地方立法准备阶段民商事习惯调查研究.pdf
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1、地方立法准备阶段民商事习惯调查研究内容摘要:地方立法准备阶段是关乎地方立法质量的最关键环节,提升地方立法质量应重视完善地方立法准备阶段。立项和起草是地方立法准备阶段最重要的 两项工作,调查研究是其重点,但目前地方立法准备阶段调查研究工作仍存在调研主体力量不足、调研对象范围小、调研内容质量不高和调研方法不够科学等四个方面的问题。通过重新厘清民商事习惯调查的定位,以及对地方民商事习惯调查进行可行性分析,可以发现组织地方民商事习惯调查是解决目前地方立法准备阶段调查研究工作不足的理想途径。地方民商事习惯调查工作的具体展开,需要遵循循序 渐进、先易后难、依法调查、实事求是的原则,注重吸收法学院校师生参与
2、,将调查结果编为地方民商事习惯调查报告书及时公布。关键词:地方立法立法准备调查研究民商事习惯立法项目立法质量中图分类号:文献标识码:文章编 号:()一、冋题的提出年立法法修改后,设区 的市获得地方立法权,短短数年我国地方性法规的数量大幅度上升,但质量却不高。“立法质量好不好,归根结底还要看其适用情况”。来自司法机关对地方性法规司法适用的实证研究显示,法官在司法裁判时,对地方性法规的引用率并不高,研究者将原因归结为地方立法的质量问题,比如法规可操作性不强、法规立项类别狭窄、法条内容虚化等。为了提高地方立上海交通大学凯原法学院博士研究生。本文系国家社科基金重点项目“当代中 国改革创新试验的法治问题
3、研究”(项目批准号:)的阶段性研究成果。参见孙波:试论地方立法“抄袭”,载法商研究 年第期;赵静波:地方立法特色的缺失及其规制以地方立法“抄袭”为视角,载地方立法研究 年第?;石佑启、潘高峰:年度中 国地方立法评析以地方性法规为观察对象,载地方立法研究年第期;杨景宇:加强地方立法工作提高地方立法质量,载求是 年第期;江材讯:地方立法数量及项目研析,载人大研究 年第期。许安标:我国地方立法的新时代使命把握地方立法规律提高地方立法质量,载中 国法律评论 年第期。参见周圣、张玮:司法审判中地方性法规适用实证研究基于上海市件地方性法规裁 判文书援引情况的分析,载中国应用法学年第期;王少禹、王福蕾、李继
4、红:依法适用地方性法规努力提高审判质量河南省高院关于地方性法规适用情况的调研报告,载人民法院报年月日,第版。DOI:1019404 j cnki dffx202304003地方立法准备阶段民商事习惯调查研究法质量,学界发表了一些研究成果,提出了一些有益建议。但在笔者看来,此前的研究成果仍有不足。立法过程一般分为“立法准备”“法案到法”“立法完善”三阶段,其中“立法准备一般指在正式提出决策之前所进行的有关的立法活 动”。在地方立法准备阶段,最主要的工作有两项:一是法规立项,二是法规起草。立法准备作为立法过程中最关键的环节,法律法规的命运在这一环节就已经基本确定。然而,学界在这方面的研究成果寥寥,
5、无法从这一关键视角就提升地方立法质量提出有效建议。在地方立法准备阶段,调查研究是最突出的问题之一。中共中央办公厅印发的关于在全党大兴调查研究的工作方案中指出,“在全党大兴调查研究,是深人学习贯彻习近平新时代中 国特色社会主义思想、感悟这一重要思想的真理力量和实践伟力的必然要求”。在法治领域,要针对“全面依法治国 中的重大问题,完善中 国特色社会主义法律体系、推进依法行政、严格公正司法、建设法治社会等主要情况和重点问题”进行调查研究。党的二十大报告也指出,要“弘扬社会主义法治精神,传承中华优秀传统法律文化”。在上述精神指引下,本文主张在地方立法准备阶段组织地方民商事习惯调查,以提高地方立法质量。
