行政处罚中智能行政裁量的实践隐忧与进路调适.pdf

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1008-7621（2023）03-0098-12行政处罚中智能行政裁量的实践隐忧与进路调适王青斌翁明杰（中国政法大学 法治政府研究院、法学院，北京 100088）摘要：在自动化行政背景下，行政处罚中裁量权面临着不公开、少互动、僵化裁量、无逸脱等实践运行隐忧，并影响着处罚结论的公正性。为此，需要明确智能裁量在行政裁量中的载体地位，努力实现行政裁量时公平与正义的动态平衡。调适行政处罚中的智能裁量权行使：根据处罚案件的复杂程度、裁量基准的有无和不确定法律概念的多少对智能裁量介入限度进行分级构造；统一裁量基准立法，在裁量基准中初步制定智能裁量的具体规则；构建裁量基准转化的可视化制度，破解“算法黑箱”的难题；在自动化裁量决策系统中设计智能裁量程序规则，避免自动化处罚中相对人程序权益被无限压缩；在自动化裁量决策系统中应用智能裁量逸脱机制，“唤醒”裁量基准中的逸脱条款。关键词：行政处罚；智能裁量；行政裁量权；裁量基准；自动化行政近年来，随着互联网、大数据、人工智能等现代新兴科学技术的快速发展，社会治理中的行政效率得以大幅提升。人工智能技术在深度应用于行政许可、行政处罚、行政强制等场域的同时，亦给传统行政法传统理论、制度带来了冲击与挑战。行政机关越来越依赖借助算法、大数据平台、互联网技术等先进科技手段对行政相对人作出行政处罚。智能化行政处罚在提高行政效率的同时，也可能给行政相对人带来溢出行政处罚本身的不利影响。作为行政法精髓的行政裁量，贯穿于行政机关作出行政处罚的全过程。在这场人工智能、自动化行政的科技变革中，行政裁量的内在意涵和外在形式也在悄然发生变化。在行政处罚这一侵益行政活动中，行政裁量权“收放自如”的程度直接影响到相对人的合法权益，因而本文以行政处罚中智能裁量权的运行为视角，尝试剖析自动化行政背景下，行政处罚中的裁量权发生着何种内在变化、呈现何种时代样态，以及面对技术的更新，行政裁量权又该如何及时顺应科技浪潮、适时调整等问题。一、行政处罚中智能行政裁量权的运行机理（一）行政处罚中智能裁量的实践样态1.行政处罚中自动裁量的数字化与智能化所谓行政裁量数字化，顾名思义，即以大数据、人工智能等新一代数字技术为支撑，按照一定的算法程序，以半自动化或者全自动化的形式作出行政裁量决定1。半自动化和全自动化只是对数字技术在行政裁量决定中作用限度所作的划分，伴随数字化时代浪潮，自动化行政处罚中行政裁量权的运行也越来越呈现出智能化和数字化的特点。自动化行政处罚可以追溯至1997年，深圳市开发了全国第一套闯红灯电子警察系统，交通执法部门可以借助电子警察系统查处闯红灯等违法行为。但这个时期很难在行政裁量权的运行与数字化、智能化之间寻找到关联，因为该系统只是违法信息发现系统，主要是给交通执法部门提供违法证据、辅助行政机关作出行政处罚。2010年，南京市环保局率先开发的一套“行政裁量辅助决策系统”投入使用，该系统要求执法人员在执法过程收稿日期：2023-02-01基金项目：国家社会科学基金重大项目“行政法总则制定的理论与实践问题研究”（21&ZD191）作者简介：王青斌（1977），男，中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师；翁明杰（1997），男，中国政法大学法学院博士研究生。北京行政学院学报 2023年第3期法律 社会-98北京行政学院学报 2023年第3期中输入各项裁量因子，再根据系统预先设定的裁量处罚公式作出最终的行政处罚。行政裁量辅助决策系统在行政处罚过程中，仍未摆脱“以人为中心”的裁量原则，仅是在信息收集、裁量预测阶段发挥作用，尚未直接对行政处罚的结果造成影响。虽然这一行政裁量辅助决策系统未完全实现全自动化，但是该系统的开发与应用，不仅大幅提升了裁量效率，而且对处罚裁量结果公正大有裨益，此时行政裁量数字化、智能化的特点已然显现。2015年以来“交管12123”APP的上线运营，更是将行政处罚的告知程序、说明理由程序等互动程序从线下转到线上，实现行政处罚全流程的自动化和数字化。近年来，随着数字化技术的不断升级，行政裁量系统内部自动化的程度也在不断加深。从“行政裁量辅助决策系统”中行政裁量自动化、数字化和智能化“初见端倪”，到自动量罚系统的行政裁量高度数字化、智能化，再到政务服务场景中全程自动审批、“秒批”的全面数字化、智能化，以及抗击新冠疫情期间内的“健康码”系统自动评级的功能在事实上形成的裁量的全自动化2，说明在数字法治政府的构建中，行政裁量权的运行愈发凸显其数字化和智能化的特征。