哈特的法律-道德观是自相矛盾的吗.pdf

哈特的法律道德观是自相矛盾的吗？王威智内容摘要：我国学界流行 观点认为哈特“最低限度内容的自然法”和“太邪恶的法律不能被服从”的观点具有很强的自然法色 彩，与哈特作为实证主 义者 所主张的分离命题相背 离，因而他在法律与道德关系问题上 是自相 矛盾的。对哈特法律道德观之融贯性的辩护建立在其对法律与道德关系 问题的区分之上。哈特 认为法律与道德的关系 问题存有四个面向，即历 史因果性上法律与道 德内容的重叠，法律与道德 概念上的分离命题，对法律的道德 批判 和道德的法律强制。“最低限度内容的自然法”强调 法律与道德在事实与内容上的联系，其与两者 在概念上的分离并不矛盾；哈特反对把 道德 作为法律的合法性标准，但不反对将 道德视为法律的评价性标准，因此上述两个批评错在混淆了问题的不同面向。批判道德 哲学与自由主义 是 哈特的重要 底色，贯穿了他的法律道德理论；哈特坚持“法律是法律”，但又对法律及其实践在道德上 始终保持 着审慎的态度。哈特的分析法哲学家 和自由主义理论家的双重身份 是互相 支 撑的，他在法律与道德关系问题上是自洽的、立场鲜明的。关键词：法律与道德分离命题批判性道德对法律的道德批判道德的法律强制赫伯特？哈特（）是当代最为著名的法理学 家之一，在法王威智，北京 大学法学院博士研究生。西方法理经 典命 题疑义律与道德的关系这一法理学不 可绕开的问题上，作出了很多影响深远的论述。在英美学界，论战通常关注和涉及他的某个单一命题，比如罗纳德？德沃金（）、朗富勒（）与哈特 就分离命题的交锋，帕特里克？德富林（）、罗伯特？乔治（）与哈特就道德的法律强制命题的切磋。而我国 的很多学者对哈特提出了一种“整体性”的批评，认为哈特在法律与道德关系 问题上的诸多观点是不融贯的，最突出的批评是其某些观点带有 太多的自然法色 彩，因而与其实证主义的立场自相矛 盾。这其一就表现在哈 特对于“最低限度内容的自然法”的阐述，它被我国部分学者解读为哈特“向自然法靠拢的倾向”？，哈特“一方面主 张法律与道德的分离，同时也认为法律与道德之间存在着紧密联系”？。其二在于他关于不能服从邪恶法律的观点，有 学 者就认为哈特的“与道德冲突的法律不应被适用”？之类的论述“由于它强 调 道德在识别法律中具有重要作用，因此，它是一个非常典型的，具自然法学说色彩的观点”，进而认为这是哈特的“异己”观点，与其实证主义者的身份冲 突，“哈特对于法律与道德问题的认识没有给出一种完整的、首尾一贯的实证主义法学的解释”。？本文认为，哈特关于法律与道德关系的观点或许并非坚不 可摧，也并非自相矛盾；试图论证哈特在法律与道德的关系 问题上的观点是成体系的、自我 融贯的，我国学界对于哈特的观点存在认知误区。参见何 勤 华主 编：西方法学名著述评，武汉大学出版 社年版，第 页；徐爱国、李 桂林：西方法律思想史，北京大学出版社 年 版，第页；严 存生 主编：西方法律思想史，法律出版社 年版，第 页。陈景辉教授 指出：“这 种将哈 特的理 论界定 为自然法与 实证主义的融合的观点，是我国法学界的通常认识。”陈景辉：法律的界限，中 国政法大 学出版社 年版，第 页。参见何 勤华主编：西方法 律思想史，复旦大学出版社 年版，第 页。比如哈特 说：“（纳粹 政府的法律）这 是 法律，但是它太邪 恶了，以至于不能 被服从。”，。！，（），吴玉章：哈特法律与道德思想新论处自相矛盾的表述，载现代法 学年第期。金陵法律评 论（年卷）法律与道德关系问題的四个基本面向哈特在其代表作法律、自由与道德（，；，？）指出，法律和道德规范的关系存在着多个值得单独考量的不同问题，哈特将其归纳为四个问题。？第一个问题是一个历史性的（）和因果 性的（）问题，即法律的发展是否曾受到道德规范的影响。