浅析间接正犯.pdf

45 收稿日期：2002-10-01 作者简介：祝，女，浙江省警官职业学院法律系律师事务教研室教师。2003 年 3 月 第 1 期(总第 48 期)Journal of Adult Education of Gansu Political Science and Law Institute Mar.2003 No.1(General No.48)浅析间接正犯 祝 赟（浙江省警官职业学院 法律系，浙江 淳安 310018）摘 要：间接正犯又称为间接实行犯，由于它是利用他人实施犯罪，从表面上看与共同犯罪中的教唆犯和帮助犯极为相似，一般被认为是单独正犯的一种形态，以区别于直接正犯，但在极个别的情况下仍属于共同犯罪的范畴，学者谓“间接正犯是今日刑法学上最困难的问题之一，有关的学说迄在广泛的对立状态中”1。我国刑法对间接正犯并无明文规定，刑法理论上也鲜有研究。本文拟通过对个案的研究，探讨间接正犯的概念及类型，以资借鉴。关键词：间接正犯；利用；不法侵害 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-7759(2003)-0045-03 具体案例，被告人：王某，男，医生。被害人张某为王某所在医院患者，王某与张某有仇，决定把张某杀死。在 1998 年 6 月 23 日，因王某是张某的主治医生，王某把张某的针剂注射量扩大了 10 倍，叫护士叶某去给张某注射，致张某死亡。此案中王某利用叶某的不知情使叶某实施了刑法禁止的行为。此案中王利用他人实施作为故意杀人罪，是典型的间接正犯。一 间接正犯概念产生的原因，刑法上有两种不同的解释。一种解释是，基于限制的正犯概念以及共犯（指教唆犯与帮助犯）的极端从属性的观点。限制的正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现犯罪的构成要件的，就是正犯，此处的参与者都是共犯。刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚，是对处罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由，根据这一观点，只有直接正犯者的行为具有构成要件的符合性、违法性与有责性，教唆者、帮助者才成立共犯；但将没有辩认控制能力的他人作工具实现犯罪时，利用者既不符合直接正犯的条件（因为没直接实行犯罪），也不符合教唆犯、帮助犯的条件（因为被利用者缺乏有责性）；为了避免处罚上的空隙，作为一种二次性的、补充的方案，将这种情况作为间接正犯处罚2。另一种解释是，对于间接正犯，应该从规范的观点，肯定它与直接犯具有相同的性质。直接正犯之所以具有社会危害性，是因为其直接危险性，能够产生危害后果。而间接正犯虽然不亲手实施犯罪但是其行为也可以产生社会危害性，譬如上述案件例，王某利用叶某实施刑法禁止的行为，此时王某的行为就具有直接的危险性，在本质上和直接正犯没有区别。现在刑法理论上采取后一种说法。若按照客观主义的共犯从属性说，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯从属于实行的犯罪。在一般情况下，如果实行犯不构成犯罪，就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由。上述案例中，王某很明显是把叶某当作其所利用的工具来利用的，在这种情况下，如果仍然坚持以实行犯构成犯罪作教唆犯或者帮助犯承担刑事责任的前提，那么，该教唆犯和帮助犯就难以依法论处，即叶某不构成犯罪，因为叶某没有过错而不承担刑事责任，而王某就得不到处罚，这显然不合情理。为了堵塞处罚上漏洞，将这种教唆犯和帮助犯名之曰间接正犯，使之对实行犯的犯罪行为承担完全的罪责，这就是间接正犯的由来。关于间接正犯的定义，刑法理论上有几家之言，但是由于对间接正犯的理解没有得到应有的统一，所以出现过多的分歧。笔者认为较准确的概括是：间接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行犯对于其通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接实行犯3。这个概念也有其以偏概全之处。在个别情况下，被利用者可以和利用者构成共同犯罪，间接实行犯也不需要完全承担刑事责任。这一点在以下的论述中会详细分析。所谓“因具有某些情节”，实质上是共同犯罪关系认定的那些否定要件4。