以往的行政裁量制度规范都是以“人”为中心进行建构，然而，行政裁量的数字化却是以“机器”为载体，依靠算法程序进行裁量，人机协同深度融合。未来可以预见，行政裁量权运行过程中，算法系统还会独立思考、科学评估，结合一定的价值判断作出行政决策，达到行政裁量权的完全数字化和自动化。2.行政处罚中智能裁量的全面化行政处罚领域的裁量自动化肇始于交通行政处罚领域，主要为了解决交通违法案件数量多、案件证据难以收集等难题。随后环境行政处罚领域开发了裁量辅助系统，2021年生态环境部出台 关于优化生态环境保护执法方式提高执法效能的指导意见（环执法 2021 1号），强调在生态环境保护领域进一步开发、升级行政裁量系统，逐步实现裁量电子化。再后来在治安行政处罚、消防行政处罚领域也引入了行政裁量辅助系统。行政裁量自动化开始在行政处罚的各个领域中有序推广，行政处罚呈现出裁量自动化的“领域全面化”特征。2019年国务院办公厅印发 关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见（国办发 2018 118号）（以下简称 指导意见）指出，积极推进人工智能技术在行政执法实践中的运用，研究开发行政执法裁量智能辅助信息系统。指导意见 要求行政执法机关将人工智能技术应用于执法信息收集、执法决策分析、执法决策建议、执法决定公示等执法裁量的全流程，实现行政处罚裁量的“流程全面化”。（二）行政处罚中智能裁量的运行机理行政处罚中的裁量自动化，从外在表现上实现了“领域全面化”“流程全面化”，同时在内部运行中实现了裁量的数字化与智能化。尽管不同阶段裁量数字化和智能化的程度不同，呈现出不同运行样态，但是智能行政处罚中裁量权的运行机理大致相同，主要表现在以下流程（见图1）：1.裁量基准的规则转码行政裁量数字化的基础性原理在于裁量基准的规则转码，即将细化的裁量基准转换为计算机代码规则1。行政裁量基准是约束行政裁量权的实践产物，旨在通过对行政裁量中的要件裁量进一步细化，界定不确定法律概念的实际内涵；对行政裁量中的效果裁量进行“格次化”，综合行为类 南京市环保局组织一线执法人员全面梳理了98部涉及环保的法律法规和地方规章、部门规章，按照一个违法行为对应一项行政处罚权力、一项行政处罚权力对应一条或多条相关法律法规的原则，明确了环保部门的“权力清单”。而后，从违法行为和违法后果两个角度剖析环保行政处罚裁量涉及的违法事实，将污染源形成历史、侵害对象、违法时间地点、违法方式手段、违法危害程度、违法次数前科、违法的目的动机及主观态度、违法条件能力等8个方面的主客观行为和后果作为裁量的基本因素，依次设定处罚等级，相当于将违法事实拆分成若干个不同权重的子行为、子后果。而执法人员通过选择子行为、子后果，就可交叉得出某一违法事实的“严重程度”，这个“严重程度”即与处罚力度、处罚金额相对应。为了进一步增强行政处罚的公平性，辅助决策系统还考虑了地区差异、违法记录、经济承受能力、补救改正情况等因素，对违法事实的“严重程度”加以修正，从而使处罚力度更合情合理。参见 南京市环保局用程序制度破解执法困境，载中国新闻网，https：/ 社会-99别的不同、行为危害后果和行为环境等因素，指引行政机关作出相对确定的行政行为，实现行政裁量的公平与稳定。而算法可以理解为人类和机器交互的决策，即人类通过代码设置、数据运算和机器自动化判断进行决策的一套机制3。行政处罚中智能裁量的运作机理本质上是算法代码与裁量基准的交互。以交通行政处罚领域为例，行政机关在设置行政裁量辅助系统时需完成两项前期工作。一是将交通领域的法律法规、部门规章等行政处罚依据进行梳理，明确不同交通违法行为的认定、行政违法需要考量的因素和情节、行政机关的处罚权限等内容；二是做好“电子警察”在违法证据收集阶段的证据转换工作，为后续违法情节、行为的认定做好基础铺垫。接着行政机关就需要将违法行为和违法后果分解为若干子行为和子后果，从中析出裁量因子，确定违法行为和后果的实施表现形式4。再接着就是行政处罚裁量决策系统发挥作用的时候，该系统将这些裁量法律语言转化为计算机语言，通过预设的算法程序、算法规则，将裁量基准的规则转码5。2.算法规则的裁量应用行政机关在行政处罚中需要将案涉的相关证据、案件情形等内容输入到行政裁量决策系统中，决策系统会根据原先确定的裁量因子，结合现有的案件事实，通过预设的公式进行计算，再根据行政处罚裁量系统定位的差异（辅助或替代）和案件情节的复杂程度的差异，进而裁量得出处罚建议或处罚决定。