盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释 (1).pdf
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1、从个人自治的法益概念角度,财产犯罪通过侵害被害人的财物而侵害被害人在财物上的自由处分和利用的意志自由,实现对被害人财产权利的侵害.不同财产犯罪体现了对被害人意志自由的侵犯方式和程度的不同.行为人对被害人意志自由的侵犯形式,大致分为回避、对抗、压制和欺骗种类型,分别对应刑法中的盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和诈骗罪.盗窃罪中,回避意味着行为人在被害人不知道的情况下取走其财物,在此过程中行为人和被害人不会有意志上的直接接触,只有在这一意义上,才能说明“秘密盗窃说”的合理性和具体含义.关键词:盗窃罪;秘密性;意志自由;被害人教义学中图分类号:D 文献标志码:A文章编号:()收稿日期:作者简介:李福芹,女,华
2、南农业大学人文与法学学院讲师,研究方向:刑法学.一、问题的提出盗窃罪是一种传统的多发性财产犯罪.对盗窃罪的深入研究无论在理论上还是司法实务上都有重大意义.我国刑法没有明确规定盗窃的行为方式,对盗窃罪的实行行为只能通过刑法解释学来确定.以往通说认为,盗窃具有秘密性,“行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”.即“秘密盗窃说”.近来有学者主张“公开盗窃说”,认为盗窃行为并不限于秘密窃取,“事实上完全存在公开盗窃的情况”,“盗窃是以非法占有为目的,违反被害人的意志,采取平和的手段,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为”.目前,司法实务中坚持“秘密盗窃说”,但是“公开盗窃说”在理论上
3、得到越来越多的支持,对“盗窃秘密说”造成了较大冲击.两种观点的对立,导致“人人都知道什么是盗窃罪,只有法学家是排除在外的”的诡异状态.福建警察学院学报 年第期从被害人教义学角度看,盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和诈骗罪这类转移占有型的财产犯罪,都是在违背被害人意愿基础上,以不同的行为方式解除被害人对财物的占有,即通过不同的方式侵犯被害人在财物上的自由意志,使其失去财产处分自由,侵害其财产利益.在侵害法益相同的前提下,对被害人意志自由侵害的不同方式和程度,反映了法益侵害程度和行为危害性的不同,也反映了转移占有型财产犯罪的不同构成特征,明确了盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪之间的界线.我国刑法规定的盗窃罪、抢夺罪和
4、抢劫罪,对被害人自由意志的违背程度由轻到重,存在明显区别.“公开盗窃说”忽视了不同财产犯罪对被害人自由意志侵害的不同方式和程度,将对被害人自由意志的侵害方式及程度完全不同的公开平和的取财行为与秘密取财都纳入盗窃罪中,导致盗窃罪构成特征不明确不典型,引发盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪之间的界线纷争.笔者在被害人教义学视野下,以被害人在财物上的自由意志为基点,结合我国刑法财产犯罪体系,分析“秘密盗窃说”的合理性,对“秘密盗窃说”予以进一步阐明.二、被害人教义学中的被害人意志自由(一)被害人教义学的现状刑法是公法,调整的是国家与犯罪人之间的关系,导致被害人在传统刑法和刑法教义学中的缺位.犯罪,尤其是侵害个人
5、权利的犯罪,总是发生在具体的行为人和被害人之间,他们之间的互动方式,影响刑法对犯罪构成要件的规定以及法定刑的设置.刑法教义学片面地以行为人为中心,将犯罪的被害人隐于法益背后不见踪影,只见被害人其利益,看不到被害人人格之体现的自由意志.近年,犯罪被害人保护运动兴起,被害人在刑法教义学上开始得到重视,“通过将被害人理解为 法益主体或 法益承担者,将被害人由以往的犯罪学领域引入刑法教义学领域中,使之成为一个教义学概念,进而形成刑法上的被害人教义学”.被害人教义学的核心问题是,“受害者对事件的共同责任是如何影响不法的,尤其是,这种共同责任是否能够导致一种行为构成或者违法性的排除”.刑法理论中关于被害人
