妨害兴奋剂管理罪的法益及主体责任限定.pdf

妨害兴奋剂管理罪的法益及主体责任限定王磊，吴林生（郑州大学 法学院，河南 郑州 ）收稿日期：作者简介：王磊（），男，河南商丘人，郑州大学法学院 级刑法学硕士研究生，研究方向为刑法学；吴林生（），男，河南南阳人，郑州大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向为刑法学。年举办的体育赛事都不可避免受到疫情等因素的影响，不纳入考虑范围。摘要：妨害兴奋剂管理罪应坚持实质法益观，该罪的法益是体育竞赛的公平性和体育事业的可持续发展，运动员的身心健康并非成立该罪所必须危害的法益。运动员本人的身份属于阻却处罚身份，运动员使用、获取兴奋剂的行为不构成妨害兴奋剂管理罪。运动员针对其他运动员实施的妨害兴奋剂管理行为，不能一概认为构成妨害兴奋剂管理罪。关键词：兴奋剂；实质法益；公平性；体育事业；运动员中图分类号：文献标志码：文章编号：（），（，）：，：；一、问题的提出中华人民共和国成立后，竞技体育举国体制逐步发展，形成了适合我国国情的运动训练和体育竞赛体系 。因我国体育体制的特殊性，运动员参加国内、国际重大体育赛事的竞赛意义并不仅仅局限于运动员个人，以奥运会为例，奥运会是各个国家展示软实力的重要舞台，运动员作为具象群体展现国家形象 。在体育赛事中，任何违规作弊手段都有损国家形象，其中最为典型和常见的违规手段就是兴奋剂的使用。中国反兴奋剂中心的数据显示，年，中国兴奋剂检查呈逐年增长趋势，年中国实施兴奋剂检查 例，共查处兴奋剂违规 起 。近年来针对发生的兴奋剂违规事件，对运动员、教练员及运动员管理单位的处罚多为取消成绩、禁赛、从业禁止等，在中国反兴奋剂中心网站上能够明确可查到的数据中，并没有发现因在体育竞赛中滥用兴奋剂被刑事处罚的情形 。之所以滥用兴奋剂行为屡禁不止，很大程度上是因为处罚力度不够 。为实现对滥用兴奋剂行为的全 年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）面打击和系统性规制，刑法修正案（十一）第 条规定，在 刑法 第 条后增加一条，即妨害兴奋剂管理罪。当前理论界对该罪法益的研究尚未形成共识，导致对行为主体刑事责任的认定与追究存在着不同的理解。基于此，本研究拟对该罪的法益及相关争议问题展开研究。二、妨害兴奋剂管理罪的法益 体育竞赛的公平性和体育事业的可持续发展体育竞赛中兴奋剂使用行为所造成的危害是多方面的，既有损运动员的身心健康，又有损公平竞赛的原则，更有甚者，严重抹黑国家形象、撼损国家地位 。兴奋剂危害的多层次性、妨害兴奋剂管理罪条款所处位置的特殊性，致使对妨害兴奋剂管理罪的法益认定存在多种理解。鉴于对该罪法益的理解直接影响该罪的成立范围，本研究对众说纷纭的观点进行评析。（一）运动员身心健康说之否定有观点提出，妨害兴奋剂管理罪保护的法益是体育竞赛的公平竞争原则及运动员的身心健康 。此种观点有一定的合理性和根据。从行政法上看，我国 反兴奋剂条例 明确表明，妨害兴奋剂管理罪是为了保护体育运动参加者的身心健康，维护公平竞争。从实际来看，兴奋剂的使用会对运动员造成不可逆的损害，如德国运动员海蒂格里克，因被教练欺骗，在不知情的情况下长期服用一种促进女性产生雄性激素的合成代谢类类固醇，最终身体发生重大变化，不得不做变性手术。从刑法体系来看，妨害兴奋剂管理罪位于 刑法 第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪，毒品犯罪侵犯了人类基本生活基础机能的生命、健康 。但是，基于上述原因就认为运动员身心健康就是妨害兴奋剂管理罪保护的法益，仍存在不足。首先，法益或犯罪客体是犯罪成立的必要条件，而部分兴奋剂的使用对运动员有益。运动员身心健康说没有考虑到兴奋剂的特殊性，本质上还是沿用了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪等相似罪名的分析思路。