多方临时上诉仲裁安排第一案对WTO争端解决机制改革的意义.pdf
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1、案对WTO争端解决机制改革的意义胡建国:多方诉仲裁安排第多方临时上诉仲裁安排第一案对WTO争端解决机制改革的意义胡建国内容摘要:中国、欧盟等WTO成员建立的多方临时上诉仲裁安排(MPIA),吸收借鉴了旨在回应美国对上诉机构部分“关切”的沃克方案的相关建议。哥伦比亚一冷冻薯条案是MPIA付诸实践的第一案,其不仅检验了MPIA的创新性制度安排,而且明确偏离了上诉机构针对反倾销协定第17.6(i)条采取的顺次方法。该案及土耳其一药品案仲裁庭还以澄清方式偏离了上诉机构的另外两项裁决。就WTO争端解决机制改革而言,应积极灵活运用MPIA创新性设置的程序性和实质性措施提议机制;在先例问题上,明确偏离上诉机
2、构裁决应遵循“强有力理由”标准,但可以谨慎通过澄清方式偏离并完善部分上诉机构裁决;此外还应优化WTO裁决的表述方式。关键词:多方临时上诉仲裁安排DSU第11条诉请偏离先例WTO争端解决机制引言由于美国持续阻挠世界贸易组织(WorldTradeOrganization,WT O)启动上诉机构成员避选程序,上诉机构停摆已三年有余。为了瘫痪WTO上诉机构(以下称“上诉机构”),美国提出了所谓的上诉机构“六宗罪”:“超期服役”“超期审案”“过强先例”“咨询意见”“事实法律”“越权裁判”。为了回应美国批评,WTO部分成员提出了改善上诉机构运行的若干建议,负责处理上诉机构危机的沃克大使在此基础上*南开大学
3、法学院副教授。本文系国家社科基金一般项目“跨国补贴的法律规制与中国应对研究”(2 2 BFX106)、中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“WTO上诉机构成员述选法律问题研究”(6 3 19 2 2 46)的阶段性成果。参见杨国华:丛林法则再现?WTO上诉机制的兴衰,人民出版社2 0 2 0 年版,第112、141-154页;杨国华:WTO上诉机构危机中的法律问题,国际法学刊2 0 19 年第1期,第7 2-8 4页;United States Trade Representative,Report on the Appellate Body of the World Trade Organ
4、ization,February2020(hereinafterreferredtoas“USTRReportonAB)。16武大国际法评023年第3 期提出了沃克方案。中国、欧盟等2 6 个WTO成员参加的多方临时上诉仲裁安排(multi-party interim appeal arbitration arrangement,MP I A)在尽量复制WTO上诉机制的基础上,进行了多项制度创新,对美国批评做出了一定回应WTO争端解决机制改革箭在弦上。2 0 2 2 年6 月举行的第12 届WTO部长级会议(ministerial conference 12th session,MC 12)达
5、成了系列重要成果。关于WTO争端解决机制,部长们“承诺进行讨论以便在2 0 2 4年底拥有一个完整和运行良好(ful-ly andwell-functioning)的所有成员均可利用的争端解决机制”。争端解决机制改革是未来两年WTO成员呕须处理的问题,上诉审查机制则是此项改革的核心。MC12并未明确何谓“完整和运行良好”的争端解决机制。例如,是否必须具有约束力?是一审终审还是二审终审?WTO争端解决机制的改革方案包括:(1)改善派,根据沃克方案改进上诉机构的运行;(2)革命派,废除上诉机制和“两审终审”,恢复到GATT时期的一审终审,但可设立由全职专家组成的常设机构;(3)扬弃派,遵循WTO争
6、端解决机制发展的客观规律,对改良派和革命派的主张进行扬弃,在不同阶段提出和选择不同改革方案。2022年12 月2 1日,哥伦比亚一冷冻薯条案仲裁裁决公布,这是MPIA第一案,也是WTO成员利用争端解决谅解(dispute settlementunderstanding,D S U)第2 5条仲裁机制处理上诉问题的第二个案件。该案不仅检验了MPIA的创新性制度安See WT/GC/W/791,28 November 2019;JOB/GC/225,9 December 2019.MPIA创始成员19 个:澳大利亚、巴西、加拿大、中国、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、欧盟、危地马拉、中国香港地区、冰岛