笔者认为这个解释也是不完整的，至少应该是共同犯罪关系认定或承担刑事责任的那些否定情节。二 间接正犯有多种表现形式，揭示间接正犯的表现形式对于理解间接正犯的行为性有重大的意义。在刑 46法理论上，一般认为间接正犯具有以下几种形式：第一，是利用无辨认控制能力的人的身体活动。这里的无辨认控制能力包括两种情况：一是因年龄幼小而无辩认控制能力，我国刑法第 17 条第 2 款规定：“已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的，应当负刑事责任。”因此利用不满14 周岁的人为工具实施任何犯罪时，利用者都以间接正犯论处。利用已满 14 周岁不满 16 周岁的人为工具实施刑法所规定的以上 8 种犯罪以外的的犯罪行为，教唆犯以间接正犯论处。二是因精神错乱而无辩认控制能力，但是应该注意的是我国刑法第 18 条第 2 款规定：“间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”所以利用间歇性精神病人为工具实施犯罪的，还必须查明其实施犯罪行为时是在精神正常期还是在发病期。只要在间歇性精神病人处于丧失刑事责任能力的发病期时，教唆其实施危害行为的，才构成间接正犯。否则，构成共同犯罪。因为无辩认控制能力的人的身体活动不是刑法上的行为，利用这种身体活动实现犯罪的，就构成间接正犯。因此，被利用者是否具有辩认控制能力，是区分间接正犯与教唆犯的关键之一。第二，是利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪行为。即所谓利用“死亡的工具”（totes Werkzeug）与基于“违法拘束命令”（reshtswidriger bindender Befehl）的行为的场合。利用“死亡的工具”，是指利用者使被利用者处于不能抵抗的受强制状态，受强制者在不得已的情况下实施了刑法禁止的行为。有学者认为在这种情况下被强制者在当时没有实施合法行为的期待可能性，因而缺乏有责性5。“违法拘束命令”是指，上级的命令虽然违法，但下级必须服从的情况。例如首长强令司机超速驾车，发生事故。首长构成交通肇事罪的间接正犯，但是司机不承担刑事责任，因为下级对上级的命令具有绝对服从的的义务，下级没有期待可能性，即下级是因为不能抗拒而实施了刑法禁止的行为。“必须服从的人没有任何罪过”的法律格言告诉我们此时下级是没有任何罪过的。在合法权益受到人为侵害或者威胁的情况下，既然不能将结果归责于必须服从的人，那么，就只能将结果归责于命令者了。第三，是利用被利用者的不知情的情况。譬如医生指使不知情的护士给患者注射毒药，构成故意杀人罪的间接正犯。也有学者认为这是一种利用他人的不可抗力和意外事件实施作内犯罪6，我国刑法第 16 条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是处于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这就是刑法理论上的不可抗力和意外事件。护士叶某的行为虽然在客观上造成患者张某的死亡，但这不是叶某所能预见的，对叶某来说是意外事件，相当于英美法系刑法理论中的无罪之代理人（Innocent agent）。第四，是利用有故意的工具。这种情况发生在某此目的犯和身份犯当中，这两种犯罪要求行为人要构成犯罪除了要有故意之处，还要有一定的目的和身份。所谓有故意的工具，就是指被利用者虽然有辨认控制能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的或者不具有身份犯中的身份。最典型的案例就是公务员指使不具备受贿罪主体条件的妻子接受贿赂，公务员是受贿罪的间接正犯，妻子是被利用者。但不具备特殊情形，因为如果对被利用者不加以处罚，显然会放纵了犯罪分子（其具有犯罪的故意）。第五，是利用他人的合法行为。这里的合法行为是指正当防卫、紧急避险等排除社会危害的行为。如果利用他人的正当防卫实施犯罪，防卫人不负责刑事责任，利用者则构成间接正犯。例如，甲和乙有仇，想置乙于死地，但不想亲自下手，就对乙谎称丙曾经在背后诽谤乙，乙听后勃然大怒，对丙进行不法侵害。但丙身强力壮，又从甲处得知乙将来寻衅，早已有所防备。因此，丙对乙实行正当防卫，致乙死亡。因为丙的行为没有超出正当防卫的必要限度，依法不负刑事责任，而甲则对乙的死亡承担间接正犯的刑事责任。