法律与道德之间的平衡——从排队现象说起.pdf

法律与道德之间的平衡 从排队现象说起陈诗钰*摘 要:本文以排队现象为例,探讨日常生活中关于道德与法律的话题。从表面上看,法律和道德分别从外在和内在两方面规范着人们的行为;从本质上看,二者在社会的不断发展中逐渐有了自己的位置,但二者之间的边界是模糊的,并没有一个明显的分界。在现实生活中,法律和道德在不断的拉锯战之中,刷新人们对其认识。法律对于道德的价值在于,道德的局限性需要法律来加以制约;道德对于法律的价值在于,法律的局限性需要道德来帮助化解。二者在实践过程中相互完善与融合,最终达到一个理想的效果,最理想的状态是形成道德与法律的多元与统一,达到法律与道德之间的平衡。关键词:法律 道德 价值 自由孟子曰:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”单有一颗好心是不足以把政治整理好的,独有一手好方法也不足以把事情办好,需要二者完美结合才能达到期望的效果。法律和道德基于不同的出发点来规范人们的行为。法律相对于道德来说具有强制性,道德更多是遵从自己的善良意志。在文明社会里,道德和法律一直如影随形,成为维持人们良好生活秩序不可或缺的重要因素。二者在日常生活中所扮演的角色一直是人们关心的话题。一 法律之维对于道德的价值谢晖教授在其 法哲学讲演录 中提到:“这正如既然我们在一次活*陈诗钰,湖北大学哲学学院 2018 级博士研究生,湖北医药学院人文社会科学学院教师,研究方向:中国哲学与伦理学研究杨伯峻编著 孟子译注,中华书局,1960,第 162 页。法律与道德之间的平衡115 动中选择了排队,我们就必须忍受排队可能给我们带来的时间流逝、烈日酷晒、腰腿疼痛等不便一样。没有这种忍耐,就没有真正的法律和法治。”排队是遵守规则的一种表现,意味着会失去时间,对于富人来说时间就是金钱,他需不需要排队呢?或者他找别人帮他去排队,然后付费给帮他排队的那个人。排队时间长会导致身体的不适,此时还有必要继续排队吗?导致身体的轻微不适需要购买止痛膏药等,重则由于烈日炎炎而中暑进医院,在这种情况下,既有身体上的损伤,又有精神上的损伤。不排队是不遵守规则的表现,会受到道德的谴责,但不会受到法律的制裁。规则是在长久的处事模式下形成的一种引导行为的模式,人类早期是处于野蛮生长的状态,不会遵守规则,强者征服弱者,用武力解决问题。在火车站我们在排队安检进站时,经常会碰到由于赶火车而抢着插队的人,他们对插队这种行为表示抱歉,一边对被插队的人说对不起,一边希望得到别人的谅解而插队安检进站。面对这种情形会有以下几种应对方式:第一种方式是每个人自觉遵守排队的规则,不管赶不赶时间,都遵守规则排队。第二种方式是赶时间的人被允许插队,不赶时间的人自觉排队。赶时间的人说明赶时间的理由,而被插队的人又允许赶时间的人插队。曾经看过一篇报道,讲述西方人遵守规则,其中有个人赶时间插队了,而被插队的那个人自觉站到了队伍的最末尾,这样做没有损害排在他之后的人的利益,而他做出了自我牺牲,牺牲了自己的排队时间。第三种方式是赶时间的人不被允许插队,不赶时间的人自觉排队。这种方式与第一种方式一样,赶时间的人遵守规则最终赶不上火车。但不同的是,第一种方式赶时间的人是自觉选择接受自己赶不上火车的事实,第三种方式里赶时间的人希望通过插队来争取赶上火车,但因为没有得到别人的允许而没能赶上火车。赶时间的人赶不上那趟火车,他就需要重新排队购票或者换乘其他交通工具。这种情况从他个人层面看,是他一个人的损失,从大的层面看,就是他没赶上火车导致后续一切事情的改变,这个成本无法计算。由此,从成本的角度来说,我们应该允许插队行为。但是从道德层面来说,若因此插队的人变多了,就会变成无序的状态,效率会大大降低。第四种方式是不管赶不赶时间,都说自己赶时间需要插队,这样也会陷入混乱状态。