6、同意和被害人承诺的探讨,体现了刑法教义学积极寻求被害人在刑法中位置的努力.目前,我国刑法中的被害人尚未深入嵌入刑法教义学,与其在定罪量刑中应有的地位和作用不相符合.具体表现为:第一,被害人作用方向的单向性.即只注意到了其在出罪方面的作用,忽视了其在认定犯罪成立方向上的作用.第二,被害人作用范围的有限性.一般只在违法性判断阶段才考虑被害人同意和承诺的效力,在作为犯罪基底的构成要件符合性阶段,甚至在有责性判断阶段,还缺乏对被害人作用的深入探讨.被害人引入刑法教义学不应该只是出罪这一个作用方向,也不应该只限于排除违法性阶段.为犯罪行为的法益侵害严重性和入罪提供判断依据,解释犯罪构成要件等,应该成为被
7、害人在刑法教义学的功能和作用.李福芹:盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释(二)法益中的被害人意志自由被害人的主体性表现为其意志自由.对人的自由意志的承认和尊重是现代法学的基石之一,“法律是使所有人的自由意志能够与其他人的自由意志相协调的条件的总和”.现代刑法建立在相信“人有自由意志”的基础上.就犯罪人而言,自由意志是让其承担刑事责任的正当性基础,是刑罚的惩罚和预防功能得以实现的前提.就被害人而言,对自己的人身和财物的自主支配权是通过自己的自由意志来实现的,对人身权和财产权的侵犯,就是对这一自由意志的侵犯.“有关人的意志不仅对于法律保护是有意义的,而且也属于被保护的对象.”犯罪行为是行为人的自由意志
8、对被害人自由意志的违背,“行为人通过其行为损害了他人权益,也就意味着行为人侵犯了具体意义上的自由的定在,此时,行为人的意志作为特殊意志与普遍的自由意志相殊异而对立,其就违背了意志自由,从而构成不法和犯罪”.犯罪发生于行为人和被害人之间的互动,这种互动包括客观行为上的互动,还包括支配双方行为的意志互动.刑法中如何体现对被害人自由意志的保护?如何让被害人的自由意志成为解释犯罪构成的一个考量因素?一个较为合适的切入口就是法益.犯罪的本质是对法益的侵害,“必须重视权利人的意志在法益构建中的重要意义”.个人自治的法益概念认为,法益并非仅指特定行为对象或客体在客观上的完整和存续的状态,这只是权利人用来发展
9、和实现自身人格的基础,法益应该包含权利人依其自身意愿,自主地对其所享有的法益客体进行支配和使用的自由,即被害人的自我决定权.“法益和对法益支配权构成的不仅是一个整体,而且,支配的对象和支配的权力在其相互关系本身中,就是那个在行为构成中被保护的法益.法益损害因此不是仅限于反对法益承担者意志的行为,但的确是其中的一个条件.法益承担者的支配自由本身是法益的组成部分.”基于个人自治的法益概念,刑法中侵犯个人法益的犯罪,大多都是以违反被害人的意志为成立前提.法律调整人与人之间的关系,刑法对一定利益的保护包含着对权利人在相关利益上的自由意志的保护.例如,财产权是人对物所享有的权利,表面只涉及人与物之间的关
10、系,但最终归结为人与人的关系,意味着其他人有不妨害财产所有人行使所有权的义务.“所有权是对所有权人享有的权能的统称,其是指所有权人依法享有的、依据自身意愿对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利.显然,权利人的意志是所有权的有机组成部分,从而也是财产法益中不可分割的部分.”不能脱离法益客观对象和客体片面强调法益主体的意志自由,导致法益概念过度“主观化”和“精神化”,不足以保证刑法客观性和明确性.将被害人意志自由纳入法益的内涵,使犯罪的法益侵害性中包含对被害人意志自由的违背,被害人的意志自由在犯罪构成符合的判断阶段和违法性判断阶段都能发挥作用,在有罪和无罪两个方向都能发挥解释功能,最终建立真
