挑战与路径：司法裁判如何回应新兴权利_范梦茜.pdf

第 卷第期黑龙江工程学院学报 年月 ：挑战与路径：司法裁判如何回应新兴权利范梦茜（中南大学 法学院，长沙 ）摘要：司法裁判领域的新兴权利，不属于法定权利类型，而是当事人就自身利益诉请法院认可的要求或主张。法官裁判新兴权利案件，面临法无明文规定之难题，这与抽象普适的成文法、不断涌现的新兴事物、积极活跃的权利观念密不可分。法官不得拒绝裁判，应致力于在解决矛盾纠纷的基础上，识别、判断及保护合理正当的新兴权利，注重司法裁判说理，及时回应公民寻求公力救济新兴权利的正当期待。由此，法官裁判案件，应准确定位新兴权利，科学运用裁判方法，追求实现个案正义。关键词：新兴权利；法无明文规定；不得拒绝裁判；裁判方法中图分类号：文献标识码：文章编号：（）：（，）：，：；收稿日期：基金项目：年度中国法学会部级法学研究基础研究重点激励课题（）；中南大学研究生科研创新项目（自主探索类）（）作者简介：范梦茜（），女，硕士研究生，研究方向：法学理论随着我国法治社会建设进程不断加快，民众依法维权的欲望高涨。近年来，诸如贞操权、祭奠权、探望权、被遗忘权等新兴权利的提出，彰显国民不断提升的权利意识，却也引发诸多学者对权利泛化现象的思考和担忧。当前，学界集中关注新兴权利的内涵、标准和证成等问题，试图澄清新兴权利的范围，而司法裁判角度展开的讨论相对零散。法官裁判新兴权利案件，将面临何种挑战？静态法与动态实践不断碰撞，在法无明文规定时，是将新兴权利拒之门外，还是对其予以理性保护？司法裁判如何回应新兴权利是值得关注的理论问题。文中通过梳理司法裁判领域新兴权利的内涵和特点，指出裁判新兴权利案件的可能挑战，并针对性提出司法裁判回应新兴权利之路径。司法裁判领域的新兴权利 内涵新兴权利并非法学范畴概念，而是一个表征“权利束（丛）”的统合概念，其具体内涵尚存分歧，然多数学者认可新兴权利是得到理论论证和社会认可但尚未实定化的事实性权利。有学者区分了“新兴权利”与“新型权利”两个形似但实质不同的概念，前者具有自发、自然和流变（多元）的特征，后者则属于自觉、法定和成型（统一）的权利；有学者提出新兴权利是当事人提出的未得到法律直接认可但又期待司法机关加以认可的诉求；有学者认为它是人们关于自身利益的主张，如需转化为实在权利既要经过形式立法与司法，也要经受实质语境下的评价。尽管也有学者质疑新兴权利独立存在的必要性，但当对照考察既定法定权利与司法实践中层出不穷的新兴权利名词，则对这一现象的可能描述是必要的。基于此，文中从司法裁判角度切入，将新兴权利描述为不属于法定权利类型，而是当事人就自身利益诉请法院认可的要求或主张。特点司法裁判领域的各种新兴权利通常具有如下特点：第一，各种新兴权利不属于法定权利类型。如悼念权，即基于特定身份关系而对死者表示悼念的权利。我国法律并无规定悼念权，基于传统道德伦理观念和民间习惯，悼念权在生活实践中发生，由司法个案提出，却在立法处尚存空白。是否承认悼念权，需要法官运用司法方法、法律智慧乃至生活阅历进行考量。第二，新兴权利渊源于法律之外，如伦理规范、风俗习惯、道德共识等非正式制度，或来自对兴起的社会实践之担忧或预警。例如对国人而言，祭奠亡故先辈不仅是道德伦理要求，也是人的情感寄托，有深厚的社会基础。再如大数据时代，信息技术井喷式发展，不断泄露的个人信息极易威胁公民人身和财产权益，引发普通人沦为信息化圆型监狱之监视对象的担忧，因此，被遗忘权等个人信息权利有其实践根源。第三，新兴权利并非法定权利，需综合考量当事人主张的正当性、合理性或可保护性。法官不仅需要遵循法律框架，求证当时当地普遍的道德准则或风俗习惯，还应对各种要求或主张予以价值判断，对相关方进行利益衡量，预设可能的裁判后果，以司法标准取舍新兴权利。