从 年兴奋剂目录公告 可以看出，现有的被禁止使用的兴奋剂共计 项，部分物品被认定为毒品，但也有相当一部分不从属于毒品的兴奋剂物质。一部分体育领域使用的能提高人体运动机能的兴奋剂，如脱氢表雄酮（，简称 ）、促红细胞生成素（，简称 ）、基因兴奋剂等对人体的伤害并不是那么大 。更有甚者，部分兴奋剂还能够给运动员的身体带来积极的治疗作用，为国际反兴奋剂组织和各国反兴奋剂机构所普遍承认的治疗用药豁免（，简称 ）制度也佐证了这一点。其次，兴奋剂被禁止使用的直接逻辑在于其对体育竞赛公平性的破坏，如果将妨害兴奋剂管理罪解释为保护运动员身体健康的罪名，该罪就没有增设的必要了。妨害兴奋剂管理罪属于“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中的具体犯罪，在我国规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪及非法提供麻醉药品、精神药品罪等较重犯罪的情况下，如果认为妨害兴奋剂管理罪所保护的法益是运动员的身心健康，就没有必要增设妨害兴奋剂管理罪这一较轻的犯罪。若认为该罪不但侵害了运动员的身心健康，而且侵害了体育竞赛的公平竞争原则，立法上却增设了一个处罚较轻的特别罪名，使得刑法对运动员的保护力度反而低于对一般公民的保护力度，这是无法自圆其说的。再次，该观点的支持者认为，根据 反兴奋剂条例 第 条的规定，禁止在体育运动中使用兴奋剂是为了保护体育运动参加者的健康和体育竞赛的公平，因而妨害兴奋剂管理罪的法益应包括运动员的生命健康，这是生命健康法益的具体化 。值得注意的是，反兴奋剂条例 第 条是我国反兴奋剂工作的缘由，也是我国体育事业发展过程中反兴奋剂工作的目的，而 刑法 所规定的妨害兴奋剂管理罪是实现该目的的手段，并非目的本身。如果接受运动员身心健康说的逻辑，依据我国 体育法 第 条的规定，“为了促进体育事业，弘扬中华体育精神，培育中华体育文化，发展体育运动，增强人民体质，根据宪法，制定本法”，那么妨害兴奋剂管理罪的法益还应当包括体育精神、文化精神等。最后，如果认为运动员的健康法益是该罪客体，则可能与被害人同意阻却违法的原理相冲突。根据 刑法 第 条之一的规定，妨害兴奋剂管理罪只处罚运动员以外的其他人员，即使运动员在兴奋剂 年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）该项制度旨在解决当运动员因服用治疗性药物导致兴奋剂检测结果呈阳性时是否能够免除处罚的问题。违规事件中是主犯，其他人员仅仅为运动员提供兴奋剂，依旧会构成该罪，但运动员本身的行为不构成该罪。在兴奋剂有害于运动员身体健康的场合，兴奋剂致使运动员重伤或者死亡的概率是极小的。当前的刑法理论认为，被害人的同意能够阻却违法 ，即当伤害行为造成轻伤及轻微伤时，伤害行为不构成犯罪。在运动员具有处分权限的场合，运动员以外的其他人员就不能认定构成妨害兴奋剂管理罪。这个结论显然与既定的条文“明知道运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂”相冲突。因此，妨害兴奋剂管理罪的保护法益无论是单一法益还是复合法益，都不会包含运动员的身心健康。（二）管理秩序、管理规定说之缺陷管理秩序、管理规定说认为，妨害兴奋剂管理罪的保护法益是国家对使用兴奋剂的管理秩序及禁止运动员服用兴奋剂的规定，并在此基础上延伸出次要客体，即运动员的身心健康、国家的名誉形象及竞争的公平公正 。该观点的逻辑错误在于把运动员的身心健康作为成立妨害兴奋剂管理罪必不可少的法益，但并非所有构成该罪的行为都会危害该法益。首先，该观点属于形式法益观，最大的问题是过于空洞，法益的边界过于宽泛、模糊，导致法益观念的虚化和空转。