网络空间犯罪中的公共秩序法益研究——从帮助信息网络犯罪活动罪的独立性切入.pdf
《网络空间犯罪中的公共秩序法益研究——从帮助信息网络犯罪活动罪的独立性切入.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《网络空间犯罪中的公共秩序法益研究——从帮助信息网络犯罪活动罪的独立性切入.pdf(13页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、132法学Vol.41 No.5JOURNALOFHAINANUNIVERSJMANITIES&SOCIALSCIENCES)第4 1 卷第5 期Sept.2023海南大学学报(文社会科学版)2023年9 月网络空间犯罪中的公共秩序法益研究从帮助信息网络犯罪活动罪的独立性切入李明鲁,皮勇2(1.武汉大学法学院,湖北武汉4 3 0 0 7 2;2.同济大学上海国际知识产权学院,上海2 0 0 0 9 2)【摘要】网络空间作为犯罪场域滋生了以帮助信息网络犯罪活动罪为代表的妨害信息网络公共秩序的犯罪,这类网络空间犯罪所保护的法益是信息网络公共秩序。网络虽然具有虚拟性,但与现实空间需要维护公共秩序一样
2、,网络空间也存在公共秩序价值。信息网络公共秩序法益具有相对于现实空间公共秩序法益的独立性,不应以扰乱现实空间中的公共秩序作为认定行为构成妨害信息网络公共秩序犯罪的标准。刑法修正案(九)将一些具有预备、未遂、帮助性质的行为规定为独立的犯罪,这类妨害信息网络公共秩序犯罪是对于现实空间公共秩序法益的前置化保护。为了防止公共秩序法益的不当扩张对个人法益造成损害,应当明确妨害信息网络公共秩序犯罪的认定标准,界定信息网络公共秩序法益的保护范围。【关键词网络空间:妨害信息网络公共秩序犯罪;帮助信息网络犯罪活动罪;公共场所;公共空间中图分类号 D924.3文献标志码A文章编号1 0 0 4-1 7 1 0(2
3、 0 2 3)0 5-0 1 3 2-1 3DOI10.15886/ki.hnus.202210.0334一、问题的提出我国当前的网络犯罪呈现出传统犯罪的网络化和网络犯罪的新型化这两大趋势。传统犯罪在通过信息网络实施的过程中可能会发生不同方面和不同程度的异化,此时刑法中对于传统犯罪的规定也就难以适用于这类犯罪。网络犯罪的族群化、社会化已成为当前网络犯罪发展的新趋势,与此同时网络犯罪也明显呈现出产业化和有组织化的特征。网络犯罪的有组织化体现为分别负责实施不同类型违法犯罪活动的多名犯罪行为人相互联系,形成实施网络犯罪活动的产业化犯罪链条。该产业链上的行为人具有相对明确的分工,公民个人信息、网络技术
4、、黑色应用程序等具有隐蔽而庞大的市场,被上游犯罪行为人在网络空间中进行出售和交易 2。这些技术支持和帮助以一种类似经营的方式流往下游网络犯罪,上游犯罪行为人对于下游犯罪行为人意图实施的犯罪行为类型可能并不知情,双方之间通过网络进行匿名联系。这种交流模式与共同犯罪的犯罪意思联络存在较大区别,出售技术或者个人信息的行为人对于下游犯罪行为人所要实施的犯罪仅存在一种概括故意,即认识到购买者很可能利用该技术去实施某种犯罪,但对于具体实施何种犯罪并不存在明知,也并不关心。因此,上游犯罪行为人提供的技术支持或帮助虽然从客观上对下游网络犯罪的实施产生了促进作用,但这种帮助模式与共同犯罪中的帮助犯在行为构造上仍
5、存在差别。网络犯罪产业链上的各行为人之间分工协作,呈现出有组织化的犯罪特点,但也不同于传统的有组织犯罪,更像是相互利用、各取所需的一种松散的犯罪组织形式。对于下游犯罪行为的犯罪认定,由于其侵犯的一般是传统法益,所以以传统犯罪定罪处罚即可。上游犯罪行为虽然对传统法益没有造成直接侵害,但也为下游传统犯罪的实施推波助澜,因而具有严重的社会危害性。要想从根本上打击网络犯收稿日期2 0 2 2-1 0-2 8基金项目】国家社会科学基金重点项目(2 1 AZD082)作者简介李明鲁(1 9 9 4-),女,山东菏泽人,武汉大学法学院博士研究生,研究方向为刑法。133网丝李明鲁等:网络空间犯罪中的公共秩序法