哈特认为此问题的回答显然是“是的”，同时他也认为道德的发展亦曾受到法律的影响。紧接着哈特警告说，在历史性的和因果性的 问题上的肯定性回答，并不意味 着同样可以适用于其他截然不同面向的问题之上。哈特对第二个问题就做出了否定性回答。第二个问题是分析性（？）或定义性（）问题，即对法律或法律 体系的适当 定义是否必须以某种方式援引道德。哈特作为法律实证主义者，坚持法律与道德的分离命题；他的多部代表作，如法律的概念（外）和实证主义和法律与道德的分离？）对此做出过详细论证。第三个问题是对法律进 行道德批判的可能性和形式。哈特将这个问题解释为“法律对于道德的批判是开放性的吗？”抑或“承认一个规则是 有效的法律规则是否排斥基于援引道德标准或原则的道德批判或谴 责？”对于这个问题，哈特并没有直接给出自己的回答，而是首先 借用了凯尔森（）的观点。凯尔森在其法与国家一般理论（？：）中指出，实在法规范同道德规范 在意义上相互冲突，逻辑上相互排斥，不能同时被推定为有效；但是这种矛盾 是应然层面的，当在“是什么”和“应当是什么”存在着经验现实层面的冲突时，同时出现是有可能的，这并不是逻辑上的冲突。凯尔森的例子就是一个人“具有服从国家 ，西方法理经典命题疑义元首的动员令的法律义务”与其“由于道德理由而认为自己不应如此做”在逻辑上并不冲 突，因为前者相应的法律规范具有“应当”的效力，后者是一个具有道德要求内容的概念或意志的经验事实。？哈特认可凯尔森所做的基础工作，但他认为该问题的讨论仍然是不充分的。比如是否存在对法律的独特的道德批判形式，功 利主义对于社会机制 的道德批判是否充分，这些都是值得深人探讨的 问题。在哈特的理论讨论中，这一问题通常 与另一实 践难题直接关联，即“法律就是法律”是否意味着“法律就应当被服从”。尽管哈特在此并没有对法律的道德批判问题给出直接且鲜明的回应，但 是 我 们可以从他的其他论述中窥见他对该问题的立场，简单说来哈特认为法律对于道德批判应当是开放性的，并且赋予了它很重要的意义。这个问题会留待下文展开。第四个问题是道德的法 律强 制问题，即特 定行为不符 合道德 标准 是否就因此而可以成为法律惩罚的行为，以及强制执行道德 本身是否是 道德所许可的。哈特重申了密尔的伤害原则，即强力（）的正当使用仅是为了防止对他人的伤害；同时在此基础上主张 家长式的干预，防止自杀自残，认为法律可以基于特定原因保护 弱 势人群。哈特一生对于法律与道德的关系问题着墨颇多，有 着诸多的真知灼见，基于这四个面向的阐述或集中或零散地体现在其作品之中。需要注意的是，只有第二个面向是与其法律 实证主义者身份或者说实证主义与自然法的论辩直接关联的，其他三个问题上的立场当然是哈特法哲学的重要内容，但是它们并不能直接 用 来 表明法律实证主义的立场。哈特对于法律与道 德的关系问题的 阐述和论证远超出 了实证主义与自然法之争。为求清 晰，笔者将哈特这四个面向的 问题及其立场，分别标注为面向一，即：？，金陵法律评论（年 卷）面向：在历史性和因果性的 问题上，哈特认为法律的发展必然受到道德规范的影响。面向：在分析性和定义性的概念问题上，哈特坚持对法 律的定义不必援引道德，即分离命题。面向：在对法律的道德批判问题上，哈特认可对法律的道德审视，认为法律应当对道德批判保持开放，否定法律是法律即意 味着必须要服从。面向：在 道德的法律强制问题上，第一，特定 行为仅因违背道德并不一定 能成为法律惩罚 的行为；第二，强制执行道德需要经受批判性道德的考验，即需要正当理由来证成。再次强 调的是，笔者行文目的并 非论述哈特在法律与 道德问题上某一具体面向的正确性和合理性，而是试图证明哈特在这 个复杂的多面向问题上是自洽的，本文将基于哈特自己的体系着重反驳我国学 界的两个误解：一是哈特承认道德与法律的某些 联系（批 评者最常用的是“最低限度内容的自然 法”）意味着对自然法的妥协，这与其 实证主义立场是矛盾的。