刑法上的法益指根据宪法的基本原则，由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益 。某种利益能否成为公法益进而受到刑法的保护，完全可以通过该利益能否还原为个人利益及个人会因此丧失何种利益来进行合理的判断 。将管理秩序、制度、规定本身作为犯罪客体或法益的秩序法益观，回避了“法律之所以禁止某犯罪的实质原因”，将行为之所以认定为犯罪归结为因行为违反了法律或规定，导致法益概念陷入循环逻辑、自我空转的无用状态，使法益基本丧失了对犯罪认定的过滤功能。其次，该观点也使得刑法依附于其他规范或前置法，放弃了刑法的自治性，以及对刑法规范正当性和自身理性的纠问，从而会最终损害刑法独立的根基。最后，该观点混淆了法秩序统一性原理与法益界定之间的逻辑关系。诚然，作为保障法的刑法，在认定犯罪时通常要以行为违反前置法或至少不符合前置法为前提，由于前置法秩序等同于相关管理秩序，因而是否破坏相关的行政管理秩序也是认定犯罪的一个标准。然而，并非所有犯罪成立标准都纳入法益的解释范围，法秩序本身不应被认定为法益。否则，法秩序就成了所有犯罪的直接客体，所有犯罪也都将属于复合法益犯罪。（三）国家声誉说之不足国家声誉说认为，在体育赛事尤其是国际赛事中，运动员关系所属赛队及国家的声誉，使用兴奋剂窃取成功的果实不仅是体育领域内部问题，而且往往被视作一种社会性耻辱，侵害运动员个人的健康权益可以因被害人同意而阻却违法性，但作为超个人法益的国家声誉不以任何个人意志为转移 。该观点也有着自身无法解决的问题，即此处的国家声誉指中华人民共和国的声誉还是所有国家的声誉？如果仅指中华人民共和国的声誉，就可能造成以下问题：在中国举办的国际赛事发生了中国运动员与外国运动员都使用兴奋剂的情况，以中华人民共和国的声誉为保护法益的妨害兴奋剂管理罪就无法对外国运动员施以处罚，只能对中国运动员施以处罚。这种只处罚中国运动员却“放纵”外国运动员的规定，显然令一般国民无法接受。如果此处的国家声誉指所有国家的声誉，那些不把兴奋剂违规行为纳入刑事处罚的国家都不保护自己的声誉，我们也就没有理由帮助它们保护，至少没有必要用刑事制裁手段去维护他国的声誉。外国运动员所属国的政府，甚至可能明确反对中国用刑法惩罚该国运动员，在这种极端情况下，国家声誉说更是难以作出合理解释。（四）体育竞赛的公平性和竞技体育的可持续发展说之倡导本研究认为，妨害兴奋剂管理罪的保护法益是体育竞赛的公平性和我国体育事业的可持续发展。主要理由如下：体育竞赛的公平性是所有妨害兴奋剂管理行为都会侵害或威胁到的重大法益不管兴奋剂的使用是否会损害运动员的身体健康，使用兴奋剂参赛的行为客观上都可能扭曲运动员的真实水平和应有成绩，从而损害体育竞赛的公平性。体育竞赛的公平性受损会侵害其他运动员的公平竞争权，影响体育事业的健康发展，甚至损害国家形象和国家荣誉。体育竞赛中，在取得成绩、名次这一层面上，各运动员之间是零和博弈，运动员使用兴奋剂参加比赛会损害其他运动员的合法权益。非法使用兴奋剂王磊，吴林生妨害兴奋剂管理罪的法益及主体责任限定（为了治病使用兴奋剂的，不属于非法使用兴奋剂）的最大特征之一在于运动员通过作弊手段获得了本不属于自己的利益。此行为的本质就是破坏公平竞争秩序，窃取他人利益。在体育赛事中严禁非法使用兴奋剂，就是为了最大限度地消除此类作弊行为所带来的不公及对体育精神的侵蚀。体育竞赛的公平性影响体育事业的健康发展。例如，年的俄罗斯兴奋剂事件严重损害了俄罗斯体育事业的健康发展。国际田联、国际体育仲裁委以俄罗斯反兴奋剂中心违规为由，对俄罗斯作出长期禁赛的处罚。俄罗斯相当长时间内无法派代表团或者国家队参加国际体育赛事，也不能申办、主办各大国际体育赛事，这对俄罗斯的体育事业造成了重创。体育竞赛的公平性涉及国家声誉和形象。从立法资料也能看出我国设立妨害兴奋剂管理罪是出于保护公法益的价值考量。