司法裁判回应新兴权利之挑战司法机关承担着法律实施和纠纷解决功能。社会成员的互动与交往不可避免地产生纠纷，法院作为主要的公力救济机关，需要协调复杂的利益关系。而各色各样的新兴权利，往往最先在法院个案裁判挖掘，逐步为社会和学界所普遍关注，在广泛研讨和争议中定型，最终转化为法定权利。司法实践对待新兴权利的态度，极大程度上影响着普通民众对新兴权利的想象力和觉察力。法治社会离不开对公民权利的保障，压制权利需求不仅与世界范围内保障人权的趋势相悖，也不利于社会进步和保障个体幸福生活，因此，法院应自觉成为新兴权利的探路人。然而，裁判新兴权利案件存在其特殊挑战，有待澄清。法无明文规定与禁止拒绝裁判 法无明文规定此处的法无明文规定，意指新兴权利并非成文法明确规定的法定权利类型，但不等于法律存在漏洞。具体而言，至少存在如下成因：第一，成文法的抽象普适性。成文法不能直接提供解决个案纠纷的详尽条文，对法官而言，立法者所创设法律仅作为法律发现之场所。成文法着眼于共性和普遍性的社会事项，裁判者则须将抽象条文具体化与精确化，以具体内容填充抽象法律，进而定分止争。第二，新兴事物与新兴观念涌现。一方面，法律将社会惯常行为与事件纳入规范轨道，但立法时未出现及缺乏认识的社会现象或事实则为理性所限。例如，直到 世纪，强调个人私生活不受侵扰的隐私权概念才产生。而随着大数据和人工智能技术迅猛发展，私密信息被低成本大规模存储、加工和使用，隐私权内容不断充实并形成“信息隐私权”的概念。另一方面，社群共同分享的价值观念，在政治、经济、文化等因素综合作用下流动变化，不同时代价值理念产生差异乃至冲突。譬如传统社会，人们对女子性纯洁和贞操格外重视，对其进行道德约束和评判。而现代社会，男女平等观念深入人心，重视性自主和独立渐胜于性纯洁的道德要求。第三，权利意识高涨与权利词语泛化。耶林曾说：“人 类 用 权 利 占 有 和 捍 卫 其 道 德 的 生 存 条件 没有权利，人类将沦落至动物的层面。”强调和保障人权是法治社会的基础，人们对涉嫌干扰和侵犯自身权利的行为及事实感到不满、愤怒，倾向于寻求国家机关庇护，主张拿起法律武器捍卫合法权利。与此同时，各种千奇百怪的权利主张纷纷出现，例如相思权、亲吻权等。用权利词语正当化人们的某些诉求似乎稀松平常，这些用权利包装的诉求也许匪夷所思，并不都需转化为法定权利。但通过挖掘这些诉求提出的缘由和背景，反而能呈现人们所关心、缺乏和欲求之事物，督促国家机关履行义务和职责。新兴权利孕育着新的法律生命，也有助于我国法律体系的延展完善。因此，认真对待人们提出的各种新兴权利有重要价值。禁止拒绝裁判尽管成文法并无明文规定，但法官能否驳回当事人的诉讼请求，待新兴权利转化为法定权利后，再通过司法途径给予保护？由此，须引申出法官的另一职责 禁止拒绝裁判。年，法国民法第期范梦茜：挑战与路径：司法裁判如何回应新兴权利典 第条首次以法律规范形式确立“法官不得拒绝裁判”原则，并列举了拒绝裁判的适用范围，其规范意蕴在法国后来的司法裁判实践中得到进一步细化，对拒绝裁判的适用和例外情形均予以明确。值得注意的是，根据该法规定，法官如果借口法无明文规定而拒绝裁判，甚至可能面临牢狱之灾。可见，当时法国对于法官的裁判职责要求十分严苛。因该原则贯彻了权力分立的宪政精神，体现保障公民权利的核心思想，契合法治发展需要，逐步得到了世界范围内认可、吸收和表达。我国法律法规虽未规定法官禁止拒绝裁判，但也可获得间接支撑依据。其一，诉权是人权的重要组成部分。我国 宪法 第 条规定，国家尊重和保障人权。而我国民事、行政、刑事诉讼法中均强调对当事人诉讼权利的保障。