6、益研究罪,关键是斩断网络黑产利益链条,从源头上堵截网络犯罪。但是如何对此类帮助网络犯罪活动的行为予以刑法规制,如何认定为他人实施网络犯罪提供帮助这一行为的犯罪性质,给传统刑法理论带来挑战。如果采取以下游犯罪的共犯追究上游犯罪行为人刑事责任的思路,前提是能够认定上下游行为之间成立共同犯罪,但是实践中很难证明提供网络犯罪帮助的行为人与被帮助的网络犯罪行为人之间存在共同犯罪故意。为了弥补传统共犯理论无法解决网络空间中犯罪帮助行为认定与处罚的缺撼,刑法应当对此类犯罪帮助行为的危害性与犯罪性质作出独立评价,从而实现对有组织化网络犯罪行为的有效治理。此外,由于在网络中发布信息几乎不需要任何成本,所以存在许
7、多用户出于各种不同目的在网络中散布编造不实信息,网络谣言、谤等现象一度成为损害网络空间秩序的严重问题。但网络空间不是法外之地,为了整治利用网络发布虚假信息损害他人合法权益、破坏社会公共秩序的违法乱象,最高人民法院、最高人民检察院在关于办理利用信息网络实施排谤等刑事案件适用法律若干问题的解释第5 条中规定了,“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的”,按照寻滋事罪定罪论处。但是刑法第2 9 3 条寻畔滋事罪第四项规定的是“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”,司法解释将“公共场所秩序”等同于“公共
8、秩序”,将信息网络视为“公共场所”对于该解释是否超出了刑法规定的文义范围并违反了罪刑法定原则,刑法学界中产生了较大争议。但从另一角度来看,该解释规定反映了司法机关对于维护信息网络公共秩序的重视,同时也体现了对于网络空间中同样存在公共秩序这一观点的支持。不过将信息网络公共秩序解释为“公共场所秩序”采取的是为了保障信息网络公共秩序而突破罪刑法定原则的做法,虽然该解释的出发点是通过当时刑法的既有规定来解决实践中出现的严重网络不法问题,但是代价却是走向类推解释而广受学界诉病。在“互联网+”应用、大数据技术推广、平台思维建成的时代背景下,网络逐渐渗透到国家各个领域,成为社会各项事务开展的基础3。在当前社
9、会,信息网络已经与人类的现实生活密不可分,网络空间秩序也成为社会公共秩序的重要组成部分。网络空间的社会化推动实现网络犯罪的社会化,伴随着平台经济的发展产生了一类新型网络犯罪,其具有的突出特征是所侵害的法益具有公共秩序属性,属于公共秩序中的信息网络公共秩序1 4 。这类新型网络空间犯罪具有“积量构罪”的行为构造,表现为单个行为或单次行为的危害性仅相当于一般违法行为,但是行为通过信息网络大量实施,累积的危害性已经达到了应受刑罚处罚的严重程度。对于网络空间中出现的这种新型犯罪模式,传统刑法理论陷人无法评价或者评价不足的困境5 。当网络空间发展成为可以承载犯罪场域功能的公共空间,那么维护网络空间秩序对
10、于保障国家安全、维护社会公共秩序以及保护公民权利具有重要意义。然而,关于信息网络公共秩序法益的独立性,并没有得到刑法学界的普遍承认,对该法益采取的是一种附属于现实空间公共秩序的保护路径。本文旨在明确网络空间犯罪中公共秩序法益的性质、内容以及具体的保护原则、保护标准等问题,从而为网络空间犯罪的刑法规制提供解决思路。二、信息网络公共秩序法益的发现:信息网络犯罪帮助行为的独立性网络的虚拟性不能掩盖网络空间中犯罪行为法益侵害的现实性。网络的互联互通意味着网络空间中的安全风险可能对于国家、社会公共利益及公民个人权益造成切实的不利影响。网络具有公共空间属性,并逐渐成为犯罪发生的主要场域。与现实物理空间一样
