设施农业用地法律风险:识别、防控与规制.pdf
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1、贵阳市委党校学报法治建设2023年2 月第1 期设施农业用地法律风险:识别、防控与规制阮正贤(中共贵州省委党校,贵州贵阳5 5 0 0 2 8)摘要 法律风险是社会客观现象,设施农业用地行为也必然会面临法律风险。正确识别地上建设农业设施的法律风险和流转取得使用土地经营权的法律风险是防控风险的前提。设施农业用地法律风险防控需要依法采取有效的措施,严格用地主体、用地选址、用地程序等用地合法性审查;需要强化土地的设施农业用途管理、土地使用权的合法性管理;强化用地纠纷化解服务保障。还应当积极探索建立设施农业用地准入和退出机制、探索建立土地流转费支付履行办法等规避风险制度。【关键词 设施农业;土地用途;
2、法律风险;风险规制中图分类号:D922.32文献标识码:A文章编号:1 0 0 8-7 8 0 X(2023)01-0046-07设施农业在国际上有不同称谓,欧洲和日本通常表述为“Protected Agriculture,美国称之为ControlledEnvironmental Agriculture。在我国,2 0 1 0 年中共中央、国务院出台的关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见提出了“提高现代农业装备水平,促进农业发展方式转变”的构想,中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要将“加快发展设施农业”作为推进农业结构战略性调整和加快发展现代农业的重要内
3、容。农业农村部全国设施农业发展“十二五”规划提出“设施农业”的概念和发展规划,并对设施农业的种类和范围进行了界定。为保障设施农业发展对土地要素的需求,2 0 1 9年1 2 月自然资源部和农业农村部联合发布关于设施农业用地管理有关问题的通知(以下简称“自然资规【2 0 1 9 4 号”),对设施农业用地的用途、使用方式等提供政策支持。随后,地方纷纷出台跟进政策,如贵州省为贯彻落实自然资规 2 0 1 9 4 号文,贵州省自然资源厅、农业农村厅联合发出关于设施农业用地管理有关问题的通知(以下简称“黔自然资规【2 0 2 0 1 号”文)。国家设施农业主管部门、国土资源管理部门还配套制定颁布设施农
4、业用地的具体政策,如自然资源部办公厅关于保障生猪养殖用地有关问题的通知等。这些政策为设施农业用地提供了有效的法律和政策保障,但是,由于各种不确定因素的影响,设施农业用地仍然会遭遇各种不同的法律风险,需要正确识别,有效防控,采取必要的法律政策规制措施。一、提前正确识别设施农业用地的法律风险现代社会,风险被视为“预期与未来实际效果发【基金项目贵州省党校系统2 0 2 2 年课题“贵州促进农业现代化的土地要素法律政策研究”(2 0 2 2 SWDXXJKTZD07)【作者简介阮正贤,男,中共贵州省委党校法学教研部教师。4生差异而带来负面效果的可能性”。2 法律风险以法律为产生因素,以承担法律责任为后
5、果,即法律主体因其外部法律环境变化,或其自身未遵照法律规定、合同约定有效行使权利、履行义务而导致承担法律责任的可能后果。法律状态、法律事件、法律主体的行为皆可能引发法律风险。法律风险的发生给设施农业项目发展带来束缚。因此,在风险转化为具体损失之前,应当提前正确加以识别把控。(一)设施农业用地主体资格瑕疵的法律风险设施农业用地主体是设施农业用地地上建设行为和土地经营使用行为的主体,其是否具有民事法律行为能力以及特定资格,将对其地上建设行为和土地经营使用行为产生风险。一是用地主体不具有完全民事权利能力和行为能力,其民事行为法律效力处于无效或效力待定状态。其行为在行政程序上不符合行政程序对行政相对人