一方面，国家保障公民的各项合法权益；另一方面，公民对法治国家有了更高的要求和期待。法院作为权利救济的主要场所，不可不对公民的各种新兴要求、主张予以回应。法官审理新兴权利案件，势必要求保障公民诉讼权利，使得公民的相应要求或主张能够顺利进入法院而不被拒之门外。其二，新兴权利案件要求法官提高论证说理能力。案件能够顺利进入法院固然重要，但即便进入法院审理程序，也有被驳回的可能，而不加论证说理的裁判无异于驳回当事人诉求。对新兴权利案件的法理、事理、情理、学理予以透彻分析，既是对法官职业能力和专业素养的期待，也是保护当事人合法权益的必然要求。人们对于裁判结果的接受程度，往往与裁判理由的充分性及合理性成正比。提高论证说理能力是禁止拒绝裁判的积极面向。年月，最高法发布 关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见 的通知（法发 号）（下称 指导意见），提出进一步加强和规范人民法院裁判文书释法说理工作，提高释法说理水平和裁判文书质量。这对于指导我国地方各级法院和法官开展审判工作、提高裁判说理水平具有重要指导意义。当法无明文规定时，指导意见 指出，不能未经分析论证而直接使用“没有事实及法律依据，本院不予支持”之类的表述作为结论性论断。换言之，如若无法为新兴权利寻求契合的法律依据，不能认可其在个案中应受保护，则需要给出相应裁判依据和理由。纠纷解决的现实需要基于某种利益或需求，人们提出林林总总的新兴权利，或是不满足于既有权利义务格局，或是出现分配新兴资源的需要。利益冲突、权力倾轧、主体地位失衡及社会风险丛生，都可能激发人们追求新的权利类型。当挖掘新的资源和领域时，分配利益归属也不可避免。因此，新兴权利案件需要厘清相关主体利益格局和交错的利益关系。在部分社会成员争取新兴权利得到法律认可和保护的过程中，可能限制、减损另一部分社会成员利益。譬如为了得到洁净的空气、水和食物而主张环境权，则要限制某些重污染企业和工厂的污染排放，提高其环保投入。再如大数据时代，互联网产业要求数据流通和利用的权利，而个人则面临被数据裹挟的风险，强烈渴望数据安全和隐私权利。初民社会的私力救济已退居幕后，自国家建立以来，法院的一大功能即定分止争，借此确保以公力救济为主导的纠纷解决制度得以顺利运行。社会成员要求变动既有利益关系或者对新的利益关系进行再划分，公力救济是主要渠道。法院裁判案件，一方面使得立法划分的利益格局实在化、现实化；另一方面，随着新的社会纠纷的出现，划分新兴利益格局的主张要求法官不得回避纠纷，而是应该运用法律技术与方法为案件当事人提供恰当解决路径。不仅如此，个案裁判应注重利益实现的现实性。新兴权利背后的利益要得到实现，既关涉权利人能够获得何种程度的利益满足，也涉及义务人的确定，以及应受保护的范围和限度等方面。新的利益变动应否受承认，由谁享有，如何实施及界限何在，都需纳入法官裁判之考量范围。保护标准的合理确定并非所有权利主张均可受司法认可保护，这与权利主张的正当性、合理性密不可分。如何确定新兴权利的司法保护标准是十分关键的问题。其一，辨识新兴权利。庞德将权利称为“合理的期望”，就此而言，司法的任务在于满足社会对于权利需求的合理期望，而对那些不合理期望则予以否定和排除。无论是自然权利、道德权利还是习惯权利，都是社会长期交往过程中发展的为人们认同或实践的合理期望。同样，新兴权利本身亦不能自动受司法保护，需要接受当下社会价值的检验。面对各种利益样态，法官必须善于辨别丰富多变的权利主张，以挑剔眼光谨慎捕捉其中蕴含的意义和价值，做出相应判断与选择。其二，寻求价值标准。寻求客观普遍性的价值秩序支持，有助于限制法官主观妄断。尽管不乏意见认为，客观的价值标准或价值共识难以获得。