电商直播行政处罚和解制度探析.pdf

收稿日期：2023-02-13作者简介：占仕强（1999），男，福建南平人，福州大学法学院 2020级法律专业硕士研究生，研究方向为宪法与行政法学。江苏工程职业技术学院学报Journal of Jiangsu College of Engineering and Technology第23卷 第 2 期2 0 2 3 年 6 月DOI：10.19315/j.issn.2096-0425.2023.02.019Vol.23，No.2Jun.2 0 2 3摘要：公私合作型执法理论的兴起为行政处罚和解制度在电商直播领域的确立提供了理论支撑。电商直播借助互联网媒介，突破传统商品销售模式，使其行政违法呈现即时性与广泛性的实践特性。当前法律框架下，电商直播行政违法导致商品销售者行政处罚与消费者民事赔偿诉讼两者常常在消费者权益保护与节约纠纷化解成本中顾此失彼。电商直播行政处罚和解制度能够较好地融合上述两者的优势，体现出较高的实践价值。该制度的适用应采取具体规定类启动模式以及宽松条件启动和解论的价值导向，并在此基础上构建启动规范和运行程序。关键词：电商直播；网络直播；处罚和解；启动规范；运行程序中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：2096-0425（2023）02-0100-080引言随着媒介、通信技术的发展，市场不断涌现新型购物场景和商品销售渠道。1电商直播作为热门销售方式已涵盖食品、家居、教育等领域。截至2022年6月，我国网络购物用户规模达8.41亿，占网民整体的80.0%，其中短视频直播购买商品的用户占 49.7%。2电商直播发展迅猛，但因监管不足也出现不少行政违法行为。例如，2020年6月北京消费者协会 直播带货消费调查报告 中指出，30个直播带货样本中有10%的样本涉嫌虚假宣传。3治理电商直播乱象的同时如何保护消费者权益成为电商直播领域研究的重点。现有法律框架下，电商直播中商品销售者的违法行为将受到行政处罚，但该处罚不涉及消费者赔偿。消费者为保护自身权益，除与销售者协商外只能提起民事赔偿诉讼，但诉讼成本高、效率低等问题导致消费者诉讼意愿不高，最终利益受损且对违法者的惩戒力度减小。故研究探讨能够在惩戒电商直播违法者的同时使消费者的权益得到低成本、高效率保护的方式很有必要，行政方式或能成为解决路径。优化营商环境的需要以及民主协商理论的兴起，意味着公权与私权合作型解决模式更能适应市场发展的需要。同时，随着“公权力不可处分”理论的调适，行政和解制度在我国逐步确立。行政和解是指行政机关在不违背法治原则和法律精神的前提下，与相对人就行政行为达成一种妥协。4该制度不仅能够实现行政管理目标，又能够及时化解纠纷。目前证券、保险等领域已先行确立具有行政和解性质的制度。行政和解在理论上可根据适用的不同领域细分为多个种类。电商直播具有即时性和广泛性的实践特性，在电商直播领域的行政违法处罚是否可以构建行政处罚和解制度？本文就此展开研究，分析电商直播行政处罚和解制度构建的可行性，并设计该制度的启动规范。1电商直播行政处罚和解制度及其理论基础1.1电商直播行政处罚和解制度的界定“和解”一词，可以解释为双方不继续争执而是通过协商的方式来化解纠纷。法律意义上的和解可以解释为当事人约定、互相让步，以终止争执或防止争执发生。5行政和解由于主体一方为行政机关，不仅电商直播行政处罚和电商直播行政处罚和解制度探析解制度探析占 仕 强（福州大学法学院，福州 350108）具有当事人意思自治，还带有行政法自身的属性。具体指行政主体与行政相对人在自愿合法的基础上协商沟通，从而平衡公共利益和个人利益的一种行政纠纷解决方式。6行政管理领域事务多样且过程复杂，在行政执法和解领域，可以根据执法的种类细分为行政处罚和解、行政强制执行和解等。