如果自动化裁量决策系统只是定位为辅助系统，在输入案件事实证据和各项裁量因子后，自动化裁量辅助决策往往会根据预设的计算公式给出行政处罚的建议，行政机关结合个案的特殊性，再次行使裁量权作出最终的行政处罚决定。如果行政裁量决策系统定位为替代系统，即行政机关无“裁量能力”的完全自动化量罚系统时，在行政机关输入案件事实证据和各项裁量因子后，行政裁量决策系统往往会直接作出行政处罚决定，如果再进一步智能化或数字化，该处罚决定可以不经过行政机关而直接送达行政相对人。有学者认为，在目之所及范围内，替代系统仍处于初级阶段，完全自动化量罚系统尚无实例6。也有学者指出，在新冠疫情防控期间的健康码应用中，行政机关全依赖基于大数据研判得出的健康码结论，没有在个案中按照法定要求进行裁量，从整个过程看，健康码的生成和利用在事实上形成了裁量的全自动化7。无论实践中全自动化系统是否客观存在，不可否认的是，行政裁量自动化已经在行政处罚中应用并发挥作用，而本文旨在对行政裁量自动化在行政处罚中的作用机理进行剖析，进而审视实践运行样态，分析问题成因，提出解决方案。二、行政处罚中智能裁量的实践隐忧行政裁量决策系统本质上是裁量基准与算法代码的交互，进而在行政处罚实践中进行“落地应用”。行政处罚裁量系统在处罚实践中，确实大幅提高了行政机关行政处罚的效率，同时还有助于行政处罚的公正。但是不可否认的是，人工智能技术在行政裁量领域的深度应用，亦给行政裁量理论研究带来了新的课题，譬如，行政裁量权理论如何与数字技术实现理论和实践上的有机耦合？数字化背景下行政裁量权的运行是否面临实际困难？笔者以为，自动化行政处罚在提高行政处罚效率的同时，也给内在行政裁量权的运行带来诸多隐忧。（一）自动化行政处罚中裁量基准的转化规则不够透明人类借助计算机，将已获得验证的人类经验以程序语言输入，组建模拟人类思维模式的模型，然而该技术的算法运行逻辑存在着难以探究的隐秘层面，即所谓的“黑箱”。算法系统长久以来为人诟病的就是不透明性，这也是算法为何被称作“黑箱”的原因8。前文已经提及，自动化行政运作机理本质是行政机关将用于执法实践的裁量基准转化为算法语言，通过算法程序的运行，作出行政处罚的建议或决定，而这个过程会涉及算法程序与裁量基准转化间的“灰色地带”。在自动化行政处罚的裁量决策系统运行中，行政机关一般通过外包或内部研发的形式，将行政处罚法律法规、行政裁量基准录入到决策系统中，并借助裁量决策系统作出行政处罚决定或行政处罚建议。但是这需要借助算法公式、算法语言等算法规则将裁量基准等规范文本转化为裁量决策系统能够识别和“理解”的内容。除了具有足够解码能力的专业人士之外，算法规则对于普通人而言是难以理解的，使用算法系统的组织、机构通常不愿意将其预测变量公之于众927。这种不愿公之于众的“秘密性”恰恰与算法的透明规则背道而驰。在算法统摄下，由于算法黑箱的存在，个人信息主体无法知晓自动化决策分析、评估、分类的过程与结果，难以获知自身法益北京行政学院学报 2023年第3期法律 社会-100北京行政学院学报 2023年第3期可能的受损情况。而对秘密性的一个常见指控是，人们试图掩盖某些东西，因而规则公开适用的意义在于让人们亲眼看到正义的实现，否则人们就可能认为正义未被实现10。尽管我国现有法律规定，如 中华人民共和国个人信息保护法 中确立了算法透明原则，要求“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度”，但是该条款规定过于笼统，未对算法透明的适用范围进行释明，也未考虑商业秘密与算法透明之间可能存在龃龉的情况。行政处罚裁量决策系统由于其算法公式、裁量因子等内容的封闭、不透明与不公开，直接导致行政裁量权行使的主体从行政主体手中变相转移到算法编写者、算法系统中，导致裁量基准的转化程度与预期设想大相径庭。（二）自动化行政处罚中相对人程序权益保障限度不足自动化行政处罚裁量决策系统的深度运用一方面带来行政效率的提升，另一方面带来的则是相对人程序权益被压缩、被漠视等日益严重的问题。相对人可能在未经告知、陈述意见等法定程序情况下，就收到了最终的行政处罚决定。在“杜宝良案”中，行政机关借助电子警察交通执法系统进行交通违法查处后却没有履行任何告知程序，径直对他作出闯禁行105次，处以10500元的行政处罚。该案发生后，引发社会舆论与法学专家对自动化行政处罚中程序缺失的关注。