6、习近平总书记在庆祝中 国共产党成立周年大会上的讲话中指出,“践行以人民为中心的发展思想,发展全过程人民 民主”。同传统的民主理念相比,“全过程人民 民主概念的核心部分是全过程”。在以往的公众参与立法过程中,人民群众在立法准备阶段参与程度较低,这是导致地方立法质量不高的重要原因。地方立法中的民商事习惯调查,是从源头上听取群众意见,吸收群众的法律智慧,可以弥补当前立法准备阶段公众参与立法不足的短板,使得全过程人民 民主重大理念在立法工作中得到了充分的贯彻落实。有鉴于此前的学术争鸣,民商事习惯调查的建议很可能引发学界强烈的质疑。考虑到这一点,本文拟采用以下思路展开论证。首先,对当前地方立法准备阶段调
7、查研究部分存在的问题进行梳理;其次,对地方民商事习惯调查的概念性质进行重新定义和厘清,同时就引人地方民商事习惯调查之可行性进行深人分析,以回应此前学界关于民商事习惯调查之质疑;最后,就地方民商事习惯调查的制度构建提出可行性方案。二、地方立法准备阶段调查研究问题之分析立项和起草是地方立法准备阶段中最重要的两项工作,调查研究则是完成这两项工作的重点。在立项时,需要提交立项论证报告,前期立法调研则是形成这份报告的基础。在法案起草时,更需要前期立法调研资料作为最重要的参考资料。当前,地方立法准备阶段调查研究工作存在诸多问题,下参见宋才发:地方立法的功能、权限及质量,载社会科学家 年第期;肖金明、王婵:
8、关于完善地方立法质量保障体系的思考,载理论学刊 年第期;曾庆辉:提高地方立法质量须切 实发挥地方人大主导 作用,载中 国党政干部论坛 年第期;李涛:地方立法高质量发展问题研究,载理论月刊 年第期;刘伯安:完善立法立项机制提高地方立法质量,载学习论坛 年第期;史建三、吴 天昊:地方立法质量:现状、问题与对策以上海人大地方立法为例,载法学 年第期;崔卓兰、孙波:地方立法质量提高的分析和探讨,载行政法学研究 年第期等。参见周旺生:立法学教程,北京大学出版社 年版,第页。调旺生:立法论,北京大学出版社 年版,第页。参见杨维立:地方立法准备阶段民意参与机制之思考,载人大研究 年第。参见刘平:立法原理、程
9、序与技术,学林出版社年版,第 页;赵颖坤:立法准备阶段:定位与完善,载周旺生 主编:立法研究第卷,法律出版社 年版,第 页;赵静波:地方立法准备的改革与完善立法规划的突出地位,载当代法学 年第期。笔者在“中 国知网”数据库以“立法准备”为关键词进行检索,剔除无关文章后,仅得到篇文章,且这些成果中的大部分并非严格意义上的学术论文,检索日期为 年月日。习近平:在庆祝中 国共产党成立周年大会上的讲话,载人民日报 年月日,第版。桑玉成等:全过程人民 民主理论探析,上海人民出版社 年版,第页。?东方 法学年第期面分为四项具体论述。(一)地方立法调研主体的力量有待充实通常情况下,地方性法规案的提案人是地方
10、立法调研的主体或主要力量。当前,我国具有地方立法权的地方立法机关大多制定了各自的立法条例,对于地方性法规案的提案人有着详细规定。不过在地方立法实践中,绝大部分地方性法规案都由地方政府提出,因此地方政府部门实 际上是立法调研的主体。此外,在人大主导立法方针的指引下,近年来地方人大逐渐由“等米下锅”变为“点菜上桌”模式,主动提前参与政府部门的前期立法调研,具体实施主体则是有地方立法权的人大常委会法工委和各专门委员会。因此,虽然地方立法法定提案主体有很多,但是在实践中,主要从事这项工作的只有政府和人大的相关部门。从人力资源角度考虑,这些调研主体的人员力量严重不足。以地方人大常委会法工委为例,它是地方
11、立法的核心部门,在自己组织立法调研之外,常常也会参与其他机构组织的立法调研。然而根据全国人大年发布的统计资料显示,地方人大常委会法工委在编人员人数很少。在设区 的市,平均仅为人,省级人大常委会法工委的力量稍强一些,但平均也只有人而已。在这些人中,具有法律工作经历的比重仅为左右。当前,各地地方立法每年的正式项目在个左右,还有同等甚至更多的立法预备调研项目以及其他事务,人大常委会法工委能够在立法调研上投人的力量有限,各专门委员会的状况与此类似。相对而言,政府部门的人力资源更丰富,但是在实践中也面临不小的问题。一方面,政府及所属机构虽然都有专职法制部门,但是由于身处行政管理一线,日常事务杂冗,能投人