行政处罚和解指的是行政机关与行政相对人达成和解以替代行政处罚的方式。7电商直播领域的销售模式大致分两种：直播人员是商品销售方的工作人员（这种模式下，直播人员履行工作职责时发生的侵权行为由用人单位承担）；商品销售者与专业电商直播公司签署协议，由专业电商直播公司指派直播人员（这种模式下，当直播人员涉嫌违法侵权，消费者可向商品销售者主张侵权赔偿，商品消费者与电商直播公司之间再内部追偿。若因商品自身质量不合格侵犯消费者权益，消费者可向生产者或销售者请求赔偿，但由于商品交易发生在销售者与消费者之间，侵权行为发生后，消费者更倾向找销售者请求赔偿）。两种销售模式下，商品销售者都可能成为侵权赔偿主体，故电商直播行政处罚和解的一方是商品销售者，另一方是行政机关。此外，电商直播行政和解是为了平衡公共利益与个人利益，为了使电商直播行政违法中的消费者权益得到保护且快速获得赔偿，行政处罚和解中商品销售者必须对消费者进行积极赔付。综上，本文所讨论的电商直播行政处罚和解制度即可界定为，商品销售者积极向消费者进行赔付，行政机关与商品销售者达成和解以代替行政处罚的行政纠纷解决制度。1.2电商直播行政处罚和解制度的理论基础1)违反“公权不可处分原则”理论的修正。行政处罚和解制度涉及行政裁量权的运用，但学界对于公权是否可以处分存在不同的看法。主张“公权不可处分原则”的学者认为，行政权不仅是一种职权，而且是一种法定的职责，不能自由处分；持“行政自由裁量论”的学者认为，法律赋予行政裁量权是行政处罚和解制度的正当性依据。837传统行政法受到“公权不可处分原则”的束缚，认为行政权是国家公权，行政主体只能运用而不能自由处分，9在传统行政法上不存在行政处罚和解的空间。例如 行政处罚法 明确处罚法定原则，严格禁止公权出让和交易。也有学者认为行政处罚和解与“公权不可处分原则”并无关系。10因为“不可处分”是指行政权不得按照私人意志自由转让或者处分。当行政处罚和解制度构造后，行政机关采用与行政相对人协商的方式，就特定违法行为达成和解，不属于按照私人意志随意处分公权。行政处罚和解是在复杂社会管理情况下的替代性执法机制，也是行政自由裁量的体现。因此，这种替代性执法机制在法律规范的指引下进行，并不违反“公权不可处分原则”，如 行政处罚法 第 32条的法定从轻或减轻处罚情节。从国外已有经验看，德国 联邦行政程序法 认可和解契约作为行政执法替代性机制，但出于对交易公权风险的考量，设置了较为严格的条件。1125美国受到实用主义哲学的影响，联邦行政程序法 第 554条规定了行政执法和解制度。1126美国学者认为行政和解制度作为一种行政管制工具，在社会管理中作用日益凸显。由此可见，德国、美国在法律实践上均承认行政和解制度。20世纪以来，社会公众参与行政治理的模式快速发展，这意味着行政行为的做出不再是单方向的。行政相对人的参与能够保证他与行政机关进行交流和沟通，两者的意志相互融合、互相影响，使相对人真正成为行政法律关系的主体，最终使行政法关系真正具有双方性。12在现有行政法律体系中，行政相对人陈述申辩等制度则是相对人参与的具体体现。行政相对人的参与和沟通能让行政机关改变预设决定，而这并不等同于权力的让渡和处分。此外，行政处罚和解制度在证券领域的适用也充分体现了该制度在我国法治实践中有存在的空间和必要。故而，行政处罚和解制度的构建不需要着力推翻“公权不可处分原则”。电商直播行政处罚和解中，商品销售者作为行政相对人在行政违法行为发生后可以积极与行政机关沟通、交流，使两者的意志相融合。商品销售者希望能免于行政处罚；行政机关希望能通过行政手段快速纠正违法行为，挽回违法行为造成的损失，使消费者权益得到保护。显然，电商直播行政处罚制度能使商品销售者积极赔偿，使消费者权益得到保护，纠正违法行为并达到警示效果，两者的意志都得到实现。因此，商品销售者有效参与沟通，使行政机关改变行政处罚决定，即两者的充分协商能成为行政处罚和解的理论基础。