整体来看滥用的方式可能是多样化的其中比较典型的有两种表现形式分别是“错误启动使用”和“超越限度使用”二者的共同点均是不当地运用了后果裁判思维其不同点在于一个是超越了使用的正当限度而另一个则是在不具备使用前提的情形下错误地启动了这种方法因此所导致的潜在危害亦有差异后果导向裁判思维的方法论反思就错误地启动该方法而言问题主要出在它并不具备使用这种方法的基本前提 从后果主义的具体作用来看它可能实际上发挥执行规则和创造规则的功能 执行规则的后果主义也称适用规则的后果主义拘束个案系争问题的法律规范是存在的只不过该规范尚不完备需要作出超越可能文义的解释此时法官借助于后果导向思维探求规范目的及后果作出目的性扩张或限缩等解释经过此等“中间转换”的环节可为司法推理活动准备好大前提 创造规则的后果主义主要适用于无现成规范可依照的案件中后果的预测及考量可发挥建构或续造规则的功用诚如上文讨论后果取向的法律解释时指出的那样在依靠文义方法无法妥善阐明法律含义时法官才有可能选择目的或体系等方法进而根据现实需要将后果性思维融入进来换句话说法律的含义只是在“可能的文义”界限之内有争议“子女可以随父姓或母姓”这条规范中“父姓”或“母姓”该作何解释?依照“父”“母”的字面含义一般是指生育并抚养孩子的父亲或母亲除了这一核心或典型含义之外“养父”“养母”“继父”“继母”仍落在该语词的外延之内即能够被“可能的文义”所覆盖 在应对这种文义不清的问题时文义解释方法仍可胜任无需作出超越可能文义的其他解释 也就是说在法律含义并未超出可能文义的情况下法官不得任意启动对后果考量方法的运用否则便构成对这种裁判思维的滥用与之相比建构或创造规则的后果主义更多地适用于法官超越可能文义作出解释的场合拉伦茨指出法律解释与法律续造的界限乃在于是否超越可能的文义虽然超越了可能的文义“但仍在立法者原初计划范围内、制定法自身目的范围内就构成漏洞填补即制定法内在的法续造如果法续造逾越了这一边界但仍在整体法秩序的框架和主导原则范围内则是超越制定法的法续造”通过考量相关一般性后果来填补或续造法律体系的漏洞 既然涉及法律续造应格外谨慎避免法官逾越法律的拘束类推、目的性扩张、目的性限缩、原则裁判等是常规的法律续造方法而考虑到后果主义具有更强的越法倾向故而处于法律续造方法体系中最边缘的位置 也就是说在有法律续造的现实之需时后果主义往往是一种迫不得已的“最后手段”现有法律体系出现了违反立法圆满性的问题确实有必要填补漏洞和续造法律法官未详加考量其他常规的法律续造方法之前径直选择适用后果主义实现法律续造也属于错误地启动该方法的一种形式其实建构或创造规则的后果主义与“超越限度”的滥用形式有更加直接的关联 其具体又有两种表现形式:其一法官在诉诸后果进行法律解释足以阐明既有规则内容时他实质上建构或创造了规则这种做法错误地混淆了法律解释与续造的界限超越限度地滥用了后果主义其二在仅需制定法内在的法续造时法官一旦运用后果主义思维从事超越制定法的法续造比如法官通过经济后果的考量考察相关成本与收益之大小从而形成了一项超越规范目的及整体法秩序的规则该规则事实上已从形式和实质上突破了现有的法律体系 这种凭借后果主义续造法律的活动逾越了规范目的及法秩序法官不当地摆脱了法律的拘束很明显超越必要限度地滥用了后果主义思维(二)后果导向裁判方法面临的批评以上滥用以及其他形式不当运用后果主义的做法值得我们认真对待和检讨 从宏观角度来看后果主义面临的诘难实属不少 简单归纳后果导向裁判方法面临以下几个方面的批评第一后果的概念本身含混不清 法律规定至少是摆在那个地方要么以成文法要么以判例表达出来至少能够比较容易地从语义等多方面加以辨识和确认 后果从逻辑上看是未来将要发生的结果或产生的事实影响从发生学视角来说它在当下并不存在需要人们去预想预想的东西自然是不可靠的甚至难以用经验事实来加.