本文将通过澄清面向与面向的关系问题来回应。二是一方面哈特将道德分离出法律，意味着对“恶法亦法”的肯定；另一方面却在说“法律太邪 恶了，以至于不能被服从”，这是一种自相矛盾。本文将通过阐明面向与面向的关系来反驳这一观点。在此 之前，需要将两个误解都涉及面向也即哈特最重要观点“分离命题”作出澄清。二、批评与回应的起点：分离命题法律实证主 义的核心观点是：“法律 有效性的条件是由社会事实所决定的”，社会事 实命题（）和分离命题（）是它的两个 支柱命题。分离命题主 张，法律的有效性不以其道德评价为必要条件；与其针锋相对的自然法学 者否认这种观点并坚称，“一项特西方法理经典命题疑义定的规 范只有通过了某个特定的道德门槛，才能成为 在法律上有效的规范”。哈特所称的“法律”，是指实证法，一种广 义上的人为制定法。这既区别于那些因信仰和感觉而存在的神法、理念中的法，也不同于最理想意义上的、道德上完美无缺的理想的法。对于“道德”，哈特避开了其意义上的含混和哲学上的争议，而在一种很宽泛的、常识性的意义上使用它。？哈特对道 德持可知论的观点，并不否认存在可被社会公众所共 享和被人的理性所认知的“正确的”道德。？在阐 明道德的本质和特征时，哈特从重要性、豁免于人为故意的改 变、道德过错的任意性以及道德压力的形式四个“形式性”方面展开，并且指出在这四个方面上，道德的行为原理、规则和标准等特征与法律（以及其他社会准则）存在诸多差异。？出于不同的论证目的 和需求，哈特对道德做出过诸多不同的分类，比如强制性的道德义务与理想的美德，私人面向的道德与社会道德等。？其中最为重要的是，哈特在阐述道德的法律强制问题时 将道德区分为两个层级，即实在的道德（）与批判性道德（）。前者指实践中为特定社会 群体所接受和共享的道德，后者指用以批判现行社会制度（包括实在道德）的一般性道德原则。？对于理解哈特的分离命题而言，很 重要的一点在于理解哈特所称的“必然”。在 哈特的论述中，法律与道德的“必然性”联系是存在两种类型的。？，：，年月日访问。，哈特对“道德”含义所持的观点，及对其观点的批判 可参见：，：？（），哈特对道德的 可 知论立场也可以通过其与德富林的论战体现出来，后者坚持道德判断的相 对性及非认知 主 义 的立场，哈特对非认知 主 义立场进行了批评。论战 的梳理可参见：，茗，。，？，？，金陵法律评论（年卷首先是基于事 实的必然，这也是所有人都承 认的“法律与道德之间 的某种必然 性联系”？。一方面，法 律的发展必然受到道德的影响。？笔者认为这至少意味 着两点：第一，法律制度的发展受到道德观念强有力 的影响，许多法律法规的内容反映了道德规范 或精神；第二，通过法律明确规定，道德原则可被引人法律制度，成为法律规则的一部分，立法者和法官也负有依社会善恶标准而制定法律和作出判决的法律义务。另一方面，哈特称之为“自然的必然（）也是这种事实上的必然，即法律制 度和道德在人类的诸多根本性的关键问题上是一致的，法律必须满足最低限度的自然法，以满足人类的生存目的。？自然的必然亦是基于人类特定历史事实而产生的重 要价值目的，因此 可以被归属于事实上的必然。可以发现，哈特对于“事实的必然”的承认和阐述，印证了其在四个关系命题中面向、的立场；尽管“事 实的必然”可以支持面向道德的法律强制，但基于后 文所提到的更重要的理由，他否定了这一点。其次是概 念性的、分析性的必然。哈特认为，道德欲与法律产生概念上的必然联系，那么意 味着如果没有道德，法律和法律体系就不能存在 或持续下去。分离命题和法律与道德的事实 联系无关，它重在 指出，在概念上可能存在规则的法律 效力不取决于其道德上是 非曲直的 法律体系。