行为人主观目的对涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的影响.pdf
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1、2023年第2 期(总第1 6 1 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.22023(Sum No.161)行为人主观目的对涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的影响李芳芳,马浩予(黑龙江大学法学院,哈尔滨1 5 0 0 8 0)摘要:对涉枪犯罪中“买卖”与“持有”进行怎样的理解,是区分非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪的重要界限,行为人主观目的的判断更是准确认定相应罪名的基础。行为人非以二次贩卖为目的,仅以生产经营或者因个人收藏爱好为目的单纯购买枪支的行为,应以
2、非法持有枪支罪定罪处罚。对主观目的的学理肯定,应以其所侵犯的法益为基础;不能当然地认为刑法罪名中关于“买卖”均应理解为购买或者出售;对非法买卖枪支罪中的“买卖”进行限定理解,对其认定考虑行为人主观因素并不会放纵犯罪;将购买行为排除在持有枪支的来源外,不能最大程度地发挥其规制犯罪的作用。刑事审判对行为人主观目的判断,应坚持主客观相统一的刑法基本理念、贯彻宽严相济刑事政策、重视证据裁判原则。关键词:买卖;持有;主观目的;刑事裁判中图分类号:D924.3文献标志码:A文章编号:1 0 0 8-7 9 6 6(2 0 2 3)0 2-0 0 3 4-0 5一、问题的提出我国刑法对涉枪类犯罪设置了较为全
3、面的规定,以有力打击此类犯罪,保护公民的人身安全、维护社会安全稳定。但是,经笔者查阅相关涉枪案件的司法判例可以发现,以往对涉枪案件的司法裁判,并未过多关注相关罪名所涉及的刑法理论问题。这种理论与实践的脱节,既会造成犯罪认定标准不统一、刑事司法机械化、罪刑不均衡等问题,更会导致部分非法买卖枪支、非法持有枪支的相关裁判与社会公众的认知相违背,与民众朴素的价值判断和正义感相偏离,因此逐步遭到刑法学届的普遍批评。以两起裁判结果相悖的司法案件为例:赵春华非法持有枪支案中,赵春华因犯非法持有枪支罪被判处收稿日期:2 0 2 2 -1 0 -1 8基金项目:2 0 2 2 年度黑龙江省法学会法学研究重点课题
4、“论恶势力组织实施的“其他手段”一一以网络软暴力为视角”作者简介:李芳芳(1 9 8 7),女,黑龙江哈尔滨人,2 0 2 0 级刑法学专业博士研究生,黑龙江省人民检察院员额检察官,从事中国刑法学、比较刑法学研究;马浩予(1 9 9 2),男,黑龙江哈尔滨人,2 0 2 0级刑法学专业博士研究生,从事中国刑法学、比较刑法学研究。2 0 1 6 年8 月至1 0 月1 2 日间,被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近,摆设摊位进行射击活动,以此获利。2 0 1 6 年1 0 月1 2 日2 2 时,公安机关在例行巡查过程中发现赵春华的上述摆设射击摊位的行为,将其抓获,并在当场查获涉案枪
5、形物9 支以及相关枪支配件、塑料弹。而后经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,在此案中所涉案的9 枪形物中,有6支经鉴定可以被评价为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。2 0 1 7 年初,天津市赵春华以触犯非法持有枪支罪,被判处有期徒刑三年。案件经过二审审理,改判缓刑执行。34二、涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的概述与争议点有期徒刑三年,二审改为缓期执行,引发社会普遍关注。虽已结案,但其中涉及的枪支认定标准、犯罪故意以及违法性认识等方面的刑法理论争议尚未完全解决;而在薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢等人非法买卖枪支案中,被告人薛风、刘正东等人的上诉理由被驳回,法院并未认可其以收藏为目的购买枪支,故应评价为非
6、法持有枪支罪的意见。在尊重枪支鉴定结论的前提下,薛风等人购枪的主观目的是否影响非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪的界分,其中涉及的刑法理论问题值得讨论与研究。行为人非以二次贩卖为目的,主观上仅以娱乐爱好或收藏为目的的购买枪支行为,可否认定为非法买卖枪支罪?行为人的主观目的是否影响对两罪名的评价?如果认定为非法买卖枪支罪,持有的行为是否需要进一步评定?除此之外,购买枪支的行为必然会引起后续不同时间程度的持有行为。如若对后续的持有进行评定,非法持有枪支罪所保护的法益以及所惩处的范围为何?如若不对后续的持有进行评定,罪数问题如何解决?非法持有枪支罪的“持有”是否可将购买后的持有排除在外?以上这些问题都需