习近平总书记指出：中国政府对使用兴奋剂持“零容忍”态度，提倡中国运动员哪怕不拿竞技场上的金牌，也一定要拿一个奥林匹克精神的金牌，拿一个遵纪守法的金牌，拿一个干净的金牌 。损害公平竞争秩序的行为会对运动员所代表的国家形象、国际声誉产生实质性的贬损，使民众对国家倡导的体育精神、体育文化产生怀疑。未损害体育竞赛公平性法益的行为不构成犯罪。治疗用药豁免制度之所以存在，是因为人们意识到只要存在违禁物质就处罚运动员是苛刻的，治疗某些疾病的药物必然导致兴奋剂物质存于运动员体内，但相关药物并无益于提高运动员的赛事能力 。因此，即使运动员被检测出兴奋剂阳性，该结果是由于疾病治疗而服用某些药物所导致的，那么该运动员在实质上就没有损害妨害兴奋剂管理罪所保护的法益，也没有损害其他运动员的合法权益，帮助运动员服用药物的其他人员就不应当认定为构成妨害兴奋剂管理罪。所有妨害兴奋剂管理行为都会影响我国竞技体育的可持续发展外国运动员和我国运动员违规使用兴奋剂的行为都会影响我国竞技体育事业的可持续发展。外国运动员滥用兴奋剂会损害我国运动员的公平竞争权，而我国运动员滥用兴奋剂的行为对我国竞技体育事业的可持续发展更是损害极大。妨害兴奋剂管理行为，如果危害了运动员的健康，自然会损害我国竞技体育的可持续发展；即使没有危害运动员本人的健康，也会损害我国竞技体育的可持续发展。因为运动员滥用兴奋剂的行为会造成国内优秀运动员被排挤，产生“劣币驱除良币”的效应，损害我国运动员队伍的建设和竞技体育的国际竞争力。另外，还容易给其他国家和地区的裁判、运动员造成我国运动员惯于弄虚作假、投机取巧的恶劣印象，从而加剧我国运动员在国际竞赛中遭受不公平待遇的处境。竞技体育事业的可持续发展关乎国家和人民的重大利益，是值得保护的法益大众体育与竞技体育高度融合将成为一种必然，体育的健康服务功能必将得到更加充分的发挥和释放 。一方面，体育竞赛对体育人才培养具有风向标的作用，体育人才的培养关乎体育事业的长远发展，体育赛场中兴奋剂违规行为的泛滥，必然会延伸到体育人才的培养上。长此以往，兴奋剂必然腐蚀我国体育事业的根基，对我国的国际形象所造成的危害也是难以想象的。另一方面，体育竞赛的社会功能之一就是引导大众形成体育锻炼意识，形成并保持健康的生活习惯。妨害兴奋剂管理的行为实质上是向大众灌输了一种“为了胜利不择手段”的思想，这是体育运动功能的异化，也完全有悖于我国体育事业的目标，会严重损害我国体育事业的健康发展。以女排运动为例，从 世纪 年代到现在，女排运动员在各大体育竞赛中的努力与成绩，让人民群众深深感受到“祖国至上、团结协作、顽强拼搏、永不言败”的女排精神，极大地激发了中国人民的自信心，提高了人民群众的自豪感，女排也成为我国在国际上的重要名片。这一切都建立在女排成绩是运动员通过艰苦卓绝的训练拼搏取得的这一前提和基础之上。如果存在兴奋剂违规，前述的各项成就与影响不仅会沦为空想与浮云，而且会对民众信仰和国家形象产生负面影响。三、运动员本人使用、获取兴奋剂行为的刑事责任妨害兴奋剂管理罪的主体为一般主体，主要是运动员辅助人员，即“为运动员参加体育训练和比赛等提供帮助、指导的人员，包括教练员、队医、领队、科研人员等”，以及足协、田联等体育社会团体、各级体育总会、体育俱乐部、学校等运动员管理单位中负有责任的主管人员和其他直接责任人员。刑法 第 条之一将引诱、教唆、欺骗、组 年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育赛事，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，认为犯罪，对于运动员本人使用兴奋剂和为使用兴奋剂而实施的购买等行为未作规定。那么，使用兴奋剂的运动员本人是否构成该罪的共犯，学界对此有不同观点。一种观点认为，如果运动员是被动地使用兴奋剂的，不构成该罪，但如果运动员本人积极参与妨害兴奋剂管理行为的，则司法机关应当追究其刑事责任 。