然黑龙江工程学院学报第 卷而不可否认，人类社会确实共享着对基本价值的追求，保障个体生命、健康、财产等基本权利是人类社会得以健康持续的基础。价值判断是普适性和特殊性的构成，“某些道德权利，尤其是人权，建立在普适性价值的基础上”。在此指引下，人能够最大程度地自主生存和自由发展，能够运用自己的能力创造物质和精神文明，为个体带来善的结果。法官应诉诸为人们普遍认同或实践的价值准则。如拉伦茨所言，价值判断不仅是在表达判断者的感觉，也是从法律角度对某事件或行为该当获得的评价。其三，给予论证取舍。就法定权利而言，立法者在立法时便已经过审慎地筛选、判断、评价及取舍，立法者制定法律的过程也是普遍民意上升为法律的过程，层层立法程序，使得法定权利无需再次经过司法评价即可受到支持。由此，司法救济法定权利具备权威法律依据，也一定程度上省去司法较重的论证负担。相较于法定权利，新兴权利则不能轻易得到支持，其原因在于新兴权利尚缺乏严格、有组织的立法论证程序，而法官裁判受制于审理时限，需及时评价和取舍权利诉求，论证新兴权利的司法保护标准是裁判难题。综上，法官不得因法无明文规定拒绝裁判新兴权利案件，解决现实纠纷、保障当事人合法权益是司法承载的重要功能。法官裁判新兴权利案件时，如何流转于既有的利益格局与新兴的权利诉求，把握社会客观普遍的价值追求和价值理念，以司法标准评价取舍新兴权利，是其面临的特殊挑战。司法裁判回应新兴权利之路径新兴权利一定程度上展现了当下社会的普遍期待。司法裁判应积极理性地回应这些主张，一方面准确定位新兴权利，科学运用法律方法和公开论证说理，从抽象法律体系中获得法的权威性依据；另一方面，重视和把握具体动态的社会结构变化，在个案事实中满足当事人的正当诉求，解决纠纷的同时彰显个案正义，为新兴权利“渐进入法”获得探索空间。准确定位新兴权利 特定时空下的新兴权利尽管司法呈现被动性，有待争议递交法院审理。但相对而言，法官总是最为直面生活事实的变化。当事人虽多基于事理、情理而非法理进行主观感受性判断，但经济社会结构乃至社会观念变化正于此露出端倪，例如主张环境权，正是受到经济的粗放野蛮发展、对生态环境以及人与自然关系的深入认识而自然生发的产物。主张被遗忘权，则体现对信息时代永恒数字化记忆的担忧。法官不仅是在解决个案纠纷，同时也是给出特定新兴权利如何与当下及未来的社会环境共处的法律答卷。法官给出的肯定或否定回答，或许满足了更为普遍意义的人们的权利需要，成为新兴权利的探索者，或许不符合期待而被湮灭在历史长河中。因此，洞悉和掌握新兴权利所处时空及社会环境，对于法官裁判个案具有积极重要意义。个案事实中的新兴权利主张新兴权利的当事人通常基于案件事实要求救济权利，要求利益拓展或填补利益损失，因此法官需要认定和权衡当事人间利益关系，而个案司法标准可渐次累积成型，生成有益裁判经验。在一则吊唁权案中，原被告均为死者朱某所生，原告因被告隐瞒其母逝世消息，遂主张被告侵犯其吊唁权和知情权，要求赔礼道歉和精神损害赔偿。由于法律未规定吊唁权的内容，遂须于个案确定。本案法官从消息最先拥有者和丧葬事宜分工两方面确定侵权事实存在，认定具体义务人为赵乙，又以原告未完全尽到对其母亲的扶助义务，未支持赔偿请求。当出现类似的新兴权利案件，借助剖析个案侵权事实之有无，于当事人间分配权利义务，具体裁判标准得以在司法实践渐次累积充实，进而描摹新兴权利之清晰面貌。法律体系中的新兴权利法律适用是裁判工作的主要内容，然而若严格将法律适用限制为逻辑推理，则法官工作意义甚微，其“主要任务并不在于逻辑领域，而是目的实现的领域，即目的论”。裁判者并非机械适用法条，而是融贯着对整个法律体系内在价值的理解和掌握。