7、、墨西哥、新西兰、挪威、新加坡、巴基斯坦、瑞士、乌克兰和乌拉圭。厄瓜多尔、尼加拉瓜、贝宁、黑山、中国澳门地区、秘鲁、日本7 个成员先后加入MPIA。加上欧盟2 7 个国家,MPIA参加方数量达到53 个,占到WTO成员总数的近1/3。See WTO,Statement on a Mechanism for Developing,Documenting and Sharing Practices andProcedures in the Conduct of WTO Disputes-Addendum-Multi-Party Interim Appeal Arbitration Agree-me
8、nt Pursuant to Article 25 of the DSU,JOB/DSB/1/Add.12,30 April 2020(hereinafter referred to as“JOB/DSB/1/Add.12).参见石静霞:WTO多方临时上诉仲裁安排):基于仲裁的上诉替代,法学研究2 0 2 0 年第6期,第17 9-18 2 页。5See WTO Ministerial Conference Twelfth Session,MC12 Outcome Document(Adopted on 16June 2022),WT/MIN(22)/24,WT/L/1135,22 June
9、2022,para.4.6参见梁意:论上诉机构存废背景下的WTO争端解决机制改革,法学2 0 2 2 年第12 期,第175-192 页;Julia Y.Qin,Turkey-Pharmaceuticals:The First WTO Arbitration for Appellate Review,49 Le-gal Issues of Economic Integration 426-427(2022).Arbitration under Article 25 of the DSU,Award of the Arbitrators,ColombiaAnti-Dumping Du-ties
10、on Frozen Fries from Belgium,Germany and the Netherlands,WT/DS591/ARB25,21 December 2022(hereinafter referred to as“DSU Article 25 Award,ColombiaFrozen Fries).土耳其一药品案是WTO上诉仲裁第一案。参见杨国华:WTO上诉仲裁第一案一“土耳其药品案”,上海对外经贸大学学报2 0 2 2 年第6 期,第5页。案对WTO争端解决机制改革的意义胡建国:多方诉仲裁安排第排(例如鼓励克制提出DSU第1 1 条诉请),而且涉及WTO争端解决中争议颇大的
11、先例问题。仲裁庭明确偏离了上诉机构的一项裁决,并以澄清方式偏离了另一项裁决。该案对于WTO争端解决机制改革意义重大。有鉴于此,本文首先结合WTO争端解决中的DSU第1 1 条诉请问题和有关先例问题的争论,阐述哥伦比亚一冷冻薯条案仲裁庭鼓励争端方克制提出DSU第1 1 条诉请和明确偏离上诉机构针对反倾销协定第1 7.6(i)条采取的顺次方法,土耳其一药品案和哥伦比亚一冷冻薯条案仲裁庭以澄清方式偏离上诉机构先前裁决。其次,分析DSU第2 5 条上诉仲裁对WTO争端解决机制改革的启示。最后给出结论性评论并提出具体建议。一、鼓励克制提出DSU第1 1 条诉请(一)WTO争端解决中的DSU第1 1 条诉
12、请争论与限制努力DSU第1 1 条规定了WTO专家组的客观评估义务,包括客观评估案件事实、相关涵盖协定对争议措施的适用性以及争议措施与相关涵盖协定的相符性。在WTO争端解决实践中,越来越多的争端方在上诉中提出DSU第1 1 条诉请,指控专家组违反了DSU第1 1 条规定的客观评估事实义务。根据DSU第1 7.6 条,上诉应当限于专家组报告涵盖的法律问题和专家组做出的法律解释。专家组是否根据DSU第1 1 条的要求客观评估了案件事实是一个法律问题,如果在上诉中适当提出,DSU第1 1 条诉请将会落入上诉审查的范围。过多或不必要的DSU第1 1 条诉请不仅耗费WTO有限的司法资源并导致上诉机构难以