另一种观点认为，使用兴奋剂的运动员本人通常不宜按该罪处理，主要理由是运动员很难独立获取、使用兴奋剂，现有的行业处分、行政处罚等措施足以对运动员形成有效威慑，而处罚辅助人员是遏制使用兴奋剂的重要措施，国际上普遍不对使用兴奋剂的运动员本人实施刑事处罚 。学理上，妨害兴奋剂管理罪所规定的运动员身份，本质上是一个责任阻却事由，这一身份阻却使用兴奋剂的运动员构成妨害兴奋剂管理罪。这个问题的法理基础要先从必要共犯谈起。刑法 分则在规定必要共犯时，有的条文只规定处罚一方，有的条文是对不同参与人规定不同的法定刑。这就产生了以下问题：对于对向犯，刑法 分则没有规定给予处罚的另一方；对于多众犯，刑法 分则也没有规定给予处罚的其他参与人。对此，能否根据 刑法总则规定的任意共同犯来处理，学界存在不同说法。一是形式说。形式说分为立法者意思说和定型化说。立法者意思说认为，立法者在制定 刑法 分则时，哪些行为需要处罚、哪些行为没有必要处罚，已经有一个基本的预设。如果立法者已经当然地考虑某种侵害行为会存在参与者，但对显然可以预见的对向性参与行为不予处罚，将参与者按照教唆犯或者帮助犯论处，就和立法的基本取向相抵牾。立法者意思说能够较为全面地解释妨害兴奋剂管理罪不处罚使用兴奋剂的运动员的理由。定型化说认为，立法者在规定某些必要共犯时，有意将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化，同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外，因而只有对超过了定型的参与形式的对向行为才可能以狭义的共犯论处 。无论是立法者意思说还是定型化说，都未深及立法的实质原因。二是实质说。实质说主张个别地、实质地说明片面的对向犯的参与行为的不可罚性。例如，在帮助自杀的场合，实施帮助他人自杀的行为人有可能被认定构成故意杀人罪，但自杀者本人则无法被认定构成故意杀人罪。根据之一是，当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时，由于参与行为缺乏违法性而不可罚；根据之二是，参与者缺乏期待可能性的情形，当然也无法进行处罚 。例如，犯罪人指示他人毁灭罪证，虽然犯罪人参与实施销毁证据的行为，但无法对其进行苛责。实质说努力探寻必要共犯的立法根基和实质原因，其努力是值得肯定的，但是该说将部分参与行为出罪化的理由仅仅解释为缺乏刑罚介入的正当性，这是不全面的。不处罚运动员自然有处罚公正性的考虑，但并非单纯因为运动员本人是受害者或者缺乏期待可能性，也有处罚功利性的考量。同时，如前文所述，运动员使用兴奋剂后并不当然会对自己的身心健康造成损害，简单地基于法益危害角度的实质说无法解释该罪名的立法理由。三是折中说。折中说认为，立法者在规定某些必要共犯时就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化，同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外。只有对超过了定型的参与形式的对向行为，才可能以狭义的共犯论处。折中说虽然克服了实质说的部分缺失，但其对非定型化行为以狭义共犯论处的做法，有违罪刑法定原则的规定和要求。参赛的运动员本人无论是否实施妨害兴奋剂管理的行为，其获得、使用兴奋剂行为均不构成该罪。这既是罪刑法定原则的要求，又是兼顾维护竞技体育公平性和体育事业可持续发展的要求。立法上仅对运动员本人之外的其他人施加刑罚的原因是多方面的，主要原因如下：第一，基于处罚公平性的考虑。在处理兴奋剂事件时，对运动员和辅助人员的处罚从形式上看是平等的，但实质上处罚给运动员本人带来的不利和痛苦远大于带给辅助人员的。根据我国现行 反兴奋剂管理办法 的规定，对任何使用兴奋剂的运动员，都会根据他们违规程度的不同施以处罚，小到成绩无效，大到终生不得进入国家队。