11、,网络同样不是法外之地,在网络公共空间,提倡自由的同时也需要遵守秩序。虽然对于网络空间究竟是独立于物理空间抑或属于物理空间的一部分这一问题,学界尚未达成共识,但是对于网络空间的公共空间属性,基本已经无可争议8。网络空间存在作为公共空间的秩序性价值,对于这一观点,从网络空间中犯罪帮助行为的法益属性及其独立性上可以充分得以体现)帮助信息网络犯罪活动罪的法益属性及其独立性各空间中的犯罪帮助行为呈现出相较于传统共同同犯罪的不同行为样态,如犯罪意思联络的薄弱1342023年海南大学学报(文社会科学版)第5 期和“一对多”的帮助行为模式等,给传统共同犯罪理论带来极大挑战。针对网络空间中帮助实施网络犯罪的行
12、为,刑法设立了专门性的犯罪即第2 8 7 条之二帮助信息网络犯罪活动罪。关于该罪的行为性质,学界存在不同的认识,根据网络犯罪帮助行为是否从属于他人的网络犯罪,可以分为从属性说和独立性说两大类。其中,在从属性说内部又具体包括以下几种不同观点,分别是共犯正犯化说、从犯主犯化说、量刑规则说、可罚的帮助说等。支持网络犯罪帮助行为具有独立性的观点则以积量构罪说为代表。1.共犯正犯化说主张共犯正犯化说的学者注意到共同犯罪行为样态在网络化的过程中可能产生异化,而对于异化后的共犯行为难以根据传统共犯理论认定成立与他人的共同犯罪,从而认为刑法为了规制异化后的共犯行为,所以增设帮助信息网络犯罪活动罪,将共犯行为作
13、为正犯进行定罪论处 9。本文认为,刑法增设第2 8 7 条之二可以说明帮助网络犯罪行为的独立犯罪化,但并不能直接推导得出帮助网络犯罪行为共犯正犯化的结论。其中的逻辑是帮助网络犯罪行为本身可以作为独立犯罪予以规制,但构成该罪的具有帮助性质的犯罪并不一定满足构成他人网络犯罪的帮助犯的条件。换言之,对于不能按照共同犯罪理论认定为其他犯罪的共犯的帮助行为,在符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的情况下,仍可以以本罪定罪论处。据此,共犯正犯化说不能涵盖构成帮助信息网络犯罪活动罪的所有情形。2.从犯主犯化说有学者提出帮助信息网络犯罪活动罪是对帮助行为主犯化倾向的立法回应 5 ,理由是网络犯罪帮助行为在整个犯
14、罪链条中发挥着主要乃至关键性作用,因此只有对这种帮助行为作出独立的犯罪规定和刑法规制,才能对其所具有的严重社会危害性进行充分评价。本文认为,帮助行为主犯化的观点仍然建立在将网络犯罪帮助行为认定为下游网络犯罪帮助犯的基础上,根据网络犯罪帮助行为在共同犯罪中发挥主要作用,得出帮助行为处于主犯地位,进而得出对于主犯化的帮助行为需要独立人罪的结论。然而,行为人为他人实施的网络犯罪活动提供互联网接人等技术支持和帮助,根据传统共犯理论,在一些情形下其与被帮助的网络犯罪行为人之间并不成立共同犯罪关系。因此,认为帮助信息网络犯罪活动罪是对于网络空间中帮助行为主犯化倾向的立法回应,这种观点存在自身的理论缺陷。3
15、.量刑规则说张明楷提出刑法将帮助实施信息网络犯罪活动的行为专门规定为单独的犯罪,主要是出于量刑的考虑,目的是在处罚网络犯罪的帮助行为时不需要再结合适用刑法总则第2 7 条关于从犯的规定。根据该观点,帮助信息网络犯罪活动的行为本质上仍属于他人网络犯罪的共犯,增设该罪的意义是为了对于网络犯罪的帮助行为进行独立处罚,所以认定某一犯罪帮助行为构成本罪要求其与被帮助的犯罪成立共同犯罪1 1 0 1 0 1-1 0 4。根据共同犯罪理论的通说-一限制从属性说,共犯从属于符合构成要件且违法的正一犯行为,因此只有在下游不法行为满足构成要件符合性和违法性的情况下,帮助行为才能被认定为共犯行为。但是对于下游犯罪行