2)公私合作型行政执法的兴起。传统的行政管理以政府为中心，以行政权力为本位，以命令性、强制性和封闭性为主要特征。13面对日益繁杂的社会关系以及多样化的社会治理问题，行政法治的要求已经占仕强：电商直播行政处罚和解制度探析第 2期101101不再是简单的规则之治，而是需要通过规则来实现实质性的社会治理。行政机关必须形成科学化、民主化的行政治理路径，寻找高效率、低成本的多元行政纠纷解决机制。随着“行政国家”出现，法律与行政之间的“传送带”已然失灵。14传统单方向的行政治理模式因欠缺合意要素与行政民主诉求相去甚远，15需要在法治实践中搭建起行政机关与社会公众的良性对话机制，通过社会公众有效参与来优化行政治理路径，以合作执法代替强制执法。在社会治理中必须注重公众参与、合作，使公权与私权相结合，公民的主体诉求才能获得彰显。结合行政执法资源的有限性以及行政效率，公私合作性质的行政和解制度逐步适用于实践。电商直播行政处罚和解制度让行政相对人参与到行政治理过程中，巧妙运用行政机关与商品销售者之间的对话、协商，寻求科学的和解方案，从而追求治理效果的最大化。处罚和解的相互合作过程，有了公民参与，体现了行政服务于民、行政民主的特质。16电商直播行政处罚和解制度以公私合作型行政执法方式，克服了传统纠纷解决的成本高、周期长问题，适应市场纠纷解决即时性的需求并且提高了纠纷解决的效率，从而有利于缓和社会矛盾，减少执法成本，节省行政和司法资源。2电商直播行政处罚和解制度的实践价值2.1电商直播行政违法结果的特性电商直播借助互联网平台传播商品信息，使商品处于实时在线销售状态。消费者可在任意时间进入直播间详细了解待售商品信息，并在直播间购买商品，交易实时达成。倘若在商品直播销售过程中存在虚假宣传、商标侵权等违法行为，违法行为做出时，违法结果瞬间通过网络传播出去，违法行为做出与违法结果发生之间的时差大大缩减，体现出电商直播行政违法结果的即时性特点。同时，电商直播突破传统销售模式的地域局限性，借助互联网直播平台，使消费者可在任意地点进入直播间，完成商品购买。在直播人员动态介绍商品时，通常有数以万计的消费者同时观看或购买。消费者也可将直播链接分享给他人，形成传播范围广泛化的特点。倘若在商品销售直播过程中存在违法行为，将使在同一时间观看直播的消费者瞬间获取该不实信息。商品销售者与消费者之间的行业壁垒和信息不对称等问题，导致消费者无法准确分辨不实信息，极有可能在不实信息引导下购买该产品。因此，电商直播行政违法结果存在广泛性的特性。基于电商直播行政违法结果传播的即时性和广泛性，构建低成本、高效率的纠纷化解机制至关重要。2.2电商直播行政处罚和解制度的价值优势消费者权益保护是电商直播市场监管的一个重要方面，保护消费者合法权益就是在保护整个商品消费市场。随着电商直播行业的兴起，在大规模且高速率成交的商品销售目标下，保护消费者权益这一核心目标常常被忽略，这势必会损害消费者权益。有损害就要有救济。诸多的法律实践表明，单一的救济途径往往不足以应对复杂化的社会管理需要。电商直播领域行政违法治理涉及行政机关、商品销售者、消费者三方主体。而在这三方主体之间构建起满足权益保护和实践需求的行政处罚和解制度，能够弥补电商直播消费者民事赔偿诉讼的缺陷，具有一定的价值优势。1)宏观层面：弥补电商直播民事赔偿诉讼的缺陷。目前的法律规范下，倘若直播过程存在行政违法行为，行政机关为保护公共利益介入调查并做出处罚，消费者也可通过平台退货退款。涉及惩罚性赔偿的，消费者可以起诉，或者与商品销售者协商。这种看似完美的保护路径却忽视了电商直播的违法特性。电商直播领域违法行为的被侵权人群体庞大，目前民事诉讼有两种解决方式：集体诉讼。电商直播违法行为传播的广泛性使被侵权人遍布各地，无组织、分散的消费者只能消极应诉，现有制度中的诉讼代表人制度只适用于黏性较大的群体，而松散型的直播消费者会因信息沟通不畅等原因难以实现。