对于一个运动员而言，体育比赛在很大程度上是他们的第二生命，王磊，吴林生妨害兴奋剂管理罪的法益及主体责任限定按照 体育运动中心兴奋剂管制通则 的规定，运动员指“体育社会团体注册运动员，以及参加政府举办、授权举办或资助的体育比赛或赛事的运动员”。通过自己体育竞技的能力取得成绩也是在艰苦训练中坚持下来的根本动力。运动员的体能巅峰期是有限的，即使是个位数年份的禁赛期，对一个运动员来说也可能意味着运动生命的终结。对于教练、队医等其他人员来说，行业处罚对其利益的剥夺和损害效果有限，在禁赛期后，他们仍然可以依靠自己的专业知识继续从业。同时，运动员本人通常是兴奋剂滥用的被害人，对其和加害人一样进行刑事惩处，也与刑法正义相违背。刑法以形式上的差别待遇弥补了不同参与主体在行业责任、行政责任上遭受的不公正，实现了不同参与主体在整体责任上的实质公平。此外，在部分案件中，运动员在妨害兴奋剂管理罪中客观上所起的作用和主观上的期待可能性均较小。在立法过程中之所以认为运动员不构成该罪，重要缘由之一在于运动员本身在违规获得、使用兴奋剂犯罪中处于从属、被动地位，“运动员往往是被裹挟，被动使用兴奋剂的”。第二，基于功利主义和刑法补充性的考量。一个运动员从培养到能够在国内、国际赛场上取得相应的成绩，是需要相当大的投入的。我国运动员的培养多是国家推动，民间个体参与虽然也不少，但要达到国际水准还是相当困难的。贸然对运动员获取、使用兴奋剂的行为处以刑罚，对国家竞技体育事业损害较大。对运动员来说，其很难独立获取和使用兴奋剂，服用兴奋剂的副作用和被发现带来的职业风险及行业制裁基本上已足以抑制其自发使用兴奋剂。根据现在的反兴奋剂制度和措施，如果仅是运动员个人使用兴奋剂参加体育竞赛，其想不被发现使用兴奋剂是相当困难的，即使侥幸在比赛时没被检测出来，相关尿液、血液样本也会被长期保存，并在未来相当长的时间内被反复检测。这种威慑效果使得刑事制裁基本上没有必要。四、运动员妨害兴奋剂管理行为的刑事责任运动员实施的引诱、教唆、欺骗、组织、强迫其他参赛运动员使用兴奋剂的行为，和向其他参赛运动员提供兴奋剂的行为，是否能以妨害兴奋剂管理罪论处？当具有运动员身份的人员不再是服用兴奋剂的直接参赛人员时，就不具有毒品被害人身份和阻却犯罪事由，是否当然可以妨害兴奋剂管理罪追究其刑事责任？本研究认为，在运动员针对其他运动员实施的妨害兴奋剂管理行为中，行为人不再具有被害人身份，但也不因此一概认为构成妨害兴奋剂管理罪，因为不具备阻却处罚事由并非成立犯罪的唯一条件，成立妨害兴奋剂管理罪还要兼顾罪量因素的适格性和维护竞技体育可持续发展的需要。例如，运动员引诱、教唆其他运动员使用不属于毒品的兴奋剂物质，其虽然不具有被害人身份，但通常不被认为构成妨害兴奋剂管理罪。因为我国刑法强调犯罪是质和量的结合，采取定性加定量的立法模式，在这种立法模式下，很多行为往往要达到一定的危害程度才能构成犯罪 。即使兴奋剂于运动员身体无害，考虑到运动员本人毕竟在妨害兴奋剂管理行为中处于被裹挟的从属地位，客观作用和期待可能性都较小，而且培养优秀运动员不易，为了避免因人为造成拔尖运动员运动生涯夭折而给竞技体育事业造成不良影响，可以认为运动员使用无害兴奋剂的行为属于情节显著轻微、危害不大而不构成犯罪的情形。在前述观点基础上，妨害兴奋剂管理行为规制具体如下：其一，运动员组织、强迫其他运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，以妨害兴奋剂管理罪论处。因为这种情形属于法律明文规定“从重处罚”的情形，部分强迫运动员使用兴奋剂行为的危害性和强迫他人吸毒行为的危害性相类，行为人的主客观危害性明显较大，不宜出罪化。其二，运动员明知其他运动员参加国内、国际重大体育竞赛而向其提供兴奋剂，能够真心悔过，除非造成严重后果或社会影响恶劣的，原则上不以妨害兴奋剂管理罪论处。