这就陷入了“囚徒困境”的模式,最终大家选择了让所有人都遵守规则,达到所谓的和谐状态。在这种状态下,依靠的就是个人的良谢晖:法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 123 页。法律与伦理第十辑116 知。而不赶时间假装自己赶时间的人,此时的良知是被蒙蔽的状态。此前的四种状态都是在不损害他人人身安全的情况下,不涉及法律。而如果插队导致插队的人与被插队的人之间发生冲突,甚至发生拳脚相向的状况,这个时候就涉及法律了。从一个大家都遵守规则的状况到需要法律来协调的状况,这中间的变化是怎样的呢?大众遵守规则在一定程度上表明,他们是在社会契约的大前提下生活,他们默认了生活中的一些行为规则。如果大家不遵守规则,那就需要外力的强制干预来阻止不遵守规则所带来的骚乱。所以最佳的状态是,法律只在关键时刻派上用场,人们在社会中生存,依靠自己的良知行事足矣。但是从人是自私的这一点出发,只要不被法律或者其他一些规则束缚,人就会寻求最利于自己的方式行事,至于这种方式是否侵害了他人的利益,他不予考虑。在这一限度内,不侵害他人利益的行为是只能通过法律来衡量的,法律在这个层面上,保证了一个人生活于人世间人身安全不受侵害。不侵害他人利益的行为也可以通过道德来衡量,但是在没有良知的人那里,无法用道德去衡量对错,因为没有良知的人,本身就不道德,他做的事情也是不道德的。所以在这种情况下是无法计算侵害他人权益的具体成本的。道德只能用来衡量有良知的人的利益,他们行事的出发点就是不侵害别人的利益。但是有没有一种情况是,有良知的人侵害了他人的利益而不自知呢?这时候是否也需要法律呢?法律应该是在这样的背景下提出来的,在市场经济时代,只有基于经济或者数字的计算,有些东西才能量化,才能较为具体地展现出来,如果不是通过这样的手段,仅仅通过道德的手段是无法考量的。而法律又是一种“具有局限性的规范符合体系”,法律的主要缺陷有法律的僵硬性和法律的保守性等。其一,法律的僵硬性主要表现在法律有其不可脱离的规则体系,这使得法律不能适用于所有情况。这种不能适用所有情况的法律与现实的情况是相冲突的。正如 法哲学讲演录 中提到的:“只要法律奉行的是规范性调整,它就绝对不可能给人们细致入微的温情。”而且对于个人而言,只能将它作为一种个案来具体对待。因此,从法律层面而言,几乎看不到针对个人道德要求的具体措施。其二,法律的保守性主要表现在,法律会根据既有的事实来设定其内容,它专注于已经发生的事,对于未来的事的关注也是基于既有的事实来设定其准则和内谢晖:法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 121 页。法律与道德之间的平衡117 容。谢晖教授说:“法律调整就是在个别事物中寻求到统一的规定性。”法律调整是为了克服个别事物在调整中的一些缺陷。而法律最终是面向大众的,在制定、运行和维护法律的过程中必须依靠法学家们,从这个层面来说,法律是一种精英的普遍理性。但法学家不能只有科学思维和理性思维,也要有诗性思维,完美的法律理性是科学思维、理性思维、诗性思维三者的结合。但我国目前的法学教育体系环境,是极不利于精英法律人才培养的。二 道德之维对于法律的价值一个东西能满足人的需要才是有价值的,这一东西的价值大小与它满足人的需要多少是成正比的。在价值的关系中主要矛盾和次要矛盾之间的冲突是在不断变化的,并不是一成不变的。在实现价值的过程中,除了人的主观能动性外,还有这个东西对生成的价值的决定作用。在此过程中,价值的需要是前提,价值的生成是目的。我们只有对价值问题上的任何学理主张持理解与宽容的态度,才会认为这些学理各自有其道理,同时也能表达各自的使命。一个东西的内在本质满足了人的需要而产生了价值。