17 公益诉讼。这一诉讼方式需要经历调查、搜集证据、庭审、判决、执行等多项程序后，消费者权益才能得到保护，耗时耗力，对于人数众多且单个受损金额不大的权益损害来说，维权成本无疑很大。因此，在电商直播领域，通过民事诉讼来获得赔偿成本较高且存在一定局限性。1852行政机关对直播中存在的虚假宣传、商品混淆等行为进行处罚，能够维护公共利益，却无法对私权利益102102江苏工程职业技术学院学报2023年进行较好保护。在电商直播行政处罚和解的制度框架下，商品销售者与行政机关能够进行有效沟通，对权益受到损害的消费者进行积极赔付可使商品销售者免于行政处罚。同时，消费者维权免去了民事赔偿诉讼的繁杂程序和时间成本，弥补了私人执法机制在电商直播领域民事赔偿的不足。如此，行政机关的职能不仅体现了对公共利益的维护，也体现了对私权利益的保护，是行政机关的传统社会管理模式向现代社会治理模式转变的重要体现。19电商直播的规范建设是一项系统工程，法治是新业态直播监管和执法的基础。20电商直播行政处罚和解制度作为一种替代性的纠纷解决创新机制，不失为对原有机制的有效补充。2)微观层面：体现电商直播三方主体的利益保护。电商直播行政违法存在两种类型的法律关系：行政处罚法律关系（即商品销售者与行政机关的关系）、民事侵权法律关系（即商品销售者与消费者的关系）。电商直播行政处罚和解制度将民事侵权赔偿诉讼的功能融入行政处罚和解中，意味着电商直播行政处罚和解涉及行政机关、商品销售者、消费者三方主体关系，主要体现在：商品销售者对消费者的赔偿责任并非凭空产生，而是以民事侵权关系的赔偿责任为依据。只是这种赔偿不是通过民事诉讼获得，而是通过行政方式获得。在销售者积极赔偿消费者后，行政机关则免去销售者的行政处罚，商品销售者的积极赔偿未超出法律规定的范围，亦未加重其负担。相反，因积极赔偿而不被处罚，对商品销售者来说存在益处。传统的行政执法模式只处罚商品销售者的违法行为，而不涉及消费者赔偿。这样的模式仅让销售者承担了侵权的不利后果，却未能让消费者获得相应的赔偿。而在电商直播行政处罚和解制度的框架下，消费者无须经过高成本的民事诉讼，仅通过商品销售者按照相关规定的积极赔偿即可获得权益保护。换言之，消费者所获得的赔偿虽仅限于法律规定的数额，但也未减少其利益，反而能快速获得赔偿。因此，该制度提高了消费者获赔的效率，有利于及时弥补商品消费者的损失，保护消费者权益。21 行政机关自身不具备利益关系，但它代表国家运用公权力管理社会事务，是保护公共利益的体现。行政机关处罚电商直播行政违法行为，维护了公共利益，但没有进一步维护消费者权益。行政机关维护行政秩序，实现公共利益，一方面需要依法行政来惩治各类行政违法行为，另一方面需要及时弥补因行政违法造成的损害。22美国乔治敦大学法学院教授乌尔斯卡 维利科尼亚认为传统的私人执法模式存在局限性，在很多情况下可以采取公共补偿手段来弥补私人执法的不足。1853反观电商直播行政处罚和解制度，行政机关通过与商品销售者的和解，促进销售者积极赔偿，使受损害的消费者权益及时得到保护。同时，行政违法行为被及时纠正，违法结果得以及时弥补。因此，该制度使行政机关用最低的行政成本达到行政目的，以最快的速度实现实质性的公共利益保护。3电商直播行政处罚和解制度的启动规范3.1电商直播行政处罚和解制度启动的模式选择与价值导向1)电商直播行政处罚和解制度启动的模式选择：具体规定类模式。行政处罚和解启动模式大致存在两类：第一类是法律授权类，即法律授权行政机关在执法过程中，根据具体情况裁决是否启动和解制度，而不明确规定启动的具体条件；第二类是具体规定类，即法律规范具体规定行政处罚和解启动的条件，仅在启动条件成就时方可适用。840第一类模式下，行政机关能够根据现实的执法情况自由裁量，提高了行政处罚和解的效率和质量，但也可能因自由裁量权过大造成权力滥用。