相应地，法官不是简单用法条文字套用各式各样的新兴权利主张，而应比较分析新兴权利与法律规范的相容性和契合性，特别是对那些具有评价意义的重要事实予以对比。这也就意味着，法官应找准新兴权利在整个法律体系中的最佳坐标，对接最契合的法律规范。在此过程中，法律体系的血肉将更为饱满，纸面上的法亦朝生动灵活之方向前进。科学运用裁判方法 发现裁判依据受法律约束的司法裁判认可的权利范围有限。第期范梦茜：挑战与路径：司法裁判如何回应新兴权利北京市第三中级人民法院（）京 民终 号民事判决书。不论承认新兴权利与否，法官都应检索吻合的裁判依据。其一，在既有法定权利体系中寻求依据。例如我国“虚拟财产第一案”，虚拟财产的性质符合我国法律体系中的物权、债权还是知识产权？这便要求法官比较和对照各法定权利的性质和特点。其二，既有法定权利类型难以吻合时，寻求一般条款或法律原则支持。在一则贞操权案中，原告认为被告隐瞒已婚事实与之发生性行为侵害其贞操权，二审法院认为贞操权可由 民法总则 第 条的一般人格权条款保护，遂通过该条款认可原告的贞操权。因而，当穷尽法定权利类型时，可借一般条款或法律原则为新兴权利提供合法依据。其三，合 理运用伦 理道 德、风 俗 习 惯 等 非 法 律 规范。例如前述吊唁权案，法官认为虽无明文法规定，但根据 民法总则 第 条，依据传统丧葬习俗和家庭伦理能够承认原告享有吊唁权。适用伦理道德、风俗习惯等非正式规范时，法官既要确定特定非正式规范的依据和来源，考量其是否能得到当时当地普遍认同或遵守，也要判断其中所蕴含的基本价值理念能否同法律及社会对善的追求理念相契合。其四，不得违背法律的禁止性规定和公序良俗。新兴权利本质上是一种利益诉求，对利益的认可与否也需要经受合法性、合理性及公序良俗的检验。对于违背禁止性规范的诉求显然不能认可。阐释裁判理由阐明和澄清裁判依据和理由，既是对法官意志的约束，也能增强裁判说服力，获得当事人和社会认同。裁判既应遵循和运用法律方法，也应将裁判论证过程予以公开。“任何类型的文本如果要为人们所理解，首先要进行解释”，一方面综合运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等法律解释方法，另一方面科学运用类推适用、价值填补等漏洞补充方法，把握案件事实与规范构成之间的关联。当采用风俗习惯、伦理道德等作为裁判理由的一部分时，也要及时呼应大众心理认同。例如冷冻胚胎案中，无锡市中院借助分析胚胎与两个家族之间的生命伦理联系、情感寄托特点，从而支持了死者父母对胚胎的监管权和处置权。裁判新兴权利案件时，由于缺乏明显法律依据，法官 如要顺利 解决 个 案 纠 纷，彰 显 裁 判 合 理性，更应充分注重运用裁判方法，特别在进行价值判断或利益衡量时，对各方当事人的争议焦点和疑问予以正面回应，注重司法裁判说理，充分阐释裁判依据和理由。推导裁判结论当缺乏成文法依据时，法官的推导过程成为关注重点。以我国“被遗忘权”第一案为例，法院认为原告主张的被遗忘权无法受到保护。该案法院未认可国外法律及判例依据，而从侵权视角认定民事合法利益的保护要件。首先肯定了原告具有个人信息利益，其次，从商誉评价的主观性和隐瞒相关工作经历信息缺乏诚信等角度，结合原告仍在教育行业工作之事实，再权衡原告隐匿工作经历的利益与今后可能受影响的客户和学生利益，最后否定了原告信息利益的正当性及应受法律保护的必要性。被遗忘权在我国的适用仍具有学理争议，也不属于我国法定权利，因此法官充分把握个案可能涉及的利益关系，评判利益主张的正当性，并预设裁判后果实属必要。实际上这也为日后澄清被遗忘权的适用条件和范围提供了重要素材。在得出特定裁判结论，特别是否定当事人新兴权利之主张的裁判结论时，若径直以法律未明文规定为由驳回当事人诉求，则裁判结果难以令人接受，也抹杀了新兴权利生长空间。