欲摧毁哈特的分离命题，必须证成如果没有道德评价蕴含其中，法律就不能成为法律。因此，针锋相对的自然法学家的一项重要工作就是将道德放置于法律的概念之中，使道德与法律 产生概念上的必然联系。可见，这种必然主要与面向问题关联。此外，欲明晰何为分离命题，还需理解哈特的研究视角和方法论立场。其一，从外部来看，哈特的研究是对法律科学的哲学研究，主张法理学 家的研究视角 与历史学家、社会学家以及一般的法 律工作人员有所区别。在历史 学 家、社会学家眼中，法律与道德的必然联系因为这些事实 的存在而得？，？，？，？，西 方 法理经典 命题疑义到反复强调和夸大，而哈特认为法理学和法哲 学要运用哲学的思想和方法来描述和评判法律，对法律、法律体系、法律概念做概念分析。？其二，从内部看，哈特的“目标是要提供一个一般性和描述性的关于法是什么的理论”，其中 的描述性就是指法律“在道德上是中立的，不以任何证立为目标的”？，这意 味 着哈特将法律描述为一个规则体系，作为规则体系法律并不能保证其内容具有实质的正义性或者能 确保道德价值的实现，这种对于法律和法律概 念的分析体现出了其中立的、价值无涉的研究立场和方法论。同时，哈特在分离命题上的研究方法，是一种对概 念在真实社会实践中用法的类型学分析（）？，正是从法律与道德、命令、规则的比较和区分出发，才构建起自己关于法律本质的实 质性建构。综上，即使我 们不对哈特在分离命题上的关怀、方法和观点抱有完全的认可，但想要证明哈特在 实证主义立场上是不彻底的、自相矛盾的，至少要论证在概念性的、分析性的维度上，哈特曾表明过道德上的真是法律有效性的必要条件。然而目前这些批评并不能达到这一要求。三、对两个批评的回应（一）最低限度内容的自然法与分离命题哈特通过对思想史的梳理，得出自然法的产生发展基于一个 很重要的理念，即自然的目的论概念，它认为“万物都会趋向自身最完美的层次”？。自然法为我们理解人类法律和道德规范的关系提供了重 要启发奠基于人类、自然环境和意图 的基本真理上，产生了一些法律和道德所共有的、被普遍接受的行为准则，哈特将之称为“最低限度内容的自然法”（？，？，外，？，？，金陵法律评 论（年卷）哈特的“最低限度内容的自然法”理论认为自然法由“一个自然目的和五个自然事实构成”。自然目的是 指人类的固有目的是生存和自我保存，而五个自然事实则是人的脆弱、近乎 平等、有限的利他主 义、有 限的资源、有限的理解和意志力量。？前面提到，有观点认为“最低限度内容的自然 法”理论是哈特吸收自然法合理因素的结果，这是哈特及实证主义者向自然法靠拢的有力依据，甚至将其作为战后自然法学说战胜实证主义 法哲 学的一个标志。笔者并不认可这种 判断，理由如下：第一，联系的偶 然性。第一个理由来自哈 特本人的论 述，在他看来，尽管最低限度的自然法至关重要，但它却是一种基于偶然联系 的预设。哈特指出，“生存是人类行为的本有目的，而这假设奠基在一个单纯的偶然事实，即大部分人在大 部分时间里都希望继续 存活下去”，理论家在“自我保存的谦卑意图里，发现了赋予自然法以经验性的善的必然要素”。但是，对于自我保存的欲求是 个富有争议的问题，很多人对于生活目的和善的想法可能截然不同，严格来说这是一种“可以违反的偶然事实”。？第二，联系的事实性。正如前文论 及的，自然上的联系是特定事实的必然，而非概念上的、分析性的必然。如果停留在 第一点上，显然给批评者的辩驳余地过于狭小，哈特因此也做出了让步，他指出对于自我保存目的的争论是复 杂的哲 学问题，当我们直接进人法律和道德规范关系的讨论时，我 们可以将人类具有自我保存的目的作为前提预设，毕竟这符合人类正常的社会样态。