11、正的被害人刑法教义学.行为人在侵害某一法益时,必然违背特定法益主体即被害人的意志自由,所以刑法在规定侵害个人法益的犯罪构成要件时,一般会明确规定或暗含行为人对被害人意志的违背这一要素.如果不法行为是得到被害人的承诺或同意的,则意味着不法行为本身不成立或被阻却福建警察学院学报 年第期违法性.如强奸罪,强调违背被害人意愿的性行为才能构成犯罪,又如强迫劳动罪、强迫交易罪等,都明确以违背被害人意愿为构成条件.唯一的例外是故意杀人罪,得到同意的杀人行为也应构成犯罪,因为生命的存在是其他一切权利的基础,不容随意放弃.其他任何侵害个人法益的犯罪,严重的如故意伤害罪、非法拘禁罪、绑架罪,轻微的如非法侵入住宅罪
12、,都包含着对特定被害人的特定主观意愿的违背这一要素.在保护法益不相同的罪名中,法益是罪与罪之间区分的重要因素,在保护法益相同的罪名中,以何种方式侵犯法益成为此罪与彼罪区分的标准,不同的行为方式最终体现的是行为人违背被害人意志自由的方式和程度的不同,体现法益侵害程度的差别.三、基于被害人意志自由的转移占有型财产犯罪的界分(一)财产犯罪对被害人意志自由的侵害一定意义上,财产权是自由的体现,具有自由权的属性.“财产权是人格基于自由意志的基本权利,他为私有财产权提供了新的道德辩护,即把私有财产的重要性从关注人类福利和个人效用转移到注重个人自由和自我决定.”康德指出,“我”享有某种外在于“我”的东西作为
13、“我”的(财产),这种模式包含着主体的意志与该对象之间的特殊的法律联系.财产权是理性人格的自然权利,财产权原则就是从自由意志的自律性推演而来的先验道德义务.“对财产享有排他性支配权利,不仅能给权利主体带来价值,满足其需要,更能表明人作为自由主体的实体性存在”,“物的占有,就是人的自由意志的现实存在”.人通过对无意志的外在物的占有和发挥自己的自由意志,使得纯粹主观的人格权具有了现实性,财产权背后体现的是以对财产的支配意志自由为内容的人格权.财产权是人的自由意志之体现,必须通过人的自由意志才能实现.刑法上的占有是事实上的支配,占有行为符合客观要素(支配财物的客观事实)和主观要素(主观上支配财物的意
14、思).作为主观要素的占有在认定占有行为中有很重要的意义.财产犯罪通过侵犯被害人对特定财物的支配意志自由实现对财产权的侵害.要取得他人占有之物,必须解除原有的占有关系,使原占有人的占有意志无法实现,违背原占有人的意志.对财产权利的侵犯,也是对权利主体意志自由的侵犯,不存在没有违背被害人在财物上自由意志的财产犯罪.(二)转移占有型财产犯罪的具体分析财产犯罪按照其侵犯的所有权内容不同,分为不法占有型、毁坏型和挪用型类.其中,不法占有型是最重要的类型.根据是否转移财物的占有,不法占有型分为转移占有型和不转移占有型,后者即侵占罪.转移占有型的犯罪主要包括盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和诈骗罪.财产犯罪对财产权利
15、这一法益的侵犯,实质上是以财物为中介,实现对被害人在财物上的自由意志的侵犯,进而侵犯其对财物的支配权.对被害人自由意志侵犯的程度及方式,成为各财产犯罪构成要件的内在特征,也是它们之间相互区别的重要线索之一.“以何种方式李福芹:盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释和程度来侵扰法益支配权并破坏支配关系,就是各个构成要件类型化的立法根据,也因此成为对构成要件基本结构进行解释时应该注意和遵循的指导观念.”犯罪人违背被害人意志的方式和程度,不仅能表明各财产犯罪客观行为上的区别,还能说明各个犯罪之间严重程度的差别,从而实现对行为危害性的全面充分评价.刑法是为了保护社会共同生活秩序而对社会生活予以一定的规制,刑法