反之，裁判新兴权利案件的法官把握论证和推理的过程，以充分说理推导裁判结论，使相关裁判具备强劲说服力，能达到“以理服人”的效果，也可成为将来明辨新兴权利取舍和界限之有益材料。追求实现个案正义利益衡量，是在比较和权衡当事人的利害关系后所作 出的 保 护 其 中 一方当事人 利 益 的 实 质 判断。如拉伦茨所言，由于不存在一种可以使得所有利益和法价值固定的位阶秩序，若欲追求公平正义，则应进行必要的利益和价值衡量。既考虑到认可新兴权利对于受益人的获益程度和拒绝司法保护的减损程度，也预设裁判结论对第三方乃至公众利益的影响，由此斟酌并判断保护的必要性和可行性。“悼念权案”“冷冻胚胎案”等诸多新兴权利案件，无不借助利益和价值衡量，最终为公民合法权益提供保护。救济与保护新兴权利，既应契合法律秩序框架，也应满足社会主体对司法裁判蕴含的公正良善的期待。（下转第 页）黑龙江工程学院学报第 卷广东省 广 州 市 中 级 人 民 法 院（）粤 民 终 号民事判决书。江苏省无锡市中级人民法院（）锡 民 终 字 第 号民事判决书。北京市 第 一 中级人民法院（）一 中 民 终 字 第 号民事判决书。张在范劳资协商的引入与我国经济性裁员法律制度的重塑 江苏社会科学，（）：刘大卫“情势变更”导致劳动合同解除的法律适用转换分析：基于 劳动合同法 第 条第三项和第 条第一款 第 四 项 的 比 较 研 究 求 索，（）：魏佳卿 重组情形下因“客观情况发生重大变化”：基于 份判决书的实证分析 山东工会论坛，（）：王倩 论基于“客观情况发生重大变化”的解雇 法学，（）：张家宇 劳动合同法中规制与自治的平衡：以经济性裁员为中心的展开 河南财经政法大学学报，（）：黄丽娜，杨晓宁 经济性裁员优先留用条款之检视与完善：基于 份 司 法 判决之 实 证 研 究 法 治 社 会，（）：邱婕经济性裁员中的劳动合同解除中国劳动，（）：程阳，余燕 受疫情影响解除劳动合同之理由应明确界定：以如何防范企业用 劳动合同法 第 条第项规避经济性裁员的报告为例 中国人力资源社会保障，（）：邓小梅 经济性裁员法定事由研究：基于 年公开的 个判决 民商法争鸣，（）：杨善长单方解雇制度的反思与完善：以 劳动合同法第、条为研究内容 中国劳动，（）：邹杨，乔丽冉 金融危机下企业经济性裁员的法律思考 行政与法，（）：陈敬春，张怡超，卢克建论我国经济性裁员制度的完善 南华大学学报（社会科学版），（）：责任编辑：路晓鸽（上接第 页）结束语新兴权利体系和种类的扩张，是时代进步和法治社会发展共同作用的结果，也侧面反映出人们在经济、政治、社会文化等综合因素影响下逐渐提升的权利意识，社会对于国家机关特别是司法机关有了更高要求和期待。扩充的新兴权利事关个体幸福生活，权利泛化不应成为过分批判的对象。而对于新兴权利，司法裁判如何回应至关重要。在法无明文规定以及不得拒绝裁判的情况下，法官需准确定位新兴权利、重视运用法律方法和论证说理，在解决纠纷中实现个案正义，为正当合理的新兴权利提供司法保护路径。参考文献姚建宗新兴权利论纲法制与社会发展，（）：魏治勋 新兴权利研究述评：以 年 期刊相关论文为分析对象 理 论 探 索，（）：谢晖 论新型权利的基础理念 法学论坛，（）：王方玉 新兴权利司法推定：表现、困境与限度：基于司法实践的考察 法律科学（西北政法大学学报），（）：朱振 认真对待理由：关于新兴权利之分类？证成与功能的分析 求是学刊，（）：陈景辉权利可能新兴吗？：新兴权利的两个命题及其批判 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