在环境行政处罚等领域运行裁量决策辅助系统后，学界开始关注辅助系统运行中陈述意见、行政公开等程序缺失的问题。公安部研发的“交管12123”系统上线后，有学者开始对该系统在作出行政处罚时压缩说明理由、听证等法定程序的状况提出隐忧11。随着裁量权运行的智能化和数字化，行政处罚中相对人程序权益被忽视、程序价值被压缩的问题愈发凸显。告知、听证、陈述意见、说明理由等程序被规定于 中华人民共和国行政处罚法中，旨在通过程序权益的保障进一步实现实体权益及实体正义。但在自动化行政处罚中，裁量决策系统以“事件”为中心进行裁量，无法同人工行政处罚一样以“人”为中心进行处罚，导致诸多以“人”为中心的行政程序构造在智能处罚裁量决策系统中失去张力。尽管当前行政机关已经关注到自动化行政处罚中的程序问题，并尝试通过短信告知方式“唤醒”告知程序的价值，或通过人工介入的方式“唤醒”说明理由程序、陈述意见的功能，但是如何在行政裁量决策系统中引入以“人”为中心的行政程序构造，才是未来行政决策裁量系统完善之路，也是提升自动化行政处罚中程序权益保障限度的应有之义。（三）自动化行政处罚中人为判断的发挥空间明显不足行政处罚裁量决策系统深度应用后带来的又一问题便是行政机关过度依赖裁量决策系统，进而导致裁量僵化情形频发。目前行政执法过程中，执法人员对裁量决策系统有着过高的期待，对其所作出的建议或决定无不遵守，视其为“最合理、最合法”的裁定决定，究其原因，主要有两方面。一方面，借助自动化处罚裁量，执法人员所带有的各种主观因素被抽离出裁量过程，裁量结果具有了客观公正的合法化外观。地方执法人员对裁量决策系统作出的处罚建议或处罚决定也趋于“迷信”，认为这种经过层层审核测试的“机器”算出来的结果比自己算出的结果更具有科学性。基于此，执法人员逐渐让裁量决定中“人的主观能动性”退场，将裁量决定权彻底让渡给行政处罚裁量决策系统。某些对于决策程序、结果十分重要的道德（“软性”）价值在全自动化的决策系统中可能被剔除。另一方面，执法人员对裁量决策系统结果的变更权限被严格限定，也就是裁量决策系统的设计者与裁量决策系统的使用者之间存在藩篱。地方行政执法人员并非裁量决策系统的设计者，也未参与到裁量因子等裁量规则确立的讨论中，他们只根据裁量决策系统的使用说明将案件事实、证据等数据式信息输入系统中进而得出结果。遵循裁量决策系统结论所作出的处罚决定对执法人员而言是低成本的选择，一旦选择不遵循该系统结论而另行作出处罚决定，他们需要遵循诸多附加程序要求12。因此，执法人员即使发现裁量决策系统的结论与实际情况有出入，他们在遵循系统结论与另行作出裁量决定之间往往倾向于选择前者。鉴于裁量决策系统自带“科学合理”光环以及执法人员对裁量决策系统结果的变更权限被严格限定，实践中“批发式”行政处罚频频出现，行政裁量也陷入了裁量僵化的困境。关于该案的详情，可参见 北京交警：105 次违法处罚有悖法理，新华每日电讯 2005年6月7日。法律 社会-101（四）自动化行政处罚中逸脱条款的适用空间有待拓宽所谓逸脱，就是行政机关基于逸脱权而不适用裁量基准13。逸脱权是指行政机关在执法时根据个案情况而超越裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用基准的决定权14。裁量决策系统在运行过程中，给行政机关就能否逸脱裁量基准、如何逸脱裁量基准的问题带来适用困境。首先，有的裁量决策系统中没有给逸脱条款“腾出生存空间”，反而给行政机关就能否逸脱裁量基准带来了困惑。当前我国各部门、各地裁量基准中大多设置逸脱条款以充当裁量与裁量基准之间的“润滑剂”，并及时调适裁量尺度的松紧。裁量基准既是约束行政权的产物，也是裁量决策系统内子裁量因子等素材的直接来源。但现有实践中的裁量决策系统未给逸脱条款设置“生存空间”。逸脱本质上需要行政机关基于个案的实际情况、综合多种因素的考量作出行政决定。在逸脱裁量的过程中天然地需要“人主观能动性”的入场，并由人主导裁量判断的全过程。但倘若裁量决策系统未设置“逸脱提示机制”，行政机关逸脱权自然无处行使。另外，鉴于裁量决策系统的高效裁量，难免使执法人员逐渐产生惰性，即使在有逸脱权行使空间情况下，执法人员往往也怠于行使逸脱权。逸脱权属于行政机关的正当权力，本质上为行政机关遵守裁量基准过程中留下一个“出口”。但是在纷繁复杂的执法实践和愈发凸显的案多人少困境中，执法人员已然在效率与个案正义中倒向效率优先的选择。换句话说，执法人员主动放弃裁量过程的主导权，也放弃了逸脱权，转而依赖裁量决策系统的机器裁量，使得逸脱权在自动化行政处罚中的行使空间再被压缩，导致裁量僵化成为恶性循环。