第二类模式下，行政机关的执法过程必须考量行政相对人的具体违法事项是否满足启动条件，可能会存在个案不公平现象，但也有效降低了行政权力滥用的风险。从不同国家和地区的法律实践看，确会因法律文化的不同而选择不同的行政和解启动模式。23英国法认为明确规定行政和解的条件不切实际，金融服务管理局若认为执法措施是合适的，即可采取该措施。24而我国台湾地区，在行政处分所依据的事实或者法律关系经过调查仍然处于不能确定的状态时，行政机关可以与行政相对人进行和解。25电商直播行政处罚和解制度的启动模式需要考量以下几点：我国是成文法国家，构建一套完整的规则来调整社会公众的行为，有助于法律文化建设。“法无明文规定不可为”的公权限制思想深入人心。法律授权行政机关具有行政处罚和解的能力，但也要考量行政机关何时启动行政处罚和解制度，又占仕强：电商直播行政处罚和解制度探析第 2期103103该如何保证行政机关合法合理地行使公权力。行政处罚和解制度目前在我国还处于初步发展阶段，电商直播又是新兴领域，倘若赋权行政机关宽泛的行政处罚和解能力，而无具体的启动规则，则可能导致“同案不同罚”。为了解决这些问题，就需要构建一套具体的行政处罚和解启动规则。因此，基于上述考量，笔者认为电商直播行政处罚和解制度启动模式应采取具体规定类。2)电商直播行政处罚和解制度启动的价值导向：宽松条件和解论。行政处罚和解制度启动存在限定条件和解与宽松条件和解两种观点。限定条件和解论者认为，和解仅发生在行政机关在尽到调查义务后事实或者法律状态仍然不确定的情况下才可启动。26德国法认为当事实和法律状态不能查明，或者非经重大支出不能查明时方可启动和解。27宽松条件和解论者认为，行政和解制度是为了低成本、高效率地实现执法目的，虽然限定条件和解能够在一定程度上降低滥用和解制度的风险，但是限制和解的适用与滥用该制度并非处于一一对应状态。28美国行政执法和解制度认为只要时间、案件性质和公共利益容许便可进行和解，并不要求存在事实或法律状态难查的情形。29 行政处罚和解的运行机理在于及时纠正违法，尽力补救侵害后果，以低成本、高效率地实现行政目的。电商直播行政处罚和解制度的设计初衷也是为了消费者能够减少民事赔偿诉讼的成本，通过行政方式快速获得赔偿。因而，宽松条件和解论更能促进处罚和解。倘若采取限制条件和解论，行政机关在面对难以处理的电商直播行政违法案时，开展调查则成本大，不展开调查又可能放纵违法行为，这使行政机关陷入两难窘境。在现代法治理念下，对于降低风险的考量不应因噎废食，可以在构建行政处罚和解制度的过程中考量和解制度滥用抑或是权力滥用的风险。因此，电商直播行政处罚和解制度启动的价值导向为宽松条件和解论。换言之，行政机关在行政执法过程中，应积极促进满足处罚和解条件的行政相对人启动和解制度。3.2电商直播行政处罚和解制度的启动条件如上所述，我国电商直播行政处罚和解制度当通过行政程序立法，确定宽松且具体的处罚和解启动条件。但宽松的处罚和解条件并不意味放弃行政处罚的惩罚与警示功能，否则将导致电商直播领域的行政处罚无法实施以及处罚和解制度的滥用。电商直播行政处罚和解制度的启动条件主要有：1)商品销售者与行政机关双方合法自愿进行。电商直播行政处罚和解制度是合作行政的彰显，合作意味着合意，故在启动电商直播行政处罚和解时必须合法且自愿。所谓合法，分为两个方面：行政机关对该违法行为有处罚权和裁量权。30倘若该违法行为涉嫌犯罪，需转交司法机关处理，行政机关则没有处罚权和裁量权。商品销售者必须满足行政处罚和解的启动条件，行政机关才可启动和解制度。所谓自愿，即行政机关与商品销售者均愿意进行和解，不存在胁迫、欺诈、一方凭借某种优势恫吓或胁迫另一方等情况。行政机关的自愿表现为，在商品销售者的违法行为满足行政处罚和解启动条件时，向商品销售者释放出愿意和解的信号。商品销售者的自愿表现为，违法行为发生后主动向行政机关申请行政处罚和解。