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我国 “直接适用的法” 的发展状况研究.pdf
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1、理论实践 楚天法治 我国“直接适用的法”的发展状况研究李友艳(南京工业大学法政学院,江苏 南京 )【摘要】“直接适用的法”、统一实体法和冲突规范共同构成了国际私法中的三种纠纷解决方式,其中“直接适用的法”是第一顺序适用的法.“直接适用的法”在我国司法实践中也仅仅发展了十几年,由于和公共秩序保留和法律规避之间有相同点,于是引发过适用的混淆.除此之外,对“直接适用的法”的内涵与外延的不同理解,也导致了法院对什么时候该适用、什么时候不该适用出现混乱.本文主要从“直接适用的法”的发展历史出发,讨论其与相近制度的异同,同时,通过裁判文书网汇总查找案例的方式,探讨我国立法与司法中“直接适用的法”的处境.【
2、关键词】直接适用的法;公共秩序保留;法律规避;发展状况一、“直接适用的法”的含义“直接适用的法”是国际私法中独有的概念,也有属于自身独特的调整方式,即直接调整方式,它区别于冲突规范,要通过寻找准据法的方式进行调整的间接调整方式。“直接适用的法”即涉及我国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,我国涉外民事关系法律适用法第四条将其概括为强制性规定。最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)第八条又对“直接适用的法”外延进行了细化,通过列举加概括的方式将其范围进一步明确,概括说来,其使用范围主要
3、是涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销,以及法院根据具体情况进行自由裁量的情形。二、“直接适用的法”的发展历史(一)国际视野下“直接适用的法”的发展“直接适用的法”的概念最早出现于 世纪中期,于 年由德国著名法学家萨维尼在现代罗马法体系(第八卷)中提出,“在国家的私法体系中,有一些实体私法规则,由于其性质和立法目的,必须绕开双边冲突规范而直接予以适用”,这句话,正是“直接适用的法”的雏形。这一时期,关 于“直 接 适 用 的 法”的 讨 论 还 处 于 冷 寂 状 态。年,法国学者弗朗西斯卡基斯正式提出了直接适用的法的概念,随后引发了一系列的讨论
4、,出现了“专属规范”“特殊法律适用条款”“强制性规范”等概念,不过这些概念和“直接适用的法”都大同小异,都是对在特殊情况下适用本国法的解读。从少有人问津到制度不断发展,体现了在国际交往之中国家管控的加强,这是出于对社会公共利益的保护,同时,也是国家司法主权的强化。(二)“直接适用的法”在我国的发展 年通过、年实施的涉外民事关系法律适用法开启了我国“直接适用的法”的新大门,随后的司法解释也让其更加细化完备。之后,在涉外民商事司法审判中涉及强制性规范时,如何保护我国的公共利益,又多了一条基本遵循。到如今,“直接适用的法”在我国已经走过了十几年的发展道路,但由于与其他一些制度有类似交叉之处,因此,在
5、司法实践中也产生过误用法律依据的情况。“路漫漫其修远兮”,如何完善“直接适用的法”的范围,廓清其与相近制度的边界,减少司法审判出错率,是未来要解决的问题之一。三、“直接适用的法”与其他相近制度比较(一)“直接适用的法”与法律规避法律规避即国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或者脱法行为。年发生的鲍富莱蒙离婚案是涉及法律规避的第一案,鲍富莱蒙王妃因规避法国不准离婚的规定,移居德国,从而达到离婚之后再婚的目的,但最终认为离婚和之后的再婚无效。对于法律规避,学界还有众多的争论,“严治主义
6、”和“无效主义”便是其中一例。无论是从国际视野还是从国内视野出发,对于法律规避的强制性规定的范围、如何认定当事人制造连结点的主观故意,以及规避的对象包不包括冲突规范和外国法等,众多的疑问还有待解决。(二)“直接适用的法”与公共秩序保留公共秩序保留是指一国法院依冲突规范应当适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应当提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则,或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝理论实践 楚天法治 的保留制度。可见,公共秩序保留和“直接适用的法”的目的都是从保护我国公共利益出发,但也正是
7、这种相同的初心容易导致司法运用的混淆。为了保护公共利益,到底是采用公共秩序保留还是“直接适用的法”呢?这就要从二者的适用范围、法官的裁量权以及是否经冲突规范指引说起。涉外民事关系法律适用法第五条以“外国法律的适用将损坏中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律”,将公共秩序保留展现在大众面前。该条把公共秩序保留适用的前提界定为危害我国公共利益,但对于什么样的行为是危害我国公共利益,这个范围有多大并没有做出进一步的解释,范围还是比较模糊的。“直接适用的法”的适用范围则通过司法解释第八条展示了出来,虽然对条款的理解不一致,以及兜底条款的存在也让其强制性规定的范围有泛化的表现,但是相较于公
8、共秩序保留,其范围已经相对明确了。也正因为两者范围的明确程度不同,法官裁量的余地也就有异。公共秩序保留的范围很有弹性,那么法官拥有的裁量权的空间也就大,属不属于公共利益、要不要适用此制度,法官更有发言权与决定权。“直接适用的法”有强制性规定与司法解释第八条的禁锢,法官在决定是否适用“直接适用的法”时,主观性就少了很多,主要是判断案件是否落入法条规定的范围,在对兜底条款运用的时候,法官可能有少许裁量 权。“直 接适 用的 法”是第 一顺 序适 用 的法,符合适用条件即可以直接适用我国法律,无需经过冲突规范指引,相对于公共秩序保留而言,省去了许多繁琐的步骤,适用方便快捷且明确。公共秩序保留则是在冲
9、突规范指引之后,发现指向的准据法与我国公共利益冲突,于是转为适用我国的法,这是在适用准据法与我国公共利益间进行了选择与取舍,也体现了国家对保护社会公共利益的重视。(三)三者之间的区分在我国涉外民事关系法律适用法中,对“直接适用的法”、法律规避和公共秩序保留的适用情况做了如下的描述:“直接适用的法”在第四条中被界定为强制性规定,公共秩序保留在第五条中被规定在损害我国社会公共利益时发挥作用,法律规避在司法解释第九条中的适用范围限定为强制性规定三者都与公共利益挂钩,适用的范围难免会出现一部分的重合,从而引起审判混淆。基于此,笔者试图找出三者各自的突出点,以方便审判实践适用考量。()“直接适用的法”是
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