7、要在对涉枪犯罪的“买卖”与“持有”进行甄别的基础上予以讨论。本文旨在通过分析非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪中行为人的主观目的对犯罪认定的影响,来讨论刑事审判中,如何加强行为人主观因素的判断以确保准确认定犯罪、正确适用法律和实现司法公正。1.涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的文意分析。非法买卖枪支与非法持有枪支均是对国家有关枪支管理法规的违反,前者具体指向擅自买卖枪支,危害公共安全的行为;后者强调非法持有枪支的行为 1 9 1.1 6。其中,“持有”一词是指掌管、保有,刑法中的“持有”强调事实上的支配。持有方式上包括直接占有、随身携带、私藏等方式,并不要求物理上的占有,只要事实上可以进行管理和支配即
8、可。一般对于非法持有枪支罪中“持有”的含义不存在较大争议。但对于“买卖”概念的理解,存在争议的观点。“买卖”一词在辞海中包含买进卖出、合伙做生意以及泛指职业三种解释。有观点认为,“买卖既可以是名词,表示买进再卖出的商业经营活动,又可以是买或者卖 的两个行为的词,单一的买进或者卖出均属买卖”2】。不同的理解是,“买卖 实质是一种商业性经营性活动,单纯为了自我使用、收藏等私人用途而购买的行为,并不能认定为买卖”3 2.涉枪犯罪中“买卖”与“持有”的争议点。司法实践中将非法出售枪支的行为认定为非法买卖枪支罪并无异议。贩卖不限定于第一手资源,既可以是直接贩卖,也可以是转卖或者间接贩卖。其中以中介形式介
9、绍买卖的行为,可以评价为贩卖或者购买的共犯,并以参与的形式认定为共犯的种类。但是,对于购买枪支的行为是否属于非法买卖枪支罪中的“买卖”有着不同的见解,其主要分歧点在于是否需要考虑行为人的主观目的,具体包括以下两种观点:第一种观点认为非法买卖枪支的行为,并不需要同时兼具买进与卖出的行为,即不要求买人后再卖出 1 9 1 2。此观点认为购买目的并不影响罪名的认定。此种观点属通说,且与司法实践更为契合。最高人民法院发布的第7 5 9 号指导性案例一一王召成等非法买卖、储存危险物质案中指出,买卖枪支无需考虑行为人的主观目的,无论何种理由的购买行为,均应认定为非法买卖枪支罪中的购买。后刑事审判参考第1
10、0 7 5 号指导性案例一一王挺等走私武器、弹药,非法2 0 1 0 年至2 0 1 1 年间,被告人周伟、陈俊建通过网络结识了身在海外的另一被告人林志富(在逃)以及被告人王挺、薛风、韩伟、朱伟宁等人。先后由林志富通过王挺、周伟、陈建俊在境内出售枪支、弹药,并以快递方式转给王挺,再经其转寄给买家薛风、韩伟、朱伟宁等人,周伟、陈建俊从中谋取利益。上海市第一中级人民法院经公开审理判定被告人王挺分别触犯走私武器、弹药罪;非法买卖弹药罪;非法持有枪支、弹药罪;被告人薛风触犯非法买卖枪支罪与非法持有枪支、弹药罪;被告人刘正东触犯非法买卖枪支、弹药罪与非法持有枪支弹药罪;被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪
11、;被告人陈建俊、张鹏飞、刘欢等人均触犯非法买卖枪支罪。一审宣判后,被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢提出上诉。其上诉理由认为,以个人收藏为爱好进而单纯购买枪支的行为,应认定为非法持有枪支罪,其非法买卖枪支的行为不应予以评价。上海市高级人民法院经二审认定其上诉理由不成立,驳回其上诉(刑事审判参考,第1 0 7 5 号指导案例)。35.三、理论重视:主观目的肯定论之提倡买卖枪支、弹药,非法持有枪支、弹药案中提出,行为人明知是枪支、子弹而违反规定私自购买或者出售,构成非法买卖枪支、弹药罪,购买枪支、子弹是否具有出售牟利的目的以及最终出售与否均不影响该罪的成立。对因个人爱好、收藏而购买枪支、弹药的行为依
12、法应当以非法买卖枪支、弹药罪论处。持上述观点主要原因如下:首先,从文意解释的角度分析,将买卖双方都规定为犯罪,主要是针对所买卖的流通物为法律所禁止的违禁品 4 ,刑法在罪状的表述上对所需惩戒的买卖行为进行明确的规定,并不需要对其进行过多的解释,将购买、销售行为均认定为买卖行为更符合刑法罪名的协调性;其次,从立法目的角度来看,买卖枪支不仅违反枪支管理规定,也易威胁公共安全法益。为严厉打击涉枪犯罪,应消除枪支交易,对购买枪支行为进行规则更有利于消除枪支流通的社会危害性;最后,从罪数形态研究,购买枪支行为必然伴随着持有枪支行为,按照犯罪经合择一重罪处理的角度,应认定为非法买卖枪支罪。第二种观点认为,
13、购买枪支的行为需进一步考虑行为人后续是否持有贩卖为目的,以收藏爱好的购买行为不应认定为非法买卖枪支罪,以非法持有枪支罪进行评价更为恰当 5 。此种观点属有力学说,也不乏支持者。高铭喧教授提出,“不以出售为目的的购枪行为,并非对枪支的交易和流转,实质是对枪支的持有,应认定为非法持有枪支罪”6 。学者喻海松认为,对于收藏、娱乐目的的购买行为,由于所涉物品“到此为止”,不再继续流转,认定为“买卖 似应慎重 7 。刑事裁判以及刑事审判参考指导案例立足司法实践,具有典型的研究价值,为刑事司法工作人员处理类似案件提供有效指导和参考,也具有权威性的指引作用。但司法工作人员在对刑事判决以及典型案例学习的同时,
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