价值的产生是这个东西的属性与人的需要相互作用的结果,二者缺少其一都不能产生实际的价值。实践视角中的道德和价值,就是人们的行为选择表明了他们的某种道德倾向或价值取向,这种选择能够给他们带来其内在需要的满足;现实视角中的道德和价值,统一在人们交往行为的规范体系 法律、习俗、纪律等之中。从本质层面而言,愿望的道德只是一种价值追求或价值需要,它并不一定能成为实践的价值;从理想层面而言,价值和道德的一致性体现在价值追求和价值需要上,但这并不能说价值就是道德。价值和道德之间既有区别也有联系。我们一般会认为人的价值追求就是道德追求。因为某一具体的道德追求对应具体的价值追求。在这个意义上,道德和价值是统一的。道德如同价值一样也是多元的,但这并不能说明人们没有统一的道德追求或价值追求。人们总是能达到价值追求的一致,就如人们对真、善、美、爱的追求一样。谢晖:法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 131 页。参见谢晖 法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 451 页。法律与伦理第十辑118 人文社会交往领域里的价值就是一种道德追求,且涉及了对人的存在及其本质和人与对象间关系的关注,这都体现了人的道德价值追求。人类存在的本质取决于人的道德感。如果人的价值追求离开了道德判断和道德目标,那么,这种价值追求就违反了社会需要或者说是虚幻的。所以,关注价值问题的同时也要关注道德问题,把价值理念置于道德实践中。不是建立在人的普遍道德自觉基础上的就是有限的道德,建立在他人道德基础上的道德,若不是按照自己的自由意志选择的,则势必会与自身的需求相矛盾,自身很难获得满足感。对于法哲学研究而言,压制性的道德不容忽视,自治性的道德更应关注。因为只有在自治性的道德情境中,法律统治才可能真正全面发挥作用。在压制性的道德情境中,不会贯彻法律的统治,法律只是专制的工具,说到底它还是人的统治。法哲学讲演录 里提到:“道德的内在根据是人们的良心、良知和良能。”道德教化和知识传递的最终目的是实现知行合一,摆脱空谈说教。道德与知识教育和良心问题分别从外在和内在两方面使人们能达到“致良知”“致良能”的状态,从而进一步把真知灼见和善良意志的具体行动统一起来。良心是人类道德行为发生的内在根据,涉及责任问题和权利问题。良心是一个人通过自身情感和经验来与他人产生共情的一种能力和体现。道德的内在根据是人的良心、良知和良能,如果表明为一种意志约束机制就是觉悟。人的道德觉悟即是道德的意志因素,因此主要通过人的自律、自治来实现道德。道德的自觉贯彻和自律化的实现必然有前提,即道德只有和人的基本利益一致时,才能契合人的心灵,才能通过人的自律实现,这种道德才是道德的。道德在本质上是一种自由、自治,所以需要通过自律来实现,他律在道德实现的过程中起到了次要的作用。在法治框架下,道德是人被法律所允许的“权利选择”。谢晖教授说:“法律是外在的道德,道德是内在的法律。”道德主要靠人内心的觉悟和自律;法律的实现除了需要自律,还需要他律。法律可以理解为人的思想,即思想自由和法律自由的一种平衡。但道德不能成为法律强制性调整的对象,否则就会导致恶法,甚至导致人性的扭曲。当一个人在与他人交往中尽到更多义务时,他便被称为有德之人;当一个人在与他人交往中享受更多权利时,他的这种行为不会被认为是道德谢晖:法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 458 页。谢晖:法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 459 页。法律与道德之间的平衡119 的自律的表现。由此看来,一个人选择了自利就不是道德的。