基于此所产生的实在法 需 要具备“最低限 度内容的自然法”其实是法律与道德的自然的必然 性，这种自然的必然性决定了包括法？，西方法理经典命题疑义律在内的任何一种人类准 则都不能舍弃的基本原则，？而这种“重 要的真理，亦即对于法律或其他社会措置的适当描述”是“定义和一般的事实 陈述之外”的事 实的，而非逻辑上的陈述。？换言之，这种法律和 道德的联系是基于特定 事实的联系，自然的必然 是特定 事实的必然，而非概 念上的、分析性的必然。如果以学科范畴和研究视角来说的话，这种对法律和道德联系的肯定是一种历史学和社会学的研究，指出了法律作为一种社会制度 能够实现某种道德功能或价值，？而实证主义所坚持的是旨在探 究法律本体的性质而进行的法律概念的纯粹分析研究。？第三，这并非自然法与实证主义 所争议的分离命题，而是一种事实判断、经验常识。“最低限度内容的自然法”的精神意旨，即承认社会规则中有些基本性目的和原则是法律和道德等所有规范所共同追求的，是一种基于人类社会运作的事 实 判 断和经验常识。理论家不会 对这种问题浪费口舌，实证主义者从未否认过法律与道德的此种联系，自然 法学者亦不会在此问题上大做文章。哈特提出此问题是为了奠定 某种智识共识和基础，而非认为具有论战意义；早在奥斯丁和边沁的理论中即有对法律和道德这些联系 的肯定；哈特之后的实证主义者也不否认法律和道德在这个层面上的联系。正如拉兹（）所说的，自然法也不会将该问题作为自己的重要命题，对该问题的争驳并不是区分实证主 义与自然法的好标 准。？伽德纳（）就指出，“无 必然 联系”命题（，即法律和道德之间不存在必然联系）是对法律实证主 义？基于此，陈景辉教授指出了最低限 度自然法并非否 定分离命题的理由：“最低限度的自然法并非仅属于道德领域，而是社会得以存在的最为基础的条件 是道德与法律共同存在的基础，因此难以将 其视为否认分离命题有效性的理由。”参见陈景辉：法律的 界 限，第 页。笔者认为这种辩护是有道理的，不过 笔者并 未采取这种辩护 思路，因为即使最低限度自然 法是 道 德领域的，它也仅是事 实上的联系，并不 能否定概念上的分离命题。？，？，？，（），金陵法律评 论（年卷）的误解，“这一命题是荒谬的，没有任何著名的法哲学家赞同这种说法”？（注意：是所有的法哲 学家，而不仅仅是 法律实证主义者）。在伽德纳 看来，无必然 联系命题夸大了哈特等实证主义者所真正赞成的命题，一方面后者意味着法律实证主义主张的只是一个有关法律 效力条件的命题，而前者的范围大 得多，它误将对 法律效力条件的解释当作对整个法律的解释；另一方面，后者只将关注点限定在一个 特定联系上，即法律的效力取决于道德价值的单向联系，实证主义者只是否认法律因其道德价值而有效，但 并不反对反向命题，即法律可能因其有效而具有道德价值。有效的法律规则因其满足合法性 标准而有效，哈特“最低 限度内容的自然法”的论述仅 意味着，同时就法律内容而言有可能具有某种道德价值（当然也有可能是 道德上的恶）。基于人类生存目的而产生的“最低限度内容的自然法”是以特定的事实为前提，对这种“自然的必然”的肯定并不意味 着法律和道德概念上的必然联系，哈特的这一理论与其实证主义立场 并不冲 突。因为哈特承认了法律和道德的某种联系，就认为 哈特在立场上向自然法妥 协了是没有道理的。（二）分离命题与对法律的道德批判积极性证立在展开自己对分离命题的阐明和辩护前，哈特同样先做了一个学术思想史的考察。哈特肯定了 以边沁、奥斯丁为代表的功 利主 义理论家对于法律和道德的区分，在 他 看 来“功 利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的 明晰的认识”？，从而实现既尊重法律，又提倡改革，避免权力被滥用？。哈特认为自然法错将 作为评价标准的道德原则安置于法律？