但商品销售者的申请必须以承认违法行为前提。在这一点上各国或地区法律实践所采取的观点不同。在我国台湾地区，行政和解的处理原则规定，经相对人的和解申请，可以在和解协议中写明，相对人对于行政违法行为既不承认也不否认。31而英国金融服务管理局的相关执行规则规定，任何和解都必须有相对方承认关于事实和违法行为的陈述。845笔者认为，只有存在行政违法行为才要承担责任，接受处罚。如 行政处罚法 第40条明确“违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”倘若商品销售者不承认行政违法的存在，那么行政机关就没有进行行政处罚的事实依据，自然无法进行行政处罚和解。2)商品销售者为首次违法且主观为过失。行政处罚法 修改后新增“首违不罚”以及“无主观过错不处罚”两类不予处罚类型。对“首违不罚”中的“首违”存在两种理解，一种是首次行政违法，另一种是首次在某一领域违法。在电商直播领域，为了促进和解的适用，后者的理解更为适合。同时，“首违不罚”还有一个前提条件为轻微违法，但电商直播行政违法具有广泛性和即时性的实践特性，从违法结果上看，不属于轻微违法。对“无主观过错不处罚”中的无主观过错由当事人举证。倘若当事人能够证明无主观过错，则直接不予处罚，也就谈不上处罚和解。故而，电商直播行政处罚和解制度的启动条件不能简单套用 行政处罚法 中这两类不予处罚条款的要件。但“首违不罚”与“无主观过错不处罚”制度的出现使行政不予处罚的104104江苏工程职业技术学院学报2023年情形由一变三，整体的价值导向从“能处罚就处罚”转变为“能不处罚就不处罚”。行政处罚法 价值导向的转变也与电商直播行政处罚和解制度的宽松条件和解价值导向具有一定的一致性，故 行政处罚法 对电商直播行政处罚和解制度而言有借鉴意义。首次轻微违法可以不予处罚中“可以”的表述赋予了执法机关对此类违法行为的处罚裁量权，体现出便宜主义的理论思路。32其实，从“可以处罚”到“可以不予处罚”体现的对处罚便宜主义的认可，主要是出于对社会效果的考量。若当事人能够证明没有主观过错的违法行为，行政机关则直接不予处罚，这给了当事人积极陈述申辩的动力。虽然，行政处罚必须在法律框架下进行，但法律效果不等同于社会效果。处罚便宜主义与行政处罚给予行政相对人不予处罚的机制，都体现出行政执法包容审慎的思维。电商直播行政处罚和解制度的启动条件之一为首次违法，也是采取了处罚便宜主义的思路。在目前的法律框架下，电商直播行政违法处罚并未涉及消费者权益的损害赔偿保护，电商直播违法行为结果的广泛性与即时性又使消费者难以通过民事诉讼维护权益，行政执法效果与社会效果脱节。处罚和解启动条件之所以采取“首次违法”而非“违法”，是由于电商直播行政违法效果并不轻微。目前轻微的普通行政违法也仅限于首次不予处罚，对电商直播而言，“首次违法”是当下作为处罚和解制度的合适条件。法律上过错分为故意与过失两类。行政处罚法 中无过错不处罚，指的是商品销售者没有故意或过失的不予处罚，此情况则无处罚和解的必要。那么在故意和过失两类情况下的电商直播违法又该如何处理呢？首先，故意违法指商品销售者明知该行为构成行政违法，并且希望或者放任该违法结果发生的心理状态。例如，销售者明知商品为伪劣商品仍通过直播途径销售等。其次，过失违法是指商品销售者没有注意该行为构成行政违法，或已注意到该行为可能构成行政违法却认为违法结果不会发生的心理状态。例如，商品销售者将不同生产日期的两种产品存放在一起，直播时疏忽大意销售过期产品等。笔者认为，虽然行政处罚和解制度的启动采用宽松条件和解观点，但故意违法性质恶劣，商品销售者借助电商直播平台肆意违法，忽视公共利益，不符合这项制度设立的初衷。电商直播过失违法，是因商品销售者或直播人员在销售过程中的疏忽导致违法结果发生，本质上违法情节较轻，可以给予商品销售者一次和解的机会。3)商品销售者有能力积极赔偿消费者。