6、的要求,产生行政相对行为无效的风险。二是设施农业用地主体的土地用途经营资格存在瑕疵。设施农业用地的用途有强制性限制,甚至部分需要特别行政许可,如该用地主体的经营范围不含土地用途的经营事项,则该主体的用地行为将会有违法风险,受违法处罚,或者难以通过用地备案等程序。未取得相应的行政许可,经营特定种植业、养殖业更有用地违法的法律风险(二)地上建设农业设施行为的法律风险1.设施农业项目建设用地选址法律风险设施农业项目建设用地选址应当符合土地利用规划,并与现有利用有效协调,否则将会导致违背规划,遭受行政处罚或者侵害他人的现有利用,承担法律责任的风险。这些风险具体体现为:缺乏专业勘测公司勘测定界的风险,选
7、址红线范围用地规划用途与设施农业用途冲突违反土地三级利用规划的风险,选址范围与生态保护区、集中式饮用水水源保护区重叠导致违反生态保护、水源地保护法规的风险,违反选址用地产业规划的风险,选址压覆他人享有采矿权的矿藏的风险等。2.设施建设内容违规的法律风险设施农业设施建设行为的结果是在地上修建固化的建筑物,建筑物依法都有一定的使用年限,按照土地管理法规定,建设占用农用土地应当办理农地转建设用地的手续。鉴于促进设施农业发展的目的和设施农业用地农业用途性质,国家和地方出台政策,设施农业设施建设列为土地管理法建设占用农用地应当办理农地转建设用地的例外情形,不需办理农地转建设用地的手续。如国家自然资源部和
8、农业农村部联合发布关于设施农业用地管理有关问题的通知(自然资规 2 0 1 9 4 号),贵州省为贯彻落实自然资规 2 0 1 9 4 号文,贵州自然资源厅、农业农村厅联合发出关于设施农业用地管理有关问题的通知(黔自然资规2 0 2 0 1 号文),因此,政策限制了所建设施的农用目的,以及建设规模,违反这些限制,就可能导致建设内容违法的风险。这些风险具体表现为违背建设设施用途限制的法律风险,违背建设规模限制的法律风险。3.用地程序不当的法律风险国家和地方设施农业用地的政策均有程序要求,首先,用地主体应当申请取得主管部门组织的选址论证同意意见,其次,用地主体应当与选址所在地的农村集体经济组织签订
9、用地协议。该程序不当的情形包括:用地主体未与农村集体经济组织就实施农业项目使用农村集体土地进行商,集体经济组织未与集体组织成员按照基层民主协商原则,议定用地主体使用农村集体土地的事项,农村集体经济组织议定用地主体使用农村集体土地的事项后,未在村务公开栏公告不少于1 0 日,取得无异议结论,用地主体和农村集体经济组织未签订用地协议。这些程序不当都有可能产生土地流转合同效力无效、未生效、或侵害他人合同土地权益等法律风险。最后,用地主体通过选址论证,与用地所在的集体经济组织和乡(镇)签订三方用地协议后,土地承包经营权流转合同应当按要求申请备案,并取得设施农业用地备案通知书,方能开展设施农业项目建设,
10、主动申报纳入土地用途监管,避免被监管部门列为违法用地范围。(三)土地经营使用权取得和行使的法律风险1.取得设施农业用地经营权的法律风险首先,设施农业用地主体取得的设施农业建设项目占地经营使用权源于农村集体经济组织成员的农47地承包经营权或国有农地承包权人的承包权,土地流出方的权属存在争议,包括边界争议和权利争议,都会给设施农业用地土地流转合同履行带来法律风险。其次,民法典对缔约行为与农村土地经营权流转管理办法对农村土地承包经营权流转行为都有规定,缔约过程中故意或过失违反这些规定,都会给缔约行为带来法律风险。比如,违反法律强制性规定,以租赁方式流转土地超过2 0 年的部分将面临无效的法律风险。2
11、.行使土地经营使用权的法律风险设施农业用地主体行使流转而来的土地使用权,是对土地承包经营权流转合同权利的行使,合同履行有法律风险。首先是合同相对人违反合同约定,拒绝履行义务或履行义务不符合合同约定,设施农业用地主体将无法按照约定行使土地使用权,尽管可以通过司法途径维护自身合法权益,但结果可能出现金钱赔偿责任难以执行的情形,最终是设施农业用地主体承担了土地使用权不能行使的法律风险。其次,设施农业用地主体自身违约,不能履行支付土地流转费等,用地主体承担违约责任,后果可能是解除合同,交回流转土地。最后,合同之外第三人侵害流转土地使用权或者该土地使用权上存在优先权等,造成设施农业用地主体难以用地,第三