（五）自动化行政处罚中个案正义的实现程度尚需提高一方面，“算法编码”的主观性、片面性吞噬行政处罚中的个案正义。算法编写者在行政处罚裁量决策系统设计中发挥着重要作用，但是算法编写者在编写代码时也存在将个人价值观、个人偏好加入算法代码中的可能，这直接影响裁量基准的转化程度和方向。算法编写者作为社会的重要构成部分，其自身的价值观，所处的文化氛围、社会制度都会对其算法代码编写造成影响，也就是所谓的先行存在偏见（Pre-existing Bias）15。譬如在 重庆市道路运政行政处罚裁量基准 中，尽管行政机关对裁量情节进一步细化，尽可能实现裁量结果的统一，但是这其中有许多基准仍然被赋予了裁量空间，如“造成恶劣影响或重大伤害后果”“造成不良影响或后果的”，而这些内容原本属于行政机关的裁量空间，以避免裁量僵化和个案正义丧失的结果出现，而此时却被出让。这种非专业的主观性和片面性还体现在裁量基准转化过程中，行政处罚裁量决策系统的算法编写者往往会根据个人的认知来“理解”立法者的意图。在以算法方式对法律规范进行编码的过程中，会对法律规范进行不同于立法意图的解释，甚至不具备立法权限的程序员和系统设计者难免会以算法和代码的形式改写法律16。另一方面，“批发式”裁量侵蚀行政处罚中的个案正义。制定具体、详细规则的过程本身就是一个“裁量”过程，只不过这种裁量是“批发式”的，而具体执法者的裁量是“零售式”的17。裁量决策系统是裁量基准的适用系统，扮演着连接“批发式裁量”与“零售式裁量”桥梁的角色。裁量决策系统通过裁量因子的科学化设置、算法公式的科学应用努力实现裁量幅度的“精细化”。但是正如戴维斯教授所指出的，行政法治对自由裁量问题的关注，关键应在于如何界定出“自由裁量权的适度范围”（the optimum breadth of discretionary power），而不是仅仅将裁量幅度“精细化”。当前裁量决策系统的使用，正推进我国执法领域裁量权行使的进一步科学化、民主化和公正化。但需要注意的是，在裁量决策系统深度应用之下，“人的主观能动性”黯然离场，取而代之的是机器“精细化”的结论，而这种系统的“精细化”结论正一步步吞噬个案裁量的空间。尽管此时的行政裁量权很大程度上可得到这一“精细化”的约束和规范，但是也由此丧失其自身的能动性与灵活性，转而裁量瑕疵频现，与“自由裁量权的适度范围”渐行渐远。行政裁量权灵活性与能动性的保留主要是实现“个案正义与公平对待”二元价值的内在意蕴。在强调法律规则统治必要性的同时，也不得不为“人 笔者认为，行政处罚裁量决策系统以裁量基准为基本素材，那么也应当将逸脱条款植入裁量决策系统中，设置“逸脱提示机制”，即裁量决策系统在判断过程中发现个案具有特殊性时，启动“逸脱提示机制”，要求执法人员介入裁量判断。北京行政学院学报 2023年第3期法律 社会-102北京行政学院学报 2023年第3期治”存在的事实可能性及意义留出空间18。在“精细化”的决策系统中，缺乏“人治”空间，导致个案正义的价值难以实现或实现效果不佳。无论是裁量决策辅助系统还是替代裁量决策系统，都在影响乃至左右着个案正义的实现程度。三、行政处罚中智能裁量的理论选择与价值择向随着自动化裁量决策系统的不断更新完善，行政机关将自动化裁量决策系统的适用领域、适用处罚类别也进行了大幅度拓宽，以至于出现自动化裁量在行政处罚中应用泛化的现象。但是，目前理论界尚未对裁量行政行为能否允许自动化生存空间、智能裁量如何介入、智能裁量介入限度等问题达成共识。欲调适自动化行政处罚中行政裁量权的运行进路，首先需要就此背景下的理论选择，即自动化裁量决策系统扮演何种角色、自动化裁量在行政处罚过程中的价值取向问题予以厘清，进而再确定自动化裁量的最终价值取向。（一）智能裁量中“载体论”的理论选择自人工智能、自动化行政等概念出现之初，学界就对人工智能在行政治理中的适用范围展开热烈讨论。有学者一开始就以行政活动属于羁束行政抑或裁量行政为分类标准，主张人工智能、自动化行政适用的场域应集中于羁束行政活动，而在裁量行政活动中并无自动化行政适用空间19。有学者认为基于人工智能主体论的行政裁量是否存在，“科学技术作为一种工具理性的存在，仅是达成目的的手段，它无法证明目的的正当性”20。也有学者主张，在需要个案裁量的行政领域，人工智能系统只能发挥辅助性的作用，它应更多被适用于行政决定的准备过程，而非实质性的决定制作过程21。通过对近二十年自动化行政研究文献的梳理，可以概览学界对自动化行政与行政裁量间关系的态度转变。