学者专论以佐证 另外后果的种类纷繁多样有法内后果和法外后果、直接后果和间接后果、明显后果和潜在后果、特殊后果和一般后果、个别后果和体系化后果、法律后果与事实后果、个案后果与通案后果、决定后果与调适后果甚至某些后果还可进一步划分这些后果之间是什么关系后果主义要考量哪种后果这些都是有待澄清的第二未来的后果何以能够准确预测 后果主义裁判的首要前提就是能够找到相关后果由于后果是未来产生的按照正常的逻辑只有判决产生之后才能确定效果如何 那么在判决作出之前对后果能够进行科学、准确的预测就成了不得不面对的难题 对后果的科学预测需要依靠直觉、法感等具有较强主观色彩的因素同时也得依靠既有的法规范预测后果不是漫无边际、凭空进行的而是要在规范目的的射程之外预测可能产生的各种事实后果就此意义而言后果主义从一开始也无法完全摒弃规范 除此之外要注重收集各种经验性素材运用社会科学的方法来帮助预测可靠的后果第三后果的评价标准不明确 并不是说预测到后果就完成了前期的后果调查工作 其实预测后果只是第一步在此之后还应对后果的“可适用性”进行更深一步的调查 有时预测到的是单一后果有时预测到的可能是多种或多层次后果甚至各种后果之间相互冲突那么应以何种标准来评价这些后果是否适格如何缓解诸种后果之间的紧张如何处理后果与其他价值、善、利益之间的关系这些都亟需后果主义论者能够提供清晰明确的判断标准 简单地说能够进入法官考量视野的后果至少符合两项基本条件:能够在经验上加以证实以及能够在一般意义上被普遍化第四后果考量不具有独立的方法论属性如果将后果考量视为一种独立的方法以后果考量取代法律论证那么极易会滑向一种伦理学上的后果主义 此时基于后果的法律论证与道德推理、经济推理等便无本质上的不同 后果论证与原则论证较为接近这是因为原则的适用方式依靠权衡()二者都会涉及对后果的考量也有论者认为应区分这二者它们运作的机理和操作方法有很大不同后果论证依靠的是一种从“从后果到法律再到判决”的逆向推理思维其所考虑的后果更多是事实后果或一般后果而原则论证本质上仍然是从法律出发的顺向推理思维其所考量的是法体系内部的后果实践中法官不得不将后果主义与其他方法结合在一起使用多种不同的论证来证成判决结果如何在方法论上自足、自洽将成为未来后果主义论者的重要作业区域第五后果主义论证不具有终局性 这与上一点所要表达的意思接近法律论证理论认为法律证成可以分为内部证成()和外部证成()前者从前提推导出结论的过程在逻辑上有效后者聚焦于作为推理之大前提的法律本身如何变得完整、有效后果主义根据所要追求的未来后果对已有法律进行某种解释、调适甚至修正这触及的问题是大前提的证立本质上属于外部证成 阿列克西曾列举外部证成的六种形式和规则其中“经验论证”与后果主义较为接近运用经验性的知识对法律进行某种预测或推算从另外一个角度看如果将规则的演绎适用看作“一阶证成”那么可以把后果主义针对规则本身的证立当成“二阶证成”“后果论证实际上是通过对裁判后果的考量来证立个案的裁判规则并依此作为判决推理的大前提来涵摄案件事实从而完成一致性的逻辑推论 因此后果论证是对形式论证的补充和支持而绝非替代它只是证立推论大前提的外部证成”后果考量的非终局性向我们进一步表明它如果想获得立足之地依然不能与规范、规范思考、教义性的演绎推理割裂开来以上既有针对后果主义裁判方法本身的内部批评也有涉及其操作层面的外部批评 除了前述诸种难题之外该方法还面临的一个严重问后果导向裁判思维的方法论反思题在于裁判者过于倚重非法律性的后果结果导致有越法或脱法之风险法律之外形形色色的后果凌驾于法律规范蕴含的后果之上随之会消解法律的规范性使得裁判最终建立在法律之外的社会经验事实之上以至于侵蚀了依法裁判的根本法律属性四、后果裁判谦抑限制的方法论体系鉴于法律自身的不完备性及案件事实的复杂多变导致形式性逻辑推理方法在发生疑难案件的场合难以奏效这就为后果主义导向思维的运用创造了空间 裁判中引入后果论思维确实可能会以灵活的方式补充法律通过对裁判结果的关注来调适法律的选择、解释和说理从而具有提升裁判结论可接受性的独特优势 与此同时我们已清楚地看到这种方法在实务运作中暴露出的各种问题这突出地表现在运用后果论思维的门槛过低在具体操作层面缺乏成熟的方法论指导由此导致法官们具体在运用这种方法时较为随意在很多时候后果裁判以隐性方式发挥作用裁判者借助司法修辞手段有意遮蔽考量后果的环节使得后果论思维的误用及滥用缺乏有效的监督 为了减少风险的出现应从方法论上限制后果裁判的运行确保此种方法在司法领域具有一定的谦抑性(一)运用后果裁判的必要性论证司法实践中法官运用后果裁判的首要前提通常首先需要限定在疑难案件领域 