三 间接正犯所利用之他人行为可以是作为，也可以是不作为，有学者认为间接正犯是利用他人实施的作为犯罪7。实际上，行为人可通过诈骗或其他手段使他人不作为，从而实施犯罪。一般而言，间接正犯通常通过被利用者积极的作为操纵整个行为过程从而造成危害后果，学者也大都在作为实施方式中讲述间接正犯，台湾学者更明确不作为犯并不能成立间接正犯8。但是笔者认为作为方式也可以成立间接正犯，例如甲明知火车因紧急任务需要改道，欲达颠覆之目的，虽有通知职责但故意不通知扳道工扳道，致使火车颠覆，构成破坏交通工具罪的间接正犯。通常情况下，间接正犯本人并不直接实施构成要件行为，这一点所有学者都没有异议。但在复行为犯即刑法分则条文规定的构成要件行为属于数行为的犯罪中，如强奸罪包括暴力、威胁和奸淫行为两个行为，例如妇女构成强奸罪的间接正犯，并非绝对不实施其中任何一个行为，而可能采用暴力手段协助另一名男性犯罪分子实施其核心行为，如强奸罪中的奸淫行为。但这种情况有必要的限制：只能发生在目的犯和身份犯中。在其他类型的犯罪中，只构成共同犯罪，而不成立间接正犯。间接正犯的主观方面，大陆系学者一般不予论及，但这个问题对于理解间接正犯的外延有重要的意义。我国学者一般都只承认间接正犯的主观是直接故意，这从我国学者普遍使用“利用”一词可以看出来。“利用”即指借助外物以达到其目的9。笔者认为，对于间接正犯的主观方面有细加分析的必要。首先，间接正犯不能由间接故意构成。有学者认为可以由间接故意构成，其举例子为：甲明知其子与其妻有时共同进食，但为了谋杀其妻子仍在粥中下了毒，令保姆端给其妻，其妻先喂其子致其死亡。甲对其子之死持间接故意10。在这个案例中，甲对其子之死持间接故意是没有错的，但是以此认为甲对其子的死亡成立间接正犯却没有充分的根据。现分析如下：甲构成故意杀人罪，其是通过投毒的行为来致其子死亡的，而投毒的 47 行为已由甲完成，保姆在本案中只起了端送毒粥的作用，核心行为不是由保姆来完成的。假设粥仍然是由甲来端送，其妻与其子也会吃，保姆的作用可有可无。而纵观大量的间接正犯，大凡构成犯罪的核心行为都是由被利用者来完成的，本案中甲对其子的死亡应该是直接正犯，不存在间接正犯的问题。因此间接正犯的成立与否关键要看被利用者是否实施了成立犯罪所要求的核心行为，若被利用者没有实施核心行为，则不构成间接正犯。在上述医生利用不知情的护士来给患者注射毒针的案例中，毒针虽然是医生已经准备好的，但是还需要护士来给患者注射，后行为才是核心行为。其次，间接正犯的主观方面有无过失的问题，有学者认为“背后者之过失行为所惹起之他人行为大多亦系过失行为或不可抗力之行为，吾人诚难看出在起因的背后者之过失行为中，有利用他人行为而使发生犯罪结果的积极要素之存在，且亦无法窥出有将被利用者作为自己之手足予以利用之特质”11。笔者认为间接正犯的“间接”只是描述客观的行为式而已，并没有主观方面的天然限制。否认间接正犯可以由过失构成，则会放纵某些犯罪。例如医生开错处方，以致护士给病人打错了针，导致病人病情恶化。本案中医生构成医疗事故罪，但医生的主观方面是过失，如果否认间接正犯可以由过失构成，则对医生刑事责任难以认定。过失间接正犯的成立要求利用者的先前过失行为已经造成了某种危害结果发生的危险状态，他人又实施某种无罪过行为导致危害结果的发生。有的学者认为在共同混合过错中事前过失的故意利用场合也发生过失间接正犯12，即在有过失行为后，介入故意行为利用该过失行为造成危害后果，如医生开错处方，护士正欲杀害病人便将错就错进行注射致死亡。上述行为构成间接正犯，笔者认为这是不合情理的。首先，若医生成立间接正犯，就要求护士的行为为无罪过行为，而此案例中护士是利用了医生的过失，则似乎是护士成立间接正犯但是护士实施故意杀人罪的核心行为，显然不成立间接正犯，而应该是故意杀人罪的直接正犯。综上所述，间接正犯的主观方面应有直接故意和过失两种情况。参考文献：1 野萍：间接正犯研究，载刑事法杂志（第 3 卷）1959 年第 4 期，第 61 页。25 张明楷：刑法格言的展开，法律出版社1999 年版，第 267、268 页。367 陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社 1992 年版，第 259、262、258 页。4101112 林维：间接实行犯概念和构成的比较研究，载刑事法学杂志1996 年第2 期。8 林山田：犯罪通论，三民书局 1986 年版，第 206 页。9 词源，商务印书馆 1979 年版，第 348 页。