无论是从我国大陆和台湾地区还是德国、英美等域外国家对人工智能与行政裁量关系的讨论来看，对人工智能能否参与行政裁量的态度都经历了从全盘否定适用到局部肯定适用的过程20，现在仍在进一步讨论能否实现行政裁量的全自动化。尽管德国2017年修订的 德国联邦程序法 中规定全自动行政行为只允许存在于羁束行政中，但目前学界对实践中的裁量活动允许自动化行政的存在已基本达成了共识，只是对自动化行政在行政裁量中扮演何种角色仍有争议。以往的行政裁量制度规范都是以“人”为中心进行建构，然而，行政裁量的数字化却是以“机器”为载体，依靠算法程序进行裁量，人机协同深度融合1。笔者认为自动化裁量决策系统与行政裁量的关系应当定位为载体与中心的关系。唯有如此，才能为自动化行政处罚中行政裁量权的规范、调适指明进路与归宿。自动化裁量决策系统是行政裁量的载体本质上基于两方面的考量：1.行政裁量中“人的价值”的重申行政裁量或者行政自由裁量是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治22。行政裁量法治化既要求行政决定者在合法轨道内行使裁量权，避免权力溢出法治约束的边界，也要求行政裁量中的决定者必须是以执法人员为代表的人。当前自动化行政方式下行政处罚可以分为自动化辅助行政、部分自动化辅助行政、无裁量能力的完全自动化行政和有裁量能力的完全自动化行政四种形态23。虽然具有裁量能力的完全自动化处罚形态当下暂未出现，但是需要警惕不具有裁量能力的完全自动化在实践中异化成为“具有裁量能力的完全自动化”。前文提及，行政处罚自动化裁量决策系统的出现与应用所引发的裁量僵化、裁量怠惰等裁量瑕疵本质上是行政机关将裁量权让渡给自动化裁量决策系统的结果。这一过程中，行政执法人员易忽略自身行使裁量权的意义，导致裁量权“形同虚设”。行政活动面向的对象十分复杂，而裁量活动作为行政活动中最具有“人的意识价值”的工作，人的位置在其中并非可有可无，而是需要其在裁量活动中占主导地位、起决定性作用。如果将人所有的行为、所有的感情、所有经历的事情、所有认识的人都被量化为一组数据，那么，我们就会失去作为人类最为珍视的人性24。自动化裁量决策只能是行政裁量作出的载体，不能“反客为主”取代行政执法人员作出行政裁量。2.个别情况考虑义务的内在要求个别情况考虑义务是指行政机关在处理个 有学者主张行政裁量活动中应当引入自动化手段、人工智能技术，但是出于裁量个案的特殊性，因此自动化裁量系统只能在行政裁量中扮演辅助角色。参见宋华琳、孟李冕：人工智能在行政治理中的作用及其法律控制，湖南科技大学学报（社会科学版）2018年第6期；查云飞：行政裁量自动化的学理基础与功能定位，行政法学研究2021年第3期；等等。法律 社会-103案、进行行政裁量时，可以结合个案的具体情形，作出符合法律规范的行政行为。行政裁量权本质上是行政机关的一项职权，而职权是“权利义务、职权职责的统一体”25。因此，行政裁量权赋予行政机关有在特别情节特殊处理情形下拒绝“批发式裁量”的权力，也要求行政机关在自由裁量中要履行个别情况考虑的义务。前文论及，行政裁量要将自动化裁量决策系统作为行政裁量的载体是保证执法人员“在场”的要求，同时也是为了保障行政机关个别情况考虑义务的履行。我们无法在自动化裁量决策系统高度成熟化抑或科学化的背景下，主张行政机关放弃对个别情况考虑义务的履行，导致个案正义的丧失，裁量意义的湮灭。相反行政机关可以对自动化裁量决策系统保持警惕，积极履行个别情况考虑义务，推进个案正义的实现。毕竟正义不但应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。（二）智能裁量中公平与正义动态平衡价值的实现在明确自动化裁量决策系统与行政裁量的关系后，还需进一步厘清自动化行政处罚中行政裁量权行使的价值择向。笔者以为，尽管自动化裁量决策系统的高密度应用，有助于实现裁量结果的平等对待，并将内在蕴含的公平价值凸显出来，但是其价值择向还可以在机器公平中再进一步，推动实质公平并与个案正义一同实现动态平衡，彰显行政裁量权存在的真正意义。1.实现裁量的实质公平应作为智能裁量的价值择向之一公共管理者所解决和改善的问题，是对服务分配问题进行判断，在执行政策时使用自由裁量权，公平、平等一直是指导这一行动的共识。实质与形式相对，实质公平强调行政行为在实现外观公平的基础上，还要实现内在的公平。从当前执法实践来看，自动化裁量决策系统中的算法不仅能有效防止同案不同裁的现象，维护行政执法权威和公信，而且可以消解执法人员的主观性影响。