简单案件中法律的适用并不存在实质性分歧法官依法裁判的同时便自然实现了个案正义的目标在简单案件中并不存在运用后果裁判思维的必要前提如果任意启动这种与规范思维相对的方法既无必要又会无故复杂化裁判过程这正是我们在前文中所批评的滥用后果论思维的形式只有在出现疑难案件时才有启用后果裁判思维的必要性 疑难案件的问题颇为复杂简而言之当法律规范与案件事实无法形成较好的对应法官无法直接从规范中推导出公正的结果时案件就不再是简单案件多数学者倾向于将这种方法适用的领域限定在法律规范存有缺陷导致个案不正义的场合 如有学者指出“基于后果评价的法律适用方法主要就运用在司法者为了在个案裁判中弥补严格形式主义的法律适用的局限或不能而追求和实现实质正义的司法行为过程中”后果导向的裁判思维能发挥一种衡平和矫正规范的功能 也有一些论者着眼于案件所可能产生的社会影响认为“案件的影响已经超出双方当事人对行业和社会经济生活产生更大影响”时法官就应当考量社会后果以此在各方利益之间作出平衡 后面这一论点实际上涉及对疑难案件本身的认识它将在事实层面具有较大社会影响的案件也视为疑难案件围绕法律规范产生的解释难题中有的涉及文义问题有的则需探求规范目的还有的情形更为复杂需要超越规范目的进行法律续造 对于这些法律解释场合并不必然都需要后果论思维出场文义争议是实践中最常见的情形 法律语词具有核心意义与边缘意义落在边缘范围则会产生语义争议此时案件虽然已具有一定的疑难性但法官仍可透过文义解释方法来探明法律的含义在必要时亦可参酌规范目的来确定适当的文义而无需非得引入后果考量的方法在超出可能文义的范围内法官须对规范适用的范围进行必要限制 规范目的是一个重要的考量基点对规范目的的解释和探寻有时会将后果评价因素带入进来解释者从不同角度探求的目的有时不尽一致此时需要协调规范所蕴含的目的与其他法律之外的目的和后果之间的关系法律目的应优先或支配非法律性目的和后果使得后果考量仍在规范的支配下运行一旦个案问题无法被归入至规范目的和整体法秩序之下便需要作出超越解释的法律续造 此类情形一般是遇到新类型、复杂疑难问题裁判者不仅着眼于个案正义同时可能会考虑该裁判在当下及未来产生的影响后果性因素.学者专论可能会影响法官的判断 但再次要强调的是后果论思维应作为法律续造的边缘性或辅助性方法是司法迫不得已、最后选择的手段 法官应优先考虑类推适用、目的性扩张、目的性限制、原则裁判等方法来实现法律的续造只有在穷尽以上常规方法时方可考虑后果导向的论证思维简而言之在简单案件中应避免启用后果导向方法同时并不是在所有疑难案件中都有必要运用该方法 在运用常规解释方法和教义论证方法足以解决个案法律难题时便无必要诉诸后果论方法我们明确反对那种无视法教义学和传统法律推理方法过度夸大后果论思维在司法实践中普遍适用的观点只有在穷尽各种传统法律方法仍无法达致公正的个案判决时裁判者方可诉诸后果导向的论证方法(二)严格限定后果的范围取向于后果的论证方法其核心之处在于对后果的把握和运用 前文在讨论后果主义遭受的批评时就已经指出后果是相较于当下而言的是一种未来可能发生的事情 人的有限理性能力如何能通晓未来之事即便是我们通过社会科学的手段比如统计、社会调查等方法预测到裁判可能产生的某个或多个结果在运用这些结果之前须对其作进一步的评价和检讨目前评价后果的标准并不是特别明确如果能建构一套妥当的评价标准将会有力地限制后果的滥用很多论者在谈论后果论思维时并未言明后果是什么譬如奥斯丁主张法官通常依赖于对判决理由作为一般性法律或规则可能产生的后果进行考量在此基础上作出其判决后果主义应着眼于直接后果即判决产生的直接影响而不考量间接的、潜在的或隐藏性后果后者泛指裁判可能产生的一种间接性影响它们都不是裁判要进行后果主义评价的逻辑起点严格的后果主义不只关注裁判在当下社会中产生的具体后果而且会将更多目光聚焦于一般性后果该类后果具有一定抽象程度、普遍性和规范性它对未来类似案件具有普遍适用或指导性意义在某种程度上具有较高的可普遍化的特性我国最高司法机关长期奉行社会效果和法律效果相统一的政策考虑社会效果或社会影响很多时候会成为评价裁判合理性的潜在标准但是当法官们竞相追逐社会效果时这里的“社会效果”或“社会后果”是含混不清的 正如一些学者所言“社会效果的范围有多大?