13、在9 0 天内审结案件,还会引发部分成员对上诉机构越权审查事实问题的关切。在审查DSU第1 1 条诉请时审查事实以及将WTO成员法律规范的含义作为法律问题进行审理,是美国指控上诉机构越权审查事实问题的两种情形。如何规范甚至限制DSU第1 1 条诉请,是WTO争端解决机1就本文而言,明确偏离上诉机构裁决是指,上诉机构已经通过较完整适用国际公法的习惯解释规则就涵盖协定特定条款的解释给出了最终结论,但WTO专家组或DSU第2 5 条仲裁庭等其他裁决机构再次通过自己的条约解释得出明显不同于上诉机构或者相互冲突的解释结果,例如,上诉机构解释反倾销协定相关条款的结果是禁止归零,WTO专家组的解释结果是允许
14、归零。澄清式偏离上诉机构裁决则发生于如下情形:上诉机构先前裁决虽然就涵盖协定特定条款的解释给出了一种结论,但此种结论并不是适用国际公法的习惯解释规则的结果。WTO专家组或其他裁决机构在后案中通过案件区分和/或者严格适用条约解释规则,进一步澄清该条款的解释,并且其解释结果往往能够涵盖上诉机构先前裁决所包括的情形。2See USTR Report on AB,p.45;Yury Rovnov,DSU Article 11 Violations:A Statistical Exercise,25Journal of International Economic Law 409-423(2022).S
15、ee Report of the Appellate Body,European Communities-Measures Concerning Meat and MeatProducts(Hormones),WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R,16 January 1998,para.133.See Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body,27 Au-gust 2018;USTR Report on AB,pp.37-46.18武大国际法评论2 0 2
16、3 年第3 期制改革必须解决的问题之一。理论上讲,限制DSU第1 1 条诉请的途径有三:第一,否定专家组客观评估事实指控的法律性质,这意味着此类指控不会落入上诉审查的范围,本质上是完全禁止提出DSU第1 1 条诉请。此种方法将导致专家组的事实评估权力不受任何制约,在专家组“故意无视或拒绝考虑证据”或者“故意歪曲或错误表述证据”的情况下,这是极不恰当的。第二,明确限制争端方提出DSU第1 1 条诉请。上诉权是WTO成员在争端解决机制中享有的重要权利之一。只要上诉涉及法律问题,争端方可以自行确定上诉诉请的范围。因此,明确限制WTO成员提出DSU第1 1 条诉请的权利不具有可行性。第三,鼓励争端方克
17、制提出DSU第1 1 条诉请。旨在化解上诉机构危机的沃克方案参考了WTO部分成员的提案,其在“上诉范围”部分强调:DSU第1 7.6条将能够被提起上诉的事项限于相关专家组报告涵盖的法律问题和该专家组做出的法律解释;“国内法的含义”应被当做事实问题并因此不被上诉;DSU不允许上诉机构对一个争端的事实进行“从头审查”或“完成分析”;根据DSU第1 7.6 条,参与上诉程序的成员有责任克制提出以DSU第1 1 条为由的广泛和不必要的论证,因为这有可能在事实上的“从头审查”中产生推翻事实认定的效果。MPIA也试图解决越来越多的DSU第1 1 条诉请问题,其相关条款规定:如为在9 0 天期限内发布裁决所
18、必要,仲裁庭还可以向争端双方提议实质性措施(proposesubstantivemeasures),例如排除基于声称的没有客观评估事实的DSU第1 1 条诉请。4(二)哥伦比亚一冷冻薯条案在哥伦比亚一冷冻薯条案中,同为MPIA参加方的欧盟和哥伦比亚达成的DSU第2 5 条仲裁商定程序(以下称商定程序)完全复制了MPIA附件一第1 3 条。在争端方提起上诉之前,欧盟和哥伦比亚于2 0 2 2 年9 月1 9 日收到了一封没有署名的预仲裁信(pre-arbitration letter)。该信指出,根据商定程序第1 3 段的规定,“如为在9 0 天时限内发布裁决所必要,仲裁庭可以向争端双方提议实质
19、性措施,例如排除基于声称的缺乏客观评估事实的DSU第1 1 条诉请”。鉴于此,争端双方被邀请克制提出基于声称的缺乏客观评估事实的DSU第1 1 条诉请。正在考虑提出此类See Report of the Appellate Body,European CommunitiesMeasures Concerning Meat and MeatProducts(Hormones),WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R,16 January 1998,para.133.2参见DSU第1 7.4条和第1 7.6 条。3See WT/GC/W/791,28 November 2019;JOB