英约翰？伽德纳：法律实证主 义：五个半误解，雷磊译，载法哲学与 法社会学论丛 年第期。？，西 方法理经典命题疑义的概念之内，而使其成为法律效力标准，把“什么是法律”与“法律的服从问题”混淆了，这可能会产生两个重大风险。一是革命性的无政 府主义，由于道德观念上的分歧，对何为法律难以形成 权威性标准，诉诸个人的道德判断而决定是否服从法律会消解法律的权威，甚至对 法律存在本身提出挑战，社会难以为继。二是 极端的保守主义，如果像自然法主张的那样，一个有 效的法律必然是道德正当的，那么意味 着“法律是什么”与“法律 应当是什么”、法律 合法性与其道德正当性是等同的，“这是一个有效的法律”也就成为了“这一法律应当被服从”的终局性理由，“实 在法可能会取代道德而成为人类行为的最终评价标准”，对法 律的道德批判将不复 存在。？因此，为避免这两种危险，应当承认：法律的存在依赖的是复 杂的社会事 实，同时对所有的法 律都可以从道德的角度进行评价和批评。哈特强调边沁和奥斯丁区分法律与道德的重要理由在于“让人们 能够冷静地面对，存在着道德上的恶法这个 事 实所提出的问题，从而理解法律秩序的权威的具体特性”，一个社会“只要其法律命令极其可恶，这种法律 就 将会遭到抵制”。？因此，实在法必须具有法律的约束力，然而，一个法律可能是极端不公正的、不道德的，那么抵抗和不服从便是我 们的道德义务。从这个意义上讲，坚持这种区分有助于把服从与抵抗的权衡困境明晰化，避免停留在语词辨 析层 面看待法律和道 德，直面其背后的实 质冲 突。哈特在法律的概念第九章“法律与道德”的结尾再次重申了“法律概念”与“服从法律”的关系。在此，他认为存在着 广义和狭义上的法律，广义法律意指包含所有形式上有效的规则，即使某些规则是违背道德的，而狭义用法则把抵触道德的规则排除在外。哈特自己所用的“实证法”意义上的“法律”就是广义的法律。哈特指出，狭义的法律概念有两个弊端，一是，？，金陵法律评论（年卷）狭义的法律 概念排除了某些具有法律特 质的规则，而法理学或法律科学 忽视这些事 实是不能接受的，用其他领域的研究来对待这 些规则必然产生混淆；二是拒绝承认有效却不道德的法律，并不能使得人们在面对威胁或组织权威时更加坚定地抗拒邪 恶。而与此相对应的，假若采用广义的法律概念，就会使人们意识到承认规则的法律效力并不是决定是否服从的关键，使人们明白无论政府 有 着如何的威严或权威，其命令最终仍需要接受道德的检验，从而更有效、更理智地洞察政府的权力滥用。最后，广义的法律概念通过区分出法律“是否有效”和“是否合乎道 德”，使得我们能看到这些不同问题的复杂架构和 多样性，而 否定恶法的狭义概念简单化地借着拒绝承认恶法的效力，试图一举解决这些问题。？综上，在面向与上，我们不难得出 以下结论：第一，哈特所主 张的非必然联系其实是在反对把道德作为法律的合法性或有效性标准，而并不反对将道德视为法律的评价性标准。第二，分离命题的存在是法律的道德批判成立的重要基础：有效的法律其未必满足道德上的正当性，既 可能是道德的，亦可能是不道德的，这样既避免了直接把有效的法律义务当作道德义务的风险，又使得对法律的道德批判成为可能。防御性反驳如果说上述论述是一种积极 性证立的话，那么对“实证主义 对恶 法亦法的肯定，应当对类似 纳粹法律所导致的恶果承担责 任”的批驳则可以视为一种防御性的回应。哈特等实证主义者认为，纳粹法律使人们遭受的惨痛经历并不能构成反对道德与实在法分 离的有效依据。拉德布鲁赫认为纳粹利用 人类对于纯粹法律（即实证主义的“法律 就是法律”）的服从进而达到了自己的罪恶目的，德国的法律人无力抵抗这种法律名义 下的罪行，因此实证主义 对实然法和应 然法的区分助纣为虐，推 进了纳粹的恐怖统 治。