16、为难以查明,而帮助行为从整体评价上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性,这种情形本属于帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型,可是根据量刑规则说却无法将其评价为构成该罪。因此量刑规则说同样不能够完全反映帮助信息网络犯罪活动行为独立人刑的内在理论逻辑。4.可罚的帮助说支持该观点的学者首先将网络空间中的犯罪帮助行为分为不可罚的中立帮助行为和可罚的帮助行为,进而主张帮助信息网络犯罪活动罪是刑法将可罚的帮助行为规定为犯罪的情况。该学说是从网络空间帮助行为刑事可罚性的角度分析帮助信息网络犯罪活动罪的行为性质,认为刑法对于故意创设法不允许风险的一类网络犯罪帮助行为作出独立犯罪的规定,排除了对不可罚中立帮助行为的刑事
17、责任追究2)。在帮助网络犯罪的行为类型中,提供互联网接人、网络存储、通讯传输等技术支持,具有帮助的一般性或者中立的帮助性,所以仅从帮助行为的客观表现方面难以区分正常的网络业务经营行为和可罚的网络犯罪帮助行为。因此刑法第2 8 7 条之二对于一般性的帮助行为增加“明知”这一主观故意要件,以限制可罚的网络犯罪帮助行为的成立范围。本文认为,可罚的帮助说不再拘泥于通过共犯从属性135李明鲁等:网络空间犯罪中的公共秩序法益研究来诠释帮助信息网络犯罪活动罪的定罪逻辑,而是主张帮助网络犯罪行为的可罚性在于其自身具有的侵害法益的严重危险性,具有一定的进步意义1 3 。但是,该学说将行为人主观上存在帮助他人实施
18、网络犯罪的直接故意作为认定帮助行为并非中立帮助而是可罚帮助行为的标准,这一主观区分方法在判断犯罪成立方面仍存在困难。而且,以直接故意划分不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助行为,也与中立帮助行为理论的主流观点不符4 05.积量构罪说积量构罪说注意到帮助行为之于下游网络犯罪的作用与传统共同犯罪中的帮助犯相比存在较为明显的差异,并且帮助网络犯罪一对多的行为模式意味着被帮助的网络犯罪具有海量性的特点,考虑到案件侦办存在的实际困难以及该网络犯罪帮助行为产生的累积性的严重社会危害,所以刑法将这类网络犯罪帮助行为独立规定为犯罪4 。积量构罪是指,单一帮助行为可以同时与下游多个不同的犯罪行为形成帮助关系,从而下
19、游各犯罪行为造成的危害结果被累积评价为该帮助行为产生的不利影响。作为主张网络犯罪帮助行为具有独立性的观点,积量构罪说同时认为帮助信息网络犯罪活动罪中保护的法益也具有独立性,即侵犯的是信息网络安全管理秩序这一法益,这一法益并不附属于或者取决于被帮助的犯罪所侵犯的法益。本文认同帮助信息网络犯罪活动罪保护的是秩序性法益这一观点,因为本罪的规制范围不仅包括下游网络犯罪的共犯行为,还包括不构成共同犯罪但从行为影响的整体评价上作为独立犯罪处理的情形,而对于后一种情形侵犯的正是网络空间中的信息网络安全管理秩序。但是,单一的积量构罪说同样存在局限性,因其只能覆盖或者侧重于说明下游犯罪不属于符合构成要件的违法行
20、为的情形。最后,本文支持信息网络犯罪帮助行为具有独立性的观点,同时认为在刑法第2 8 7 条之二所涵盖的全部犯罪行为类型中,除了不能构成共同犯罪的这种情形外,也包括构成他人网络犯罪帮助犯的情形。对于后者的情况,应当认定行为构成本罪,同时构成他人网络犯罪的帮助犯,成立两罪的想象竞合,择一重罪论处。因此,帮助信息网络犯罪活动罪是对于网络空间中具有帮助性质犯罪行为的集合性、整体性规定,在构成本罪的所有行为类型中,包括具有从属性犯罪性质的情形,也包括具有独立性犯罪性质的情形。虽然有学者试图通过最小从属性理论实现以单一的从属性说论证本罪犯罪性质的畅想1 5,但是即使按照最小从属性理论,仍要求帮助行为从属
21、于满足构成要件符合性的下游被帮助行为,而从实际可操作性的角度,司法实践中侦查机关对于行为人帮助的所有下游网络犯罪难以做到一一查明,那么在下游犯罪都无法明确的情况下,共犯从属性理论自然也就没有适用的空间。因此,为了实现刑法对于网络空间中具有犯罪帮助性质行为的有效规制,应当明确网络空间帮助性质犯罪侵犯信息网络安全管理秩序的属性,正视网络犯罪帮助行为与传统共同犯罪中帮助犯的差异性,从而弱化网络犯罪帮助行为刑事责任的认定对于下游网络犯罪的依附作用。另外,根据刑法第2 8 7 条之二的规定,帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑只有“三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,显然本罪属于轻罪。可是既然独立性