所谓平等原则是指行政主体在行使行政自由裁量权时应当平等地对待所有相关的行政相对人26。因此从现有自动化裁量决策系统运行实践来看，系统剔除人为的主观因素，保证算法自身的中立性，已然达到裁量结果公平的要求。量化是自动化裁量决策系统为实现公平所做的努力，但是此种方式实现的公平并未达到实质公平的要求。不确定法律概念会影响法律要件中事实认定的准确性，人工智能对此难以个案权衡，有可能加剧事实认定的不准确19。即使自动化裁量决策系统将裁量因子、裁量情节都植入决策系统，但存在不确定法律概念仍然无法被系统“消化、吸收”的情况下，这就需要行政执法特殊情况特别考虑针对个案作出决定，不能将人为裁量压缩为零。如果关注的只是形式平等、实现“批发式”公平，反而会导致实质公平无法实现。2.实现裁量的程序正义和实体正义应作为智能裁量的又一价值择向算法决策（裁量）是数字时代的一项自动化规制，因而，如何避免算法错误、算法黑箱、算法偏见以及技术工具理性、人工智能风险等带来的问题，促进算法友好向善，无疑是数字社会必不可少的“道德基础设施”建设27，也是数字正义价值的重要组成部分。一方面，自动化裁量决策系统不得过分压缩程序的存在空间，可以保留如告知、说明理由、陈述意见等最基本的程序，恪守程序正义的底线；另一方面，行政机关还可以通过设置“逸脱机制”“偏离预警机制”等举措来履行个别情况考虑义务，保证每一个案件的处罚结果都能让相对人信服。我们需要深刻意识到算法自身的局限性，算法并不能“解决”所有问题，在某些复杂、特殊的裁量情境下必须有人在场，发挥人的主观能动性与价值。四、自动化处罚中行政裁量权行使的具体进路调适在人工智能快速介入行政裁量的背景下，如何调适行政裁量权，保证裁量权在合法、合理的轨道上平稳运行，引起诸多学者关注。有学者主张应当从正当程序入手控制裁量28，也有学者主张应当提高算法技术的透明度29。尽管学者们从人工智能背景出发，提出调适裁量权运行的进路，但是当前的问题梳理多着眼于自动化行政中裁量权出现的某一问题，尚未全面梳理裁量权运行中各种困境，因而所主张的调适进路大多欠缺一定的系统完备性。基于前文对自动化处罚中行政裁量权运行隐忧的梳理，笔者认为可以从规则、程序、运行机理、保障措施几方面对自动化处罚中的裁量权行使予以调适，从规范的数字化契合性和技术可控性角度框定完全数字化实施的边界。（一）智能裁量介入限度的分级构造德国行政法学者哈特穆特毛雷尔教授早在20世纪末就关注自动化行政这一议题，并认为行政自动化意在描述行政机关掌握并借助技术手北京行政学院学报 2023年第3期法律 社会-104北京行政学院学报 2023年第3期段，尤其是电子数据处理而来的行政活动30。德国行政法中的法律规范也对自动化行政作出相关规定。经过20余年的发展，人工智能已然发生巨大变化，甚至对法官司法决定权带来冲击，朝着“造就一个技术垄断和算法独裁的局面”的趋势发展31。学界开始根据行政活动中自动裁量的程度将行政裁量进行各种分类，有辅助自动化、部分自动化、无裁量能力的完全自动化以及有裁量能力的完全自动化的分类23；也有违法行政自动发现系统、行政处罚裁量辅助系统与“无裁量能力”的完全自动化量罚系统的分类6。但是目前学者多从行政实践出发，直接根据当前裁量样态对自动化行政进行分类，却未考察目前实践中的行政裁量自动化程度是否合适，也未从中凝练出具有适用性的分类标准。要调适自动化处罚中的裁量权，就需要对不同行政处罚中智能裁量程度划定统一的标准。行政机关可以根据行政活动的自身复杂程度、不确定概念的多少、行政裁量基准的有无来决定该类型行政处罚智能裁量程度的高低。即通过对智能裁量介入程度进行分级构造，实现对自动化裁量根源上的约束。表1智能裁量介入限度分级构造行政活动复杂程度高高高低低低不确定法律概念多多少多多少行政裁量基准无有有无有有智能裁量程度低中高低中高有研究表明，在算法运用到行政决策时，行政活动的复杂程度与行政决策的程序公正性呈负相关32。行政处罚过程中遇上涉及重大公共利益、案件情况复杂、涉及多个法律关系等情形的，不宜由自动化裁量决策系统直接作出处罚决定，需要经过人工审核，必要时还需要经过法制审核，这类案件的自动化裁量程度不宜太高。在违法事实确凿并有法定依据宜适用简易程序的处罚案件中，自动化裁量决策系统所作的结论可作为最终处罚决定的基础，此时自动化裁量程度较高。复杂性和不确定性低的任务最有可能被人工智能自动处理，而复杂性和不确定性高的任务应该保留在人类主导的范围内33。