16、中的罪名设置离不开对现实生活的准确观察和归纳.从社会生活事实角度看,违背他人意志自由的方式不外乎回避、对抗、压制、欺骗等情况,不同方式体现了对他人意志的违背程度的不同.意志回避方式,指有意避开对方的意志,在对方无认知的情况下行使自己的意志,客观上双方对特定对象的意志不会同时存在,双方意志没有交集.意志对抗方式,指双方对同一对象同时存在着内容相对立的意志,在认识上知道对方的存在及其意志内容,都有意志自由,而且出现了意志层面的对抗,但不存在一方对另一方意志的完全压制.意志回避与意志对抗的主要区别在于,行为方是否刻意避开对方的意志,对方是否对现状存在认知.意志压制的方式,指一方通过一定的方式对另一方
17、自由意志形成具有压倒性优势地位,使对方无法发挥自己的意志自由而只能屈从于他人的意志.意志回避、意志对抗和意志压制这种违背他人意志的方式,对他人的自由意志干涉层层深入,行为人对受侵害人的意志违背程度逐渐加重.意志回避方式的违背程度最低,意志压制的违背程度最高,意志对抗居中.最后,欺骗的方式,指通过虚假信息使对方的认知发生错误,无法基于正确认知有效发挥自己的意志.刑法对具体犯罪构成的规定是以现实生活为蓝本和根据.“刑法对财产犯罪主要是根据侵害行为的形态予以区分并分别作规定的.”刑法中规定的典型的转移占有型财产犯罪,行为人以不同方式违背被害人在财物上的自由意志,解除被害人对财物的占有,实现其非法占有
18、,对应现实社会生活中侵犯被害人自由意志的种形式.盗窃罪对应意志回避型,抢夺罪对应意志对抗型,抢劫罪对应意志压制型,诈骗罪对应意志欺骗型.违背被害人意志的方式可以为犯罪行为的类型化提供依据,本质上体现了各种犯罪违法程度的不同.从客观危害性上看,行为人对被害人意志的违抗程度越高,遭遇被害人的反抗就会越激烈,双方由意志冲突发展为肢体暴力冲突的可能性就越大,造成人身伤害的危险性就越大,其客观危害性就越大.从主观罪过上看,行为人对被害人意志的违抗程度越高,对法律的违背态度越明显,主观恶性越大.盗窃罪对应以回避的方式侵害被害人在财物上的意志自由.回避意味着行为人采取回避、隐瞒、遮蔽或伪装等方式刻意避开被害
19、人,使其无法形成认知及发挥自己的主观意志,行为人和被害人的意志没有交集,不会同时在财物上发挥各自的自由意志.双方对财物的意志不同步,被害人尚未发挥主观能动性和自由意志,行为人就已实现了在他人财物上的意志自由,取得了财物,避免了二者之间的直接对立和冲突.盗窃罪最本质的行为特征是秘密性,即在被害人不知道情形下取走财物.被害人因为不知道,就不会发挥其对财物占有的主观意志,不会与行为人的意志发生交集和对抗.有学者将盗窃罪的行为方式总结为“回避”和“掩饰”,即避开占有人与持有人,对他人隐瞒与伪装以取得财物.“偷(或窃)”是避福建警察学院学报 年第期开他人视线暗地里即秘密地拿走,典型如趁被害人不在家的机会
20、入室盗窃.抢夺罪对应以意志对抗方式侵害被害人在财物上的意志,侵犯财产权.意志对抗意味着知道对方的存在及对方的意志内容,都有意志自由,双方同时在财物上发挥主观意志,只是双方的意志内容是对立的,即行为人想取得财物,而被害人想保护自己的财物.此时有意志对抗,但还没有形成一方有压倒性优势的局面,不存在行为人对被害人的意志压制.就双方的认知而言,抢夺罪中的取财行为相对于被害人而言是公开的,与盗窃罪的秘密性相区别.抢夺罪的取财过程中,行为人和被害人同时在财物上发挥自己的意志,双方有直接的意志接触,只是意志内容是对立的;盗窃罪的取财过程中,只有行为人一方在财物上发挥自己的意志,被害人一方的意志是缺席的,避免
21、了双方的意志冲突.抢夺罪的行为人和被害人双方之间就财物的占有存在意志对抗,这种对抗只存在双方的意志之间,没有上升到身体对抗的程度,不排除意志对抗可能会通过一定的行为客观地呈现出来,会对财物实施一定的强力,但是不存在身体暴力的对抗,不会侵犯人身权利,由此与抢劫罪的暴力性相区别.抢夺罪“犯罪客观方面表现为不采用暴力、胁迫等强制方法,公然夺取他人财物”.有观点认为,抢夺罪“是指对物实施有形力,夺取被害人紧密占有的财物,尚未达到抑制占有人自由意思程度的行为”.这一观点认识到抢夺罪中行为人与被害人自由意志的对抗,但是将抢夺的对象仅限于他人紧密占有的财物,不当缩小了抢夺罪的范围.典型抢夺罪,如行为人趁被害
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