电商直播行政处罚和解制度构建的初衷之一就是为了能够使受损的消费者通过行政方式快速得到赔偿，这意味着商品销售者在行政机关和解时必须具备积极赔偿给消费者的经济能力。倘若商品销售者不具备积极赔偿能力而启动处罚和解制度，那么则偏离了该制度设立的初衷。4电商直播行政处罚和解制度的运行程序4.1电商直播行政处罚和解的启动主体与方式电商直播行政处罚和解制度是公私合作型执法的体现。在理论上，行政机关与商品销售者在启动该制度时的法律地位是平等的，两者均有权启动该制度。但有学者认为，行政机关存在天然优势地位，为防止行政机关怠于调查以及胁迫相对人适用和解制度的情况发生，应当使行政相对人作为处罚和解制度的启动主体。33在我国证券领域，和解也只允许相对人向监管机构提出申请。结合上述启动条件，若想启动电商直播行政处罚和解制度则必须具备 3个条件：首次违法、主观为过失、有积极赔偿能力。这些条件均需商品销售者主动提出并举证。因此，在启动主体上商品销售者具有优先性是可行的。同时，当前并非所有的商品销售者都知悉行政处罚和解制度，需要在规范中明确行政机关在催告书中必须告知商品销售者该制度的具体内容以及申请程序。倘若商品销售者认为自身的违法行为符合处罚和解的条件，且相关证明材料真实有效，则可向行政机关申请启动电商直播行政处罚和解制度。4.2电商直播行政处罚和解的协商主体与程序电商直播行政处罚和解制度涉及行政机关、商品消费者、商品销售者三方主体。由于电商直播的行政 证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法 第 5条规定：当事人自收到国务院证券监督管理机构案件调查法律文书之日至国务院证券监督管理机构作出行政处罚决定前，可以依照 证券法 等法律和本办法的规定，申请适用行政执法当事人承诺。占仕强：电商直播行政处罚和解制度探析第 2期105105违法特性导致权益受损的消费者分布广泛且散乱，无法实际参与处罚和解协商，并且，消费者的赔偿可按照消费者权益保护法 等相关法规直接规定，故电商直播行政处罚和解协商主体仅为行政机关与商品销售者。行政机关需对商品销售者的和解申请所涉及的具体材料进行审核，审核不通过则不能和解。在商品销售者满足和解条件后，应当就赔偿事宜进行协商。商品销售者应当自行调查受损消费者人数、涉及金额、赔付方式等内容，形成完整的报告，由行政机关组织专业人员进行审查。倘若审查通过，则由行政机关与商品销售者签署行政处罚和解协议。当商品销售者积极完成赔偿后应形成完整报告，行政机关审核通过后对商品销售者免予处罚。此外，还需注意两点：一是在整个协商的过程中行政机关不应当完全停止对于商品销售者的调查，避免因协商不成而使相关证据灭失；二是倘若协商不成，在协商期间商品销售者的自认不能成为行政机关做出处罚的依据。4.3电商直播行政处罚和解协议的履行与监督商品销售者与行政机关达成行政处罚和解协议后则进入履行协议的阶段。行政处罚和解协议对双方均具有约束力，在协议约定期间商品销售者必须积极赔偿消费者，并形成赔偿记录，汇编成报告。商品销售者在履行处罚和解协议的过程中，可能存在虚假履行或履行不完整等情况，因此，需要对商品销售者的协议履行情况进行监督。有学者认为，可以将处罚和解协议公开，由消费者监督协议的履行情况。34此次新 行政处罚法 第 48条增加处罚决定公开制度，明确“具有一定社会影响”的行政处罚应当公开。倘若将处罚和解协议公开，那么必然产生和公开行政处罚决定相同的社会影响。行政机关代表国家意志，和解协议公开的同时，也使社会公众认为该商品销售者存在违法行为，必然导致商誉受损从而打击商家的和解积极性。笔者认为，处罚和解协议的履行可以采用内部监督的方式。首先，设立协议履行的动态报告制度。商品销售者对消费者积极赔偿的过程应当记录在册。行政机关可动态查看商品销售者的赔偿过程，认为赔偿有问题的记录，商品销售者必须做出合理回答，行政机关也可对该消费者进行回访调查，以确保赔偿到位。