道德和义务因此联系了起来,自律最终变成了人在被动情况下的选择,这样的自律就成了他律。为了避免这种情形的不断出现,谢晖教授认为,“必须在道德自律的概念中,把选择不利和选择自利都作为自律的必然内容”。这样,自律除了是对自身的约束之外,还是一种权利性的选择,道德也就不至于成为人们交往中的枷锁,而是成为一种动力。以历史发展的眼光来看道德的外延或分类,道德大致可分为五个阶段。第一阶段的道德是神化的道德。此阶段尊重神灵被称为有德,不尊重神灵则被称为无德,甚至缺德。所谓的道德行为就是来自神灵的启示,也是他们对神灵的无限尊重和崇敬。第二阶段的道德是亲化的道德。此阶段以人们亲属关系的远近作为道德行为的判断标准。与关系越亲的人越亲近即为德,如此依次排开即为亲化的道德秩序。第三阶段的道德是权化的道德。它以人们是否尊重合法权利来判断人们是否有德。第四阶段的道德是人化的道德。在人们的交往中,双方相互尊重就是道德,反之则不能称为是道德的,即“人同此心,心同此理”。第五阶段的道德是生命道德。生命道德需要依据科学,而神化的道德依据的是巫术。以上五个阶段的道德,依照历史的先后顺序依次出现,在先的道德对在后的道德产生影响。具体到某一个时代,它们又都具有共时性的特征。道德可以分为如下三类:第一类是利他主义的道德。这一类道德把人们的选择是否利他作为衡量一个人有德与否、德大德小的基本标准。利他主义道德是从性善论的角度出发的,每个人都有“不忍”之心。人不会把利他作为首要的自律来要求自己,一个人在与他人的交往中以利他为其道德基点,这种道德与人的本性相违背。若只注重利他道德,甚至以强制手段来实现利他道德,势必会使道德在实践中变得面目全非。我们从小被教育要学习雷锋,雷锋为他人做好事就是利他的,雷锋精神是能让人产生敬意的一种道德观念,但它与人性的需求结构和人们交往中以利益为导向的选择是冲突的。正因为如此,才显出了雷锋的可贵,而其他人只能平平凡凡地做个普通人。第二类是自利主义的道德,从人性自利的角度出发,这不意味着人的所有欲望都得通过自身来满足。但过度的自利会使人们只为自己,缺乏基本的合作精神,导致人们的利益无法得到满足,最终导致人们和整个社会得不到进步,甚至出现退步。由此可见,这种纯粹的自利主谢晖:法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 460 页。法律与伦理第十辑120 义道德,并不能使人类得到长足进步。真正的自利,只能在人们的相互交往中、在人类的整个行进过程中来实现。第三类是互利主义道德。互利主义道德是指人们在交往中,通过交换各自的需要来满足自身的利益。一个人不可能完全靠自己而不需要他人的任何帮助,来满足自身物质和精神的欲望和要求,人们只能通过互利互惠的交往来满足自己的需求,这种互利互惠不一定是带有目的性的,只是在交换的过程中达到满足彼此的双赢局面。在这三类道德中,前两类不一定需要法律来调控。在利他主义道德下施行法律,法律的强制功能使道德成为一种理想状态,会形成一种专制体制。真正与法律调整关系密切的是互利主义道德。互利主义道德以人们的交往为基础,没有人与人之间的交往就不能实现互利主义道德;没有法律的规范调整就不可能使互利主义道德在实践过程中很好地呈现出来。理性既可说是自利的概念,也可说是利他的概念。在理性的概念与范畴中,人们为了自身利益,在和他人交往中遵守既定的规则和秩序来维持一切正常。当人们开始思考在交往过程中是否有利于自己时,只要他们在交往中做出彼此理解的选择,就说明这种选择是理性的,同时也是利他的。因此,理性在此过程中完成了利己又利他的道德结构审视,这也表明自利和利他的道德结构符合人类社会交往准则且有其基本的道德使命。因此,谢晖教授认为现代法律需要贯彻“人人为我、我为人人”的互利主义道德规范体系。