债权法简答论述题复习范围(附答案).doc

债权法简答题论述题复习范围
王冬冬 整理
一、 简答题
1、债的特征；
债是指特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。
1) 债为特定主体之间的法律关系。
2) 债为财产性的法律关系。
3) 债为当事人之间的特别结合关系。
4) 债是有存续期限的法律关系。
2、代位权的特征及成立要件；
债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人债权实现时，债权人得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。
特征：①债权人代位权属于实体法上的权利，而非诉讼法上的权利；
②债权人的代位权不是债权人对于债务人或第三人的请求权
③债权人的代位权不是形成权，需依赖债务人的权利而行使
④是债权的一种法定权能，是债权人固有的权利，而非约定权利。
成立的要件
1) 须债务人对第三人享有权利且该权利是非专属于债务人本身的权利
2) 须债务人怠于行使其权利。
3) 须债务人已陷于迟延。
4) 须有保全债权的必要。
3、撤销权的成立要件；
债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，请求法院予以撤销的权利。
债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，因债务人所为行为系无偿行为或有偿行为而不同，在无偿行为场合，只需具备客观要件，在有偿行为情况下，需同时具备客观与主观要件
客观要件：①债务人须于债权成立后实施行为②债务人的行为须为使其财产减少的财产行为③须债务人的行为有害债权
主观要件：债务人和第三人主观上为恶意
4、一般保证与连带责任保证的区别；
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不履行债务时，保证人才代为履行的保证方式。连带保证，是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。
一般保证与连带责任保证的区别
（1）抗辩权利：一般保证人享有先诉抗辩权；连带责任保证人不享有先诉抗辩权。
（2）在一般保证的情况下，保证期内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任；在连带保证的情况下，保证期内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任
（3）在一般保证的情况下，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效中断，在连带保证的情况下，主债务诉讼时效的中断，保证债务的诉讼时效不中断。（主债务诉讼时效中断，两者保证债务都中断）
5、债的移转的特征；
债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。
债的移转的特征：
1) 债的移转为债的主体的变更。
2) 债的移转不改变债的内容。
3) 债的移转是以债权债务关系的存在为前提的。
4) 债的移转保持债的同一性。
6．债权让与的条件及效力；
债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。债权人一方变更，债务人一方不变的，为债权移转，又称为债权让与。
债权让与的要件
债权让与通常是，基于让与人与受让人之间关于转让债权的协议，即债权让与合同而发生，须具备以下条件方能生效：
1) 让与人和受让人须就债权转让意思表示一致。
2) 须有有效债权的存在。
3) 须所让与的债权具有可让与性。
按照《合同法》第79条规定，下列情形下的债权不得让与：
a) 依债权性质不得让与的债权
这类债权主要有以下几种：其一，以特定身份为基础的债权。其二，以特定债权人为基础的债权。其三，基于当事人间特别信任关系的债权，原则上不得让与。其四，属于从权利的债权，不得单独让与。
b) 债的当事人双方约定不得转让的债权。
债权人与债务人双方可以约定不得转让债权，但其约定不得违反法律的强行性规定。
c) 依法律规定不得转让的债权。
4) 须通知债务人。
债权让与的效力
1. 让与人和受让人间的效力
a) 债权及其从权利转让于受让人。
b) 让与人应使受让人能够完全行使债权（不存在客观上的障碍）
c) 让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。
2. 债权让与对债务人的效力
a) 债务人应向受让人履行债务。
b) 债务人对原债权人的抗辩权得向受让人主张。
c) 债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。
7、债务承担的条件及效力；
债务承担的要件
1) 须有以债务承担为目的的有效合同。
2) 须存在有效的债务。
3) 被移转的债务应具有可移转性。
效力①承担人取代原债务人的地位而为新债务人
②新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权
③从债务一并转移
8、抵销的要件及抵销的效力；
抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。抵销债务，也就是抵销债权。
抵销的条件
1) 双方当事人互负债务，互享债权。
2) 须双方债务的给付为同一种类。
3) 须双方的债务均届清偿期。
4) 须双方的债务均为可抵销的债务。
效力①双方的债权债务于抵销数额内消灭
②因抵销双方债务的消灭为绝对消灭，不得主张撤回抵销
③抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力
④诉讼时效中断，残存诉讼时效重新计算
9、提存的条件及效力；
提存，是指债务人于债务已届履行期时，将因债权人方面的原因而无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。
提存的要件
1) 须有可以提存的合法原因。
《合同法》第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领；②债权人下落不明；③债权人死亡未确定继承人或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人；④法律规定的其他情形。
2) 须经法定程序。
3) 提存的主体与客体适当。提存的主体为提存人与提存机关。提存的客体也就是提存人交付提存机关保管的物。
提存的效力
提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。
（1）在债务人与债权人间的效力
提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。提存物的所有权如同债务人给付后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。
（2）债务人与提存机关间的效力