其次，设立强制备案制度。商品销售者与行政机关达成处罚和解协议后，将和解协议报上一级行政机关备案。上级行政机关应当对和解协议做出全面审查，倘若发现和解协议存在问题，应及时纠正。最后，设立商品销售者恶意违约的惩戒性处罚规则。电商直播行政处罚和解协议是商品销售者和行政机关合意的结果，双方应秉持诚实守信原则全方位履行协议。35倘若履行过程中，商品销售者恶意不按约定履行合同，导致公共利益受损以及行政机关的调查成本增加，应当对商品销售者作出惩罚性处罚决定，以此来倒逼商品销售者按约定履行和解协议。5结语电商直播行业发展迅猛，对电商直播行为行政违法的治理路径存在单一性和难以适用性。电商直播领域消费者权益保护仍停留在成本较高的民事赔偿诉讼，忽视了电商直播领域行政违法的特性。面对复杂多变的社会管理实际，探索更高效的多元治理方式来处理电商直播行为行政违法势在必行。行政处罚和解制度能够将行政处罚和民事赔偿诉讼相结合，商品销售者积极赔偿消费者，以此免除行政处罚。如此，对消费者而言，能及时得到赔偿；对行政机关而言，能及时化解纠纷；对商品销售者而言，能免于行政处罚。因此，在设计电商直播行政处罚和解制度的规则时，制度的启动模式与价值导向应积极促进处罚和解达成。电商直播行政处罚和解制度是行政处罚和解在电商直播领域的具体适用，上述内容的分析与启动规则设置可为电商直播行政违法的多元治理做出新的尝试。参考文献：1贾毅.电商直播：技术推动下的媒介消费与再消费J.河南大学学报（社会科学版），2022（1）：126-132.2中国互联网络信息中心.第 50次 中国互联网络发展状况统计报告 EB/OL.（2022-08-31）2023-02-28.https:/ 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indemnity filed by consumers，which both result from those illegal activities，often focus on one and lose the other in protecting consumersrights and interests and saving the cost of disputeresolution.The reconciliation system of administrative penalty which well integrates the advantages of both cansolve this problem and hence reveals great value in practice.The application of such system should adopt thestartup mode in which the reconciliation activates only under the conditions stipulated by law and should applythe theory of reconciliation under loose conditions as its driving values，which is a prerequisite for buildingstartup standards and operation procedure of the system.Key words：e-commerce livestreaming；online livestreaming；penalty reconciliation；startup standard；operation procedure占仕强：电商直播行政处罚和解制度探析第 2期107107