因为在这种情形中行为人起到的仅仅是帮助作用，在妨害兴奋剂管理行为中处于次要地位，出于保护优秀体育人才、维护体育队伍和体育事业的可持续性考虑，不按照妨害兴奋剂管理罪论处更符合宽严相济原则。另外，对于原则上法律法规未规定有附属刑事责任条款的行为，刑法不能介入 。作为前置法的 反兴奋剂条例，对包括运动员在内的所有参与者规定了行业处罚、行政责任，仅仅对运动员辅助人员、体育社会团体、运动员管理单位负有责任的主管人员和其他直接责任人员等规定了刑事责任衔接条款，而未规定“情节严重的，可以对运动员追究刑事责任”。当然，如果行为人构成非法经营罪或非法提供麻醉药品、精神药品罪等其他犯罪的，可依照其他犯罪论处。年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）其三，运动员引诱、教唆、欺骗其他运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，情节严重的，以妨害兴奋剂管理罪论处；如果具有法定从宽情节，综合全案考虑危害不大的，在综合考虑对专项运动健康发展影响程度的基础上，可以不认为是犯罪或者免除刑事处罚。其四，如果行为人的行为同时符合妨害兴奋剂管理罪，虐待被监护、看护人罪，滥用职权罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等的犯罪构成的，则应择一重罪处罚。五、结语妨害兴奋剂管理罪的设立，标志着我国反兴奋剂制度的进一步完善，对于打击体育赛事中的兴奋剂违规行为具有重要意义。对该罪名在司法中的适用要考虑立法精神，充分兼顾刑罚公正性和保障体育事业健康发展，以期实现对国家、社会、运动员及其辅助人员等多方合法利益的维护。参 考 文 献 中共国家体育总局党组 党领导新中国体育事业的历史经验与启示 ：林小榆，李新欣 跨文化传播视域下奥运会运动员的国家形象塑造：以 里约奥运会中国运动员为例 北京体育大学学报，（）：劳东燕 刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读 北京：中国法制出版社，：廖建灵，兰跃军 反兴奋剂犯罪立法：回顾与前瞻：兼论刑法修正案（十一）第四十四条 ：？徐京生“滥用兴奋剂”入刑的理论探索 法学杂志，（）：于冲，陈培 从孙杨案看“兴奋剂”为何“入刑”人民法治，（）：周光权 刑法各论 北京：中国人民大学出版社，：苏忻 非法持有毒品罪认定研究：基于保护法益之公众健康说的展开 社会科学战线，（）：宋彬龄 兴奋剂入刑之再思考 西安体育学院学报，（）：李鑫，苏永生 妨害兴奋剂管理罪的教义学思考 武汉体育学院学报，（）：张明楷 刑法格言的展开 北京：北京大学出版社，：赵秉志 刑法修正案（十一）理解与适用 北京：中国人民大学出版社，：张明楷 法益初论 北京：商务印书馆，：张明楷 论实质的法益概念：对法益概念的立法批判机能的肯定 法学家，（）：，牛晨，吴林生 危害珍贵、濒危野生动物罪保护法益及其司法运用 山西能源学院学报，（）：崔志伟 妨害兴奋剂管理罪的合体系性解释 上海体育学院学报，（）：国家体育总局办公厅关于印发 反兴奋剂工作发展规划（）的通知 ：李真 治疗用药豁免（）规则初探：首例 案分析 天津体育学院学报，（）：周碎平 从“健康中国 ”规划纲要 透析全民健身运动的走向 南京体育学院学报（社会科学版），（）：，王爱立 中华人民共和国刑法 释解与适用 北京：人民法院出版社，：杨万明 刑法修正案（十一）条文及配套 罪名补充规定（七）理解与适用 北京：人民法院出版社，：周光权，叶建勋 论对向犯的处罚范围：以构成要件观念为中心 中国刑事法杂志，（）：张明楷 外国刑法纲要 北京：法律出版社，：许永安 中华人民共和国刑法修正案（十一）解读 北京：中国法制出版社，：余双彪 论犯罪构成要件要素的“情节严重”中国刑事法杂志，（）：卢劲松 向最高院“叫板”有没有法律依据 民主与法制时报，（）王磊，吴林生妨害兴奋剂管理罪的法益及主体责任限定