三 道德与法律的多元与统一从根本上说,性善论和性恶论所要达到的道德使命是完全不同的。从性善的角度出发,每个人的基本道德使命就是对自身进行反思和追问,所以,它所寻求的是对心灵的统治。从人性善出发要实现道德使命很困难,往往只会是一种道德的乌托邦,甚至会造成一种恶。但也不能因此否定性善论,在自治的私德领域,性善论能更好地使私德朝着利他方面发挥作用。而性恶论则会更好地促使人来实现其道德使命,人性恶能使我们更好地处理自利与利他的关系。社会契约是为了限制人性的恶,控制和约束没有制约的人性的恶,使人们的交往有序地和文明地进行。这也正是人们需要国家和法律的原因。我们以康德提倡的绝对的道德律令为道德准绳时,它在实践过程中会法律与道德之间的平衡121 遭到实践本身的质疑。由此,这种道德的绝对主义不但不能给人类带来福音,反而让人们遭受种种祸端。道德的绝对主义并不是说人们交往中的所有道德都是绝对的,事实上,人们交往中的绝大多数道德都具有相对性。性善论的道德绝对主义强调绝对的人性善,但在现实的道德关系中,总是需要教化来确保实现人的道德善。在人们的交往中,不管是哪个时代都必须遵循基本的道德。在道德的绝对主义中,对人类而言的绝对道德也必须适用于每个民族,且能在每个民族共有的道德选择基础上抽象出来,而不是只适用于极少数人。若只适用于极少数人,那它就不是普遍的道德,更不可能是绝对的道德。我们必须尊重每个人的自我选择,不能以某人的价值目标作为其他人的价值目标,要不然会导致对他人价值取向的专横和暴虐。在当今的世界,福利主义特别强调公共利益优先,而自由主义特别强调私人利益优先,这势必导致人类价值之间的冲突。前者认为公共利益得不到保障,个人利益更加得不到保障;而后者认为个人利益得到保障之后才能使公共利益得到保障。从性恶论出发,只有满足人的利益需要才是善;而从性善论出发,一个人只有履行更多的义务才是善。由此,不论是性恶论还是性善论,人们对善的期望都是一样的,只是他们理解的善的内涵与实现善的路径不同而已。一种制度要成为人们交往中普遍遵循的行为规范,就不应该把强制作为制度贯彻落实的主要手段,而是应该让制度真正发挥作用,真正调动起人们对制度的道德自觉和价值服从。一种好的制度既是人们自愿遵守的利益保障机制,又是能借助国家公权力予以强制保障的规范机制,也是能使人们的权利得到充分实现的机制,完全以人性观为基础的制度理性设计不足以完全实现人的权利。因此,制度理性是建立在中人基础上不带好恶判断的人性观,能普遍施行的制度既能保障人们追求自身合法权益,又能避免受到利益侵害。在法律和法治的领域,从立法和司法两个角度出发会得出很不一样的结论。但在有些法律体制下,对立法和司法的划分意义不大,因此也就没有必要在学理上进行区分。法律和法学应如何看待法律之外的价值问题呢?如何解决“是”与“应当”的关系问题呢?与“是”对应的是法律的规则问题,与“应当”对应的是外在的价值问题,也就是道德价值追求的问题。如果不能表达甚至违背人们的价值追求,法律将不能成为法律,法律将成为非法。此时,我们可以按照外在的价值去衡量法律价值的优劣,或者以价值来替代法律审判。这将是一种更高层次的价值选择。法律与伦理第十辑122 自然法研究的领域,既包括道德领域,也包括法律领域。自然法关注的焦点问题是能普遍适用于人类的正义性的道德体系和法律体系。“它们追求的是一种超越性的存在和实在性的存在的和谐相处,同时强调人类的实在性的存在对超越性的存在的必要的依赖关系。它要求人类的自由不能过于放纵,而要以终极意义的存在为皈依。”在西方,自然法追求的是人们交往行为的一种价值,在法律方面就是人们对法律的价值追求。法自然谈的则是中国的或东方文明的思想和智慧。中国文人结合外来的佛教文明对法自然的追求和发展,使之成为影响中国人人生态度的一种十分重要的精神和价值境界。