12、人的侵权行为或合法主张需要通过司法确认后,用地主体才能依据事实主张自身的合法权,而能否排除土地使用权上的争议具有不确定性。司法诉讼活动本身就有法律风险,第三人的侵害或权利主张的结果对设施农业用地主体的土地使用权行使客观上存在法律风险。二、加强对设施农业用地法律风险的合法有效管控正确识别存在的风险是风险防范的前提。识别到风险后,针对风险采取必要的防范措施,即便不能完全有效规避风险,也能减少风险发生。可从事前、事中、事后阶段,强化对设施农业法律风险的预防和管理。(一)严格审查用地的合法性设施农业用地之前,设施农业用地主体、农业和国土资源管理部门、土地所有权人(农村集体经济组织)农村土地承包经营权人
13、(使用权人)等各方,都应当根据设施农业建设用地方案,审查选用地的合法性。例如,如果审查结果为用地具有违法性,所有权人或使用权人不再流转出土地供设施农业用地拟用主体使用,土地流出方对流人方违约的法律风险就可预前避免。设施农业用地事前法律风险防控,可从以下方面展开。1.严格用地主体合法性审查农村土地经营权流转管理办法第九条规定:土地经营权流转的受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。具有经营能力首先必然包含具有民事行为能力。其重点是审查社会组织的民事行为能力,需要审查该社会组织是否依法成立,是否有独立意思表示的能力、有自己的名称、办事场所机构、
14、有独立履行义务承担责任的资产。审查组织或个人的民事行为能力,还需要审查组织或个人是否涉及诉讼,被法院执行,被列入破产程序的状况,如果个人或组织涉及重大诉讼,诉讼后果可能承担明显高过其责任承担能力的民事责任,或者已经被法院列为失信人员或单位,或者已经进入破产程序,那么这样的组织或个人的民事行为能力在法律上,或实际上已经受限。应当防控这种民事行为能力瑕疵的风险,禁止或限制超过其责任能力范围的活动。其次是农业经营能力的审查。一是审查组织成立之时,市场监管部门核准的经营范围之中,是否包含农业经营,特定的农业产业还应审查拟从事设施农业的个人或组织是否取得了经营特定农业行业的行政许可。二是审查设施农业项目
15、的投资人、经营管理人员是否有设施农业投资的经验、设施农业经营管理的专业技术能力和经验;审查组织或个人是否有被法律禁止从事相应行业的处罚。2.严格用地选址合规性审查第一,土地用途合规性审查。首先,土地管理法土地利用分类城乡建设规划管理法等法律规定土地利用分为建设用地、农用地和未利用地;自然资规 2 0 1 9 4 号文、黔自然资规 2 0 2 0 1 号文规定,设施农业用地为农用地,因此,需要审查选址范围内的土地规划利用用途是否为农用地。其次,自然资发 2 0 2 1 48166号文严格耕地用途管制,严禁新增占用基本农田建设畜禽养殖设施,需要审查项目选址占用地是否有基本农田;尤其是生猪等畜禽养殖
16、设施农业项目。最后,需要审查选址地农业产业规划定位与项目产业定位的一致性。以生猪养殖业来说,就是要审查项目选址是在宜养区,还是在禁养区,规避违反产业规划的法律风险。第二,土地使用环保合规性审查。设施农业用地使用不可避免需要建设农业设施,根据环境保护法及地方性法规,如贵州省生态文明建设促进条例贵州省水资源保护条例等规定,对生态保护区和1000人以上集中式饮用水水源保护区内的建设行为有明确的禁止和限制性规定,尤其是畜禽养殖设施建设在禁止范围内。应审查选址范围是否与生态保护区、1 0 0 0 人以上集中式饮用水水源保护区重叠,设施建设内容是否为禁止限制对象,以确保建设内容无违反环境保护法律法规的法律
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