拉氏主张，人道，西方法理经典命题疑义主义道德的基本原则是法律或法制概念不 可或缺的部分，任何违背道德基本原则的实证法都将是无效的？哈特反驳了拉氏，认为将 德国人“对于道德要求的麻木不仁和国家权力的阿谀奉承”，归因为对“法律就是 法律”的信仰是极为天真的想 法，为什么在其他国家“法律 就是法律”以及法律与道德的区分就可以与开明的自由主义相伴而行呢？哈特进而指出，拉氏混淆了两个主 张，即“一个规则是有效的法律规则”意味着“这个法律规则 应该被服从”，前者是个法律命题，是实证主义所支持的，而后者是个道德命题，任何法哲 学立场显然都不能给出直接明确的回应。？批评者对于哈特分离命题的批判可以看作这样一个推断：大前提：法律应当被服从；小前 提：恶法亦法；结论：恶法应当被服从。实证主义承认小前提，但并不认可大前提。纳粹法律所产生的罪恶 源于对“法律应当被服从”的道德层面上的错误固守，而非对“法律就 是法律”的法律层面上的认知。在自由主义传统里，对于“法律 应当被服从”是持怀疑和审慎态度的，所以这样一个链条就 会被打破，不会产生“恶 法应当被服从”的糟糕后果。综上，坚持分离命题与坚持对法律的道德批判两者并不冲 突，“（纳粹政府的法律）这是法律，但是它太邪 恶了，以至于不能被服从”这一观点是融洽的：第一，哈特坚持法律与道德在概念上的分离，反对把 道德作为法律的合法性或有效性标准；即使是 邪恶的，只要满足合法性标 准，法律就 是法律。第二，哈特并不反对将道德视为法律的评价性标准，相 反他很强调道？，金陵法律评论（年 卷）德在 法律实践中的重要作用，法律 应当接受道德的批判，严重违背道德原则的法律不应当被遵守和适用。第三，分离命题的存在是对法律的道德批判得以成立的重要基础，要对法律进行评判就不能使法 律本身等同或取代最终的道德慎思？有效的法律未必满足道德上的正当性，既可能是道德的，亦可能是不道德的；这样既避免了直接把有 效的法律义务当作道德义务的风险，又使得对法律的道德批判成为可能。四、基于批判的自由主义立场的体系性上文重点解决了对哈 特的两个误解，即“最低限度内容的自然法理论是哈特对自然法妥 协的结果”和“恶法不应被服从的观点 违背了哈特的实证主义立场”，对这 两个误解的反驳所分别 解决的是面向与面向、面向与面向的关系问题。在本部分，笔 者将基于哈 特在 道德的法律强制问题上的立场，指出哈特对于法律与道德关系 问题的观点是成体系 的，这种体系性尤其体现在它们融贯于哈特批判的自由主义立场之中。（一）法律强制执行道德规范的限度法律对于民众行为和 生 活的干预问题是理论家长期关注的一个法治问题，这个问题也被认为是 把握法律与道德关系 的关键点之一。？如果说最低限度内容的自然法表明了法律至少 要做到什么的话，那么哈特对于道德的法律强制问题（面向）的论述则表明了法律的限 度是怎样的。对这一问题的阐述，再次展 现了他 在法律与道德关系问题不同面向上的融贯性：首先，最低限度的自然法与道德的法律强制两个命题都承认或假设了？参见 颜 厥 安：法与 实践理性中国政法 大 学出版 社 年版，第页。西方法理经典命题 疑义一个事实，即出于对普遍价值的维护和对人类目的的追求，法律和道德在内容上是有所交融和重叠的。哈特指出，所有的社会道德都会具有规定诸如个人自由、生命安全等普遍价 值的规范，社会道德中有许多东西是值得保护的，甚至要进行法律的强制执行以维系这些价值。？其次，哈特表明法律的确立和执 行都只是 为了保障人类最基本的、最普遍的价值和目的。法律所蕴含的道德元素是维 护人类生存目的的最低限度的；法律强制执行的道德 价值也仅限于自由和生命安全等基本层面，而法律想更甚一步的话，必须有审慎的正当理由。不是所有违背社会主流道德的行为，都必须通过法律进行规制。