虽然法自然思想和自然法思想在内容和价值上明显不同,但它们在实践的某些方面发挥了类似的作用,即借助外在压力对每个人的行为在一定程度上进行约束。如果只是把法律当作一种禁令,那么只有服从法律才有自由,这样的自由并不涉及心灵或意志的自由,它只是在一定程度上保障了在交往行为中人的自由。如果把法律当作人们对自由的向往,那么遵从法律就是以意志自由为导向的交往行为中人的自由。个体性与自由有着紧密的联系,没有自由也就不会有以选择为特征的权利,没有权利人的自由也不能得到充分的实现,尤其是普通自由的实现。自由是人类个体生存最基础的一种道德价值,因为自由强调和尊重每一个个体的道德选择,强调每个个体的自治选择,这就是人类对交往中的人的道德的基本尊重。由此可见,人们个体性生存的必然价值取向就是自由。但由于个体生存的不同领域,自由的表达也有所不同。思想层面的自由是绝对的,行动层面的自由是有限的。人可以在没有自由的情况下生存,但人不能在没有秩序的情况下生存,因为此时人最基本的生存条件是得不到保障的。如果必须要在专制秩序和放任自由二者之间选其一的话,选择专制秩序还能保全人的生存。此时,不自由要优于无秩序,我们宁愿要不自由的秩序,也不要无秩序的自由。为了平衡自由与秩序之间的张力,正义作为法律的最高价值登场了。正义在权衡它们之间的矛盾时,在实践过程中不是绝对的,而是相对的,甚至带有随机性。自由是一个相对的概念。人作为群居性动物,永远无法拥有绝对的自由。当世上只有一个人存在时,才有绝对的自由。只要涉及这个人和他所依赖的对象,他的自由就是相对的。人作为一个个体存在时,各自展现其谢晖:法哲学讲演录,广西师范大学出版社,2007,第 505 页。法律与道德之间的平衡123 自身的存在形态,若个体失去了其自身的本性,则该个体是不自由的。同时,人也作为一个社会性的个体存在,在个体之间的互相交往中来展现其存在的价值。人的个体性和社会性同时蕴含于人之中,使人成为一个完整的人。人权是人作为一个人存在的尊严、人格和自由,而自由归根到底是一个人在不违背公认的原则的背景下自身存在价值的实现。如果没有多元的价值体系,自由还能存在吗?人权还能存在吗?法治还能存在吗?这个答案是显而易见的,皮之不存,毛将焉附。四 结语价值需要和道德追求与法律相结合,人们才能通过规范化的文字来把握和约束一些客观的存在。从这个意义来讲,法律的价值是客观存在的,也是国家立法原则应包含的。若制定的法律不能得到大多数人的道德支持,这样的法律就不能称为善法或良法,而是一种恶法,就如黄宗羲所批判的中国古代法律是“一家之法”而非“天下之法”。这样的法律违背了大多数人的道德意愿,否定了他们追求的道德价值和利益,给他们的交往带来不利影响,而只满足了少数人的道德价值和利益,这显然与最初的立法原则相违背,站在了法律的对立面,使现实的道德与理想的道德发生分歧,这时候就该反思立法的初衷和动机是否合理。而在现实生活中,道德和法律之间的冲突总是难以调和的,因为道德面向大众趋于多元化,而法律面向大众趋于统一化,寻求多元与统一之间的平衡是极为困难的。有一种观点认为,法律是人们行为的底线,只要不触犯法律,就相安无事。如果我们只考虑是否触犯法律,而不考虑是否违背道德,这样对问题的预先设定难道没有问题吗?如果道德能够作为一个社会良好有序发展的准则,那么这个社会一定是一个具有极高道德素养的,而这个社会中的人也都具有极高的道德素养。要让所有人都达到这样高的道德素质,几乎是难以做到的。道德在完全失陷的情况下不能称为道德,而是被称为不道德或者恶的行为。所以为了保证社会良好稳定地发展,为了人们安定地生活,最终退而求其次,用法律来规范人们的行为,以保障每个人基本的权益。如果法律和道德可以平等地进行对话,它们的对话最终也将是无用的。在现实生活中,法律和道德就在不断的拉锯战中,刷新人们对其认识,以此来不断填补法律的漏洞,期待法律能够更好地保障人们的利益。