在决策作出之时植入人类监督充其量只是一种不成熟的问题解决机制，聊胜于无而已，因此，针对此类情形，更重要的是保障决策作出前人工的审核介入，确保决策的可靠性925。自动化裁量程度的高低除了受行政活动复杂程度影响外，还受不确定法律概念多少和处罚裁量基准有无的影响。行政裁量基准植入自动化裁量决策系统中，可借助系统的计算、分析功能，对案件进行分析，降低行政处罚结论的不确定性。行为越是可分析，该行为的不确定性就越低，越有可能被人工智能数字化33。裁量基准本质上是对行政机关裁量权的约束，如果将裁量基准直接转化为自动化行政处罚作出的裁量因子，可以在最大限度上实现自动化裁量决策系统最终作出的处罚结论的规范性与合法性。（二）智能裁量具体规则的初步制定从裁量权控制模式来看，将裁量基准嵌入自动化裁量决策系统本质上属于规则控制模式在自动化裁量领域的延伸，是裁量基准的算法化。行政裁量基准作为自动化裁量决策系统中裁量因子、处罚公式的重要来源，其规范程度直接影响自动化裁量决策系统结论的合法性与合理性。但是从我国行政裁量基准实践现状来看，裁量基准的制定呈现出明显的发展疲态，各地区各部门热情度大大降低，基准文本的重复化、形式化、批发化及过度规则化等问题凸显34。如果裁量基准自身存在不规范性，就很难将最终处罚结论的责任归咎给自动化裁量决策系统。为调适自动化处罚中行政裁量权的行使，除了需要调适行政裁量自动化程度外，还需要对自动化裁量决策系统中的决策根据进行调适。一方面，建议推进行政裁量基准的统一立法。概览现有行政裁量基准实践现状，裁量基准的统一立法阙如，不同地方同一领域的裁量基准存在差异。换言之，区域性裁量基准的制定虽然实现了本地区本部分的局部统一，但是难以实现同一领域不同地区的统一，这不仅直接影响公众对最终行政处罚结果的可接受性，也导致裁量基准的法律效力、适用规则等内容难以形成法学界的共识。党的二十大报告将“健全行政裁量基准”作为“扎实推进依法行政”的重要举措和重要抓手，立法部门应当考虑将裁量基准的统一立法上升为国家战略。倘若 有学者对行政裁量权控制模式进行分类，将其分为功能控制模式、规则控制模式等，其中规则控制模式即指通过裁量基准等方式，对裁量权通过细化规则的方式进行约束和控制。法律 社会-105统一性的裁量基准文本得以制定，不仅能有效提升自动化裁量决策系统中裁量因子、处罚公式的权威性和可接受度，而且能保证自动化裁量决策系统的结论兼具合法性与区域统一性。另一方面，建议在行政裁量基准中加入自动化裁量的相关规定。2022年7月，国务院办公厅发布的 关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见要求，裁量基准的规范运行还需要充分运用人工智能、区块链等技术手段，实现裁量基准的现代化。无论是在行政裁量基准统一立法还是地方裁量基准制定的过程中，都需要加强对智能裁量的法治约束，即通过制定相应的适用原则、规则，保证自动化裁量决策系统在行使裁量权时有法可依，避免人类在享受人工智能时代福利的同时，将裁量权的行使推向缺乏法治约束的边缘。自动化决策系统转化裁量基准的原则包括可视化原则、全面性原则及人机协同原则。可视化原则是突破算法黑箱的基本要求，避免自动化裁量决策系统借由“科学、智能的帽子”，行“算法歧视、算法黑箱之实”；全面性原则强调自动化决策系统在设置裁量因子和处罚公式过程中，可以全面理解裁量基准的适用规则，避免以偏概全，在必要时还可以寻求裁量基准、法律法规制定主体的帮助；人机协同原则则是对行政裁量中“人的价值”的重申，避免自动化裁量决策系统“越俎代庖”，从辅助工作变为最终决策者，导致一种“数字决策系统锁定”的效果35。自动化裁量决策系统的适用规则需要根据裁量实践制定可行标准，以实现自动化裁量决策系统与裁量基准文本的良性互动。（三）构建裁量基准转化的可视化制度自动化决策系统虽然以公开的裁量基准为裁量因子、处罚公式的设定依据、素材，但也不免在运行中陷入“算法黑箱”的泥沼。究其根本，自动化裁量决策系统在运作过程中存在其技术语言与规范语言之间的一定张力。自动化裁量决策系统中的裁量因子、处罚公式等算法语言是系统可以直接识别的语言，但这往往并不被非专业的技术人员理解。出于算法语言本身的不可理解性与公开目标效果与实效之间存在隔阂，行政机关当前不可能像公开行政裁量基准一样向社会公开自动化裁量决策系统中的算法公式及系统决策过程，但必须认识到，透明是治理的有益工具。为了避免自动化裁量决策系统中裁量权的“黑箱”运作，行政机关可以尝试构建裁量基准转化的可视化制度。