提存人与提存机关是提存行为的双方当事人。于提存成立后，提存机关有保管提存物的义务。提存人在发现提存错误或提存原因消灭时，得撤销提存行为，并取回提存物。
（3）在提存机关与债权人间的效力
提存成立后，债权人与提存机关形成一种权利义务关系。对于此种关系的性质，我们认为属于债权债务关系。在一般情况下，债权人不仅有受领提存物的权利，也有请求交付提存物的权利。
债权人领取提存物的权利应于法律规定的期限内行使。
10、合同的特征；
合同法上的合同，是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同的特征
a) 合同是一种以意思表示为要素的法律行为。
b) 合同是双方或多方意思表示一致的法律行为。
c) 合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。
d) 合同是当事人各方在平等自愿的基础上实施的法律行为。
11、要约的要件；
要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。
要约的主要构成要件：
第一，要约须是由具有缔约能力的特定人所为的意思表示。
第二，要约必须具有订立合同的意图。
第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的相对人发出。
第四，要约的内容必须具体确定和完整。
12、要约的撤回与撤销的区别；
要约的撤回，是指要约人在发出要约以后，达到受要约人之前，有权宣布取消要约。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。
（1）时间：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。
（2）限制：由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定。而对要约的撤回并没有这些限制。
（3）是否承认：撤回权为各国立法所承认。对于撤销各国规定不一，我国合同法中承认了撤销的效力
13、同时履行抗辩权的成立要件；
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己的债务的权利。
同时履行抗辩权的构成要件：
1) 因同一双务合同互负债务。
2) 双方债务均届履行期且未规定先后履行顺序。
3) 对方未履行债务或履行债务不符合约定。
4) 须对方的对待给付是可能履行的。
14、不安抗辩权的成立要件及行使效力；
不安抗辩权是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人有证据证明后履行一方有财产状况恶化等情形，可能丧失履行能力的情况时，在后履行一方未履行其债务或者未提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利。
不安抗辩权的要件
1) 双方因同一双务合同互负债务。
2) 后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的情况：
a) 经营状况严重恶化；
b) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
c) 严重丧失商业信誉；
d) 丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。
3) 不安事由危及对方债权的实现。
不安抗辩权的效力
1) 在后履行一方未提供适当担保前，先履行者可以中止自己的履行；
2) 在后履行一方提供适当担保时，不安抗辩权消灭，先履行者应恢复履行；
3) 在行使不安抗辩权期间，若对方在合理期间未恢复履行能力或未提供适当担保时，先履行者可以解除合同。
15、委托合同与行纪合同的区别；
委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。行纪合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。
委托合同与行纪合同的区别在于：
（1）主体一方的不同
委托合同之受托人为一般主体，不以营利为目的；行纪合同之受托人为特殊主体，即为从事行纪业务以营利为目的的商人。
（2）委托合同的受托人处理委托事务，可以以自己名义，也可以以委托人名义，所以受托人与第三人间订立的合同有时可对委托人直接发生效力；行纪合同中，行纪人只能以自己名义进行活动，行纪人与第三人之间所为的法律行为并不能直接对委托人发生效力。
（3）委托合同中所指的事务既可以是法律行为，也可以是事实行为；行纪合同中所指的事务是特定的，仅限于买卖、寄售等贸易活动，一般为法律行为
（4）委托合同可为无偿合同也可以是有偿合同；行纪合同为有偿合同。
16.按份之债与连带之债的效力及区分的意义
按份之债的效力表现在以下两个方面：
第一， 各债权人的债权或各债务人的债务各自独立，对某一债权人或某一债务人发生效力的事项，对于其他债权人或债务人原则上不发生影响。
第二， 各债权人或债务人的债权债务是基于同一原因（例如同一合同）产生的，相互之间在一定情形下，也有一定关联，如在诉讼中作为共同诉讼人。
连带之债的对外效力：在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。在连带债务中，各债务人均负有清偿全部债务的义务。债权人得同时或者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务。
当事人一人所生事项的效力，连带债务人一人与债权人之间发生的事项原则上对其他债务人不发生影响，（但下列对一债务人所生效力的事项，对于其他债务人也应发生效力：（1）能够引起债的消灭的事项。（2）时效的完成。对某一债务人诉讼时效完成的，就该债务人应分担的债务部分，其他债务人也应发生免除清偿责任的效力。（3）债权人受领迟延（4）法院的有利判决。）
连带之债的对内效力：接受债务人的履行超过自己得享受的权利份额的债权人，应当按债权人之间的权利比例返还给其他债权人。清偿债务超过自己应分担的份额的，债务人有权向其他债务人追偿。
区分按份之债与连带之债的意义主要在于二者的效力不同，以此确定债权人与债务人的内部与外部关系，各自享有的权利与承担的义务。

二、 论述题
1． 试述保证的特征及成立条件和保证责任的范围；
保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。
保证的特征
1）保证具有附从性（从属性），以其所担保的债务的存在或将来之存在为前提，随主债之消灭而消灭，其范围与强度不得超过主债务，随主债权之转移而转移
2）保证具有相对独立性，并非主债务之一部分，而是另一个对立的债务
3）一般保证具有补充性，债务人在客观上无法履行时，再由保证人履行之。
保证的成立条件
形式条件，需采用书面合同形式
保证人之条件：
1）积极条件
a.保证人须是第三人（自然人或法人），若为自然人时，应有完全行为能力。
b.保证人须有代偿能力。
2）消极条件
a.国家机关原则上不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。
b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，若无其他导致保证合同无效情况的，其所订保证合同有效。