社会效果评价的对象是什么?社会效果由谁来评价?社会效果的判断标准是什么?社会效果的取舍条件是什么?”这些问题都指向了社会效果或后果本身 有论者认为最高司法机关有意借助这样一个具有弹性的概念来执行公共政策“有效传递其在不同时期、不同案件和不同社会情境中的政策指示并在必要时通过这一概念指挥地方法院在个案中加强政策权衡确保司法裁判兼顾法治与服务大局的双重要求”对负责落实社会效果政策的法官而言社会效果必须有明确的指向否则容易被当作一个修辞性的概念而滥用尽管“后果”的概念含混、类别复杂多样仍应从形式和实质的角度对其加以限制将某些后果排除在后果主义评价的对象之外 从形式上看后果应有一定的现实性能够被人们在经验上把握和预测它表现为法律之外的诸种后果并且具有相当程度的一般性或普遍性 从实质角度论后果应具有客观性和系统性特征 法官应考虑在未来类似案件中的体系性后果而不能只看个别性后果“法官如若仅仅根据个案后果的可欲性来选择裁判理由则将导致裁判实践的差异化从而陷入行为后果主义的困境”同样地客观性对后果评价来说十分重要这意味着法官不能随心所欲地想象后果而应尽可能选择与法体系、法秩序、宪法性原则、一般法律原则、正义、常理等相容的后果以上对后果的筛选足以将法律规范蕴含后果、个别后果、主观后果等排除在外大大缩小了后果列表中候选项的范围 对以上限制要素加以提炼可初步形成一套后果的评价标准 其中形式性评价标准包括现实性、直接性以及合后果导向裁判思维的方法论反思乎逻辑性实质性评价标准有一般性、系统性、客观性、合理性、正义性 可以说一个能同时通过形式和实质门槛检验的后果才能进入后果论评价的视野避免选择错误或不当的后果影响法官的正确决策 这对中国法官具有重要启发意义我们不能把社会后果看成一个无所不包的概念应坚持谨慎和谦抑的态度尽可能地限制该概念的边界不宜将判决所可能产生的一切影响都视作后果并反过来以其影响法律的选择和适用更不能过分夸大社会后果的地位与功能避免社会后果的不当异化从而吞噬法律后果(三)逾越法律承担更严格的论证负担法官的特定角色决定了其负有依法裁判的义务对此人们似乎并无太大争议 唯有在既有法律存在不完备缺陷或法律适用结果面临合理性问题时才会某种程度地挑战法官依法裁判的原则或教义 从规范层面讲后果论思维通常只有在后面这种情形下才会进入司法裁判过程然而上文已反复强调后果论思维具有挣脱法律拘束的倾向极易背离既有法律体系使得法律之外的后果论据凌驾于法律标准之上最终在实质上放弃依法裁判的基本立场后果考量比较贴近于直觉判断操作起来并不复杂且收效十分明显因而具有较大的吸引力 虽然我们可以在各类案例数据中检索到大量带有“社会效果”字眼的判决这主要是有官方的司法政策背书法官可以公开地在判决书中重述或强调这一政策的内容但很少会有法官明确地在判决书中坦露自己是在进行社会后果判断比如在某判决书中实际(私底下)进行了道德判断、政治判断、经济成本收益考量等更不敢直言某个案件的判决在实质上是建立在非法律性理由之上的 这其实并不难理解就像波斯纳所说的那样“事实上法官们不会宣布真正的理由这是因为人们普遍认为根据个人偏好作出的决定是错误的没有法官敢说自己是在这样的基础上判案子的”在这些大肆运用后果论证思维的案件中如果法官按照原委揭示出判决据以作出的真正理由亦即判决从根本上建立在法外后果和因素的基础上结果会使得判决陷入合法性危机导致判决在上诉中很有可能被撤销或改判法官本人也可能因为错判而担责可见后果考量有时采纳了明示的方式更多时候是以一种隐蔽或隐性的方式运行的法官虽然在实质上考量了法外后果并根据此种法外考量形成了预判最后通过司法修辞的方式来掩饰法外后果考量的举动 为此当我们审视司法裁判活动时须谨慎、细致地加以辨别应认识清楚哪些案件是在依法裁判的框架秩序内考量了后果哪些案件法官实质上考量了法外后果但逾越了法律 针对后一种情况要进一步探求这种后果考量对实现判决而言是否是必要手段其是否属于正当的法律续造活动在运用后果论思维时应妥善处理好法教义学与后果判断之间的关系 法教义学是经解释或沟通形成的一种法律适用