22、说主张网络犯罪帮助行为具有独立的危害性,那么这是否与刑法对于该行为作出轻罪处罚规定的做法相互冲突?网络犯罪帮助行为的独立危害性表现在提供网络犯罪帮助的行为同时对应着下游多个犯罪行为,所以对于该帮助行为的社会危害性,从整体评价上来看,是明显高于任一下游犯罪行为的,并非指对于单个下游犯罪,帮助行为的危害性超过了正犯行为1 7 。虽然本罪的法定刑最高只有三年有期徒刑,但是如果能够认定该网络犯罪帮助行为同时构成其他犯罪,那么根据想象竞合的处理规则,择重罪定罪处罚,并不必然会造成罪刑不相适应的情况发生。(二)网络空间的公共空间属性及其公共秩序价值网络技术的广泛应用及其对于社会各项事务的深入渗透,正在推动
23、网络空间与物理空间并存的“双层社会空间 的形成1 8。从横向上来看,网络对于政治、经济、文化等各领域的运作方式具有革新意义;在纵向方面,国家安全、社会公共利益与公民个人权益均与网络技术的发展紧密相关。正如现实物理空中立帮助行为理论包括主观说和客观说,在主观说的观点之下包括直接故意和间接故意两种情形:一是帮助者确实认识到正犯的犯罪计划即直接故意的情形,二是只认识到自己的帮助行为有可能被他人用于犯罪即间接故意的情形。因此将帮助犯限定为直接故意的帮助行为,并不代表主流观点。136海南大学学报文社会科学版)2023年第5 期间中存在着各种危险,人身、财产类犯罪及其他不同类型犯罪与社会发展相伴相随一样,
24、在网络活动的开展过程中也蕴含着诸多风险与威胁,网络空间中侵害个人法益与公共法益的现象层出不穷,加之网络传播速度快、匿名化等特性,犯罪在网络空间中肆意蔓延,给网络犯罪的治理带来更为严峻的挑战。在物理空间中实施的犯罪一般也都可以在网络空间中得以开展,在此意义上,网络空间也已成为于现实物理空间之外的新的犯罪场域。犯罪总是与某种利益相关联,而在网络各项活动的开展过程中,形形色色的社会关系与利益关系得以形成,随之而来的是各类侵害法益的网络不法行为。网络是虚拟空间,这一说法是与有形的物理空间相对应而言的,网络空间无形,不像物理空间中的人与物具体可感,在此意义上网络空间是虚拟的。但同时网络空间又是现实的,与
25、现实的物理空间一样,个人法益与社会公共法益、国家安全法益都可能在网络空间成为被犯罪侵害的对象,而且这种法益侵害具有直接性,在此意义上网络空间作为公共空间与犯罪场域也具有现实性。这种侵害的直接性体现在网络不法行为对于具体法益可以造成直接损害,以网络狠亵儿童行为为例,行为人通过网络即时通讯工具对儿童实施隔空狠亵,比如让儿童拍摄隐私部位照片、视频或者与儿童进行裸聊等。网络狠亵行为虽然与身体接触性的传统狠亵犯罪存在区别,但是在侵害的法益方面具有同质性,均侵犯了儿童的性羞耻心,严重损害了其身心健康,因此应认定为狠亵儿童罪1 9 。从网络狠亵行为的实施过程来看,网络作为传播媒介,通过照片传送、视频录制等方
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 网络 空间 犯罪 中的 公共秩序 研究 帮助 信息网络 犯罪活动 独立性 切入
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【自信****多点】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【自信****多点】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。