c.企业法人之分支机构、职能部门不得为保证人，除非有法人之书面授权。
保证责任的范围
保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，原则上保证人所担保的债权范围不得大于设定保证时已经确定的债权范围，但当事人约定由保证人提供最高额保证的，保证人在其最高额以内负保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，保证担保的范围为《担保法》第21条规定的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
2、我国合同法违约责任的归责原则
违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。
违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。一般包括严格责任原则和过错责任原则。
（一）严格责任原则
所谓严格责任原则或无过错责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，即应当承担违约责任，不问过错有无。我国《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本条的规定将违约责任的归责原则明定为严格责任原则。此项归责原则的特点在于：
第一，违约行为发生后，违约方即应当承担违约责任，而不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据，非违约方无须就违约方的过错承担举证责任。
第二，只有法定的抗辩事由可以作为免责事由，违约方没有过错不能作为免责的依据。
（二）过错责任
所谓过错责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的依据。我国《合同法》以严格责任为归责原则，以过错作为个别合同之违约责任承担要件为例外或补充。
合同法中，以过错为责任承担要件的合同有供电人责任、保管责任、承揽人之责任、建设工程承包人的过错责任、寄存人和保管人责任等。但需注意的是违约责任的过错通常采用推定的方法加以证明，受害人并不承担举证责任。
3、债的履行原则
债的履行的原则是债的当事人在履行债务过程中所应遵循的基本准则。是除了应遵循民法如诚实信用原则等基本原则外，专属于债的履行原则。
（一）适当履行原则
适当履行原则，又称为正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同约定或法律规定的标的、质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式无瑕疵地完成债务的履行原则。
《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
（二）协作履行原则
协作履行原则，是基于诚实信用原则的要求，在一方当事人履行其所负义务时，对方在必要限度内协助对方履行债务的履行原则。如果说适当履行是对债务人的要求，协助履行则是对债权人的要求。
协作履行原则之内容如下：
1、债务人履行债务，债权人应适当受领；
2、债务人履行债务，债权人应创造必要条件，提供方便；
3、债务人因故不能履行或不能完全履行时，债权人应积极采取措施避免或减少损失，否则不得就扩大之损失请求赔偿。
（三）经济合理原则
经济合理原则是对履行效益的要求，即要求以最小履行成本实现债的内容。
（四）情势变更原则
情势变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更而致使合同的基础损失或动摇，若继续维持合同之效力，则显示公平，而允许变更或解除合同的原则。
情势变更原则的适用条件有：
1) 须有情事变更之事实。
2) 情势变更须发生在合同成立之后，履行完毕之前。
3) 须情势变更之发生不可归责于双方当事人，即有不可抗力或其他意外事件引起。
4) 须情事变更是当事人不可预见的。
5) 须情事变更使合同之履行显示公平。
情事变更在实体法上的效果为：
1) “再交涉义务”。
2) 变更合同而使合同之履行公平合理；
3) 解除合同。
4、缔约过失责任与违约责任和侵权责任之区别
缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成的信赖利益之损失所应承担的赔偿责任。违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。侵权责任，是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。
缔约过失责任与违约责任的区别
1) 产生阶段：前者产生在合同订立的过程中；后者产生在合同订立后。
2) 成立前提：前者以先合同义务为成立前提；后者以合同债务为成立前提。
3) 义务性质：前者为法定义务；后者为约定义务，核心为给付义务。
4) 归责原则：前者以过错为要件；后者往往不以过错为成立要件。
5) 赔偿范围的性质：前者为信赖利益的损失；后者为履行利益的损失。
缔约过失责任与侵权责任的区别
注意义务程度：对缔约过失责任制度法律课以比侵权责任制度更高的注意义务。

5、买卖不破租赁
（1）涵义：
在房屋等财产的租赁关系中，租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同。此即“买卖不破租赁”原则。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。
（2）法律规制：
《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。《民通意见》119条规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原合同对租赁人和新房主继续有效。
（3）适用对象：
从买卖不破租赁原则的确立过程可以看出，该原则主要适用于土地、房屋等不动产的租赁。
（4）对买卖不破租赁原则的限制适用：
1) 不适用于动产租赁。
2) 不适应于在不动产抵押权之上设定的租赁关系。
3) 在人民法院查封的不动产之上设定的租赁关系的限制适用。
4) 破产财产处理过程中的限制适用。
6、给付义务与附随义务之区别
给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。
附随义务，是以诚实信用原则为依据，根据债的性质、目的和交易习惯，随着债的关系的发展逐渐产生的。
附随义务与主给付义务的区别有三：
（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。
（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。
（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。
关于附随义务与从给付义务如何区别，德国通说认为应以可否独立以诉请求履行为判断标准，得独立以诉请求履行的，为从给付义务，反之则为附随义务。