20、/GC/225,9 December 2019.See JOB/DSB/1/Add.12,Annex 1:Agreed Procedures for Arbitration under Article 25 of the DSU4inDisputeDSX,article13and footnote6.该仲裁裁决第4.2 段称为预上诉信(pre-appealletter)。胡建国:多方临时上诉仲裁安排第案对WTO争端解决机制改革的意义诉请的任何争端方被鼓励:(1)评估DSU第1 1 条诉请将会如何影响发布裁决的9 0 天期限;(2)评估DSU第1 1 条诉请是否可能影响争端的实体结果,以及对于解
21、决争端是否必要。任何争端方被强烈呼吁考虑DSU第1 1 条诉请的实质内容能否根据争议实体条约的条款提起,例如,指控专家组错误地将那一条款适用于案件事实,而不是指控专家组根据DSU第1 1 条错误评估了事实。总体来说,预仲裁信通过向争端双方提供指南和施压的方式,鼓励争端双方在上诉中克制提出DSU第1 1 条诉请。预仲裁信的鼓励起到了作用,哥伦比亚在上诉中有意地(deliberately)限制了上诉诉请的范围,没有提出任何DSU第1 1 条诉请。2二、明确偏离WTO上诉机构裁决(一)WTO争端解决中的先例问题及引发的争论1.美国一不锈钢案(墨西哥诉)专家组明确偏离上诉机构归零禁令裁决上诉机构早在1
22、 9 9 6 年日本一酒精饮料I案中就指出,通过的专家组报告是GATT经验的重要组成部分。后来的专家组经常考虑这些报告。它们在WTO成员间创设了合理预期。因此,如果这些报告与任何争端相关,应当予以考虑。上诉机构在美国一虾案(第2 1.5 条一马来西亚)中澄清,前述推理也适用于已通过的上诉机构报告。在美国一油井管日落复审案中,上诉机构认为,“遵循更早争端中的上诉机构结论不仅适当,而且也是对专家组的期待,特别是如果涉及相同问题”。从实践来看,WTO专家组遵循上诉机构先前裁决,没有出现明确偏离的情况,直到美国一不锈钢案(墨西哥诉)专家组报告的出现。在美国一不锈钢案(墨西哥诉)中,专家组面临反倾销协定
23、相关条款是否允许定期复审中的简单归零(simple zeroing)的问题。上诉机构已在美国一归零案(欧共体诉)和美国一归零案(日本诉)中裁定,定期复审中的简单归零与GATT1994第6.2条和反倾销协定第9.3 条不符。但美国一不锈钢案(墨西哥诉)专家组依赖已被上See DSU Article 25 Award,ColombiaFrozen Fries,Annex 2:Pre-Arbitration Letter,19 Septem-ber2022.See DSU Article 25 Award,ColombiaFrozen Fries,para.4.2.See Report of the
24、 Appellate Body,Japan-Taxes on Alcoholic Beverages,WT/DS8/AB/R,WT/DS10/AB/R,WT/DS11/AB/R,4 October 1996,p.14.See Report of the Appellate Body,United StatesImport Prohibition of Certain Shrimp and ShrimpProducts(Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia),WT/DS58/AB/RW,22 October 2001,para.109.S
25、ee Report of the Appellate Body,United States-Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures onOil Country Tubular Goods from Argentina,WT/DS268/AB/R,29 November 2004,para.188.20武大国际法评论2 0 2 3 年第3 期诉机构推翻的专家组报告中的裁决,认为定期复审中的简单归零与反倾销协定相关条款并无不符。该项裁决明显偏离了禁止定期复审中的简单归零的上诉机构先前裁决。2.偏离上诉机构裁决的“强有力理由”标准上诉机构对美国一不锈钢案(墨西
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