最后，论述指向 了一个立场，即法律要对道德批判保持开放。与法律的执行意味着暴力、强制和一定的代价相联系，对待法律必须有一种审慎的批评性立场。这种立场使得 哈特的实证主义身份得以彰显只有坚持分离，才意味着对法 律进行道德批判的可能；如果法律始终是道德的，就不可能存在对法律的道德反思。因此，最低限度内容的自然法其实构成了道德的法律强制的部分事实内容（面向），而批判的立场（面向）和分离命题（面向）则成为了对道德的法律强制问题持审慎态度（面向）的价值基础和理论前提。在体系性的视角下，面向可以被重新表述为：在道德的法律强 制问题上，（）重大的基本道德，需要法律的强制执行和维系（主要与面向联系）；（）法律不等于道德，特定行为仅因违背实在道德，不一定就必然受到法律规制或惩罚（主要与面向联系）；（）通过 法律强制执行道德需要经受批判性道德的考验，需要正当理由（主要与面向联系）。？金陵法律评论（年卷（二）批判道德哲学与自由主义批判性道德观点是哈特在处理道德的法律 强 制问题时的重要抓手。通常认为，哈特对法学的贡献主要集中在 他对“什么是法律”这一问题的实证主义的回答上，这一立场使得他对法律问题和关于法律的“道德政治问题”的划界成为可能。他回答了“什么是法律”，也并没有回避回答“什么是好的法律”。哈特在法律的概念后记中阐述自己道德中立的研究方法时有个补充，即他并不反对“对法律提出有用的道德批判”和“如何证立法律的形式和结构”的重要意义。？这说明哈特虽然在分析法律的性质时主张道德无涉的方法论，但他并不反对 对于“什么是好法律”和“法律应当追求善和正义”的研究和实践，反而赋予了它很大的意义。哈特在阐述道德的法律强制问题时将道德区分为两个层级，即实在的道德与批判性 道德。批判性道德 是哈特在“什么是好的和正义的法律”问题上的回答，其目的在于阐 明文明国家中正义地、妥当地运用法律的原则。？这体现了这样一种理念：在文明社会中，存在 着法律规范和主流的道德 规范，它们必然 有所交融和重合，但是人们不能将对正确实践的认知判断和行动决定托付给政府和主流道德，而是应持有 审慎的态度。社会中任何起实际作用的规范和制 度（包 括实在道德和法律），都应该以一种开放性的姿态去面对批评，而这种评判的标准和来源是批判 性道德。？哈特在面向、上的立场和论述实际上说明了他主张理论家和民众都可以对实际存在的法律持有一种道德批判立场，这种批评不仅是权利尤其对理论家而言更是责任。哈特在法律与道德关系问题上的体系性也就体现在，他对法律体系的分析立场 需要得到其批判道德哲学的补充，他对自由社会的支 持可以看作是对他实证主义立场的呼 应。？哈？，？，西方法理经典命题疑义特的批判道德哲学和自由主义立场（主要体现在面向和）是其分离命题理论（面向）的背景，分离命题也为基于自由主义 的道 德批判的展 开奠定了基础，它们 相辅相成，绝非冲突关系。五、结语哈特对于法律与道德关系 问题四个面向的论述及其融 贯性可以大致梳理如下：图哈特在法律与道德之关系 问题上的融贯性哈特在法律与道德的关系 问题上展现出 了自己的两种身份面貌作为分析法哲学家，他 们的工作是观察和描述 法律是什么，不必 也不应该从道德的角度来识别法律；作为批判的自由主义理论家，又必须对 法律等社会运作制度抱以审慎的批判态度，而 这种批判主要来自道德考量。这两者的工作是不同的，但在哈特那里又是相互支撑、彼此融洽的。哈特是一位被以伟大的法律实证主义者 身份所铭记的法学家。但是我 们对哈特和那些重要问题的研究不应当被此所蒙 蔽，也不应该局限于他金陵法律评论（年 卷们已有的讨论。诚如 富勒所赞许的那样，哈特为人们就法律与道德关系 问题提供了真正有益的交流 渠道？，法律与道德的关系问题是经典而又常言常新的命题，我们应该承续并深人这些面向不同却又紧密关联的研究。？：，