12、立法调研的力量较稀缺。在人力不足的情况下,调研主体便不可避免地会精简立法调研工作,比如 简单地开一些座谈会,获取少量信息。有时候甚至不做调研,直接走立法程序。另一方面,行政机关主导的立法调研很可能会带有浓厚的部门利益,会刻意回避某些问题,而这些问题往往是核心问题,以至于社会治理中的真实样态无法在调研报告中得到完整反馈,从而影响地方立法质量。除此之外,人大代表在立法准备阶段所发挥的作用也不理想。在地方人民代表大会召开期间,许多人大代表虽然积极向大会提交议案,但是仔细研究这些议案后可以发现,人大代表们提交地方性法规案的数目非常少,有些代表甚至并不了解人大代表联名提案的具体办法。有些代表虽然提出了地
13、方性法规案,但实 际上“往往不很规范、内容不很完整,很难直接提请会议审议”。具体来说,这些议案没有附随详细的立法调研报告和法规草案,充其量只能作为立法建议,不是真正意义上的地方性法规案。(二)地方立法调研对象的选择面狭窄根据各省市的地方立法条例,地方立法调研的对象繁多,可以简化分为国家机关和社会群体两大类。实践中,无论在立项还是起草阶段,国家机关都是地方立法调研最重要的对象。具体负责该法规所涉内容的行政部门是调研的重点对象。而在绝大部分时候,这些行政机关自己就是调研工作的主导者,他们一般会根据自己的一线行政管理经验展开调研工作。随着社会不断发展,一部地方性法规虽然一般都属于某个固定领域,但是法
14、规的内容必然会涉及其他行政管理部门。听取这些部门的意见,往往是立法调研的重点。如果得不到这些部门的充分配合,必然会影响调研以及执法的效果。在对社会群体调研方面,立法者习惯采用自上而下的管理思维,并不热衷从社会基层挖掘立法参见第二十二次全国地方立法研讨会会议交流材料之四:各地人大及其常委会立法机构和立法队伍建设的情况,载中 国人大网,:。参见李高协:地方立法工作研究,甘肃人民出版社年版,第页。参见李飞:加强立法决策量化论证,不断提筒立法质量,载中 国人大网,:。李步云、汪永清主编:中 国立法的基本理论和制度,中 国法制出版社 年版,第页。地方立法准备阶段民商事习惯调查研究所需的信息和资源。比如在
15、此前的研究中,学界大力倡导要发挥普通社会公众参与立法的作用,可是在实践中,人民群众所起的作用微弱,还存在一系列问题。般情况下,所谓公众参与立法只是个别群众有机会在一些立法调研座谈会上作些发言。许多群众知识文化水平有限,不能切中要害,再加之发言时间有限,故常令调研者感到价值不高,内心产生对这种立法调研的轻视感。当这种轻视与上文所指的对国家机关调研的重视融合为一,就容易使得立法者“盲目 自信”,认为自己已经掌握了实 际情况,并以此作为立法的主要依据,结果导致立法质量出现问题。各级人大近年来大力推行基层立法联系点制度,使这一问题得到一些改善。但该制度正处于初创期,仍面临很多问题。在立法调研中,专家学
16、者也是调研的重点对象。这一群体有理论方面的优势,但是却“不熟悉立法事项业务并缺乏立法实践经验,所以在针对性、技术性、实践性、操作性方面的把握和建议还存在许多不足”。(三)地方立法调研内容的质量参差不齐在地方立法调研中,调研内容至关重要。在提交立项申请时,一般应当 同时提交一份立项论证报告,立法调研的内容是这份论证报告的最主要材料来源,也是立项论证时最有说服力、最可进行量化评判的指标。但是在许多地方,立项论证报告撰写得非常简略,所立法案拟重点解决的问题、具有可操作性的解决方案、是否已与本案相关的其他行政机关做好初步协调等关键性内容,在报告中得不到充分体现。在起草环节,通常会再次组织立法调研。可是
17、由于这一阶段工作的主要任务是形成法规的草案文本,立法技术性工作要占用起草者很大一部分精力。同时根据立法实践经验,法案到了起草阶段会有严格的时间限制,不会留有充分的调研时间。在这种背景下,许多起草者可能更青睐对上位法、其他省市或域外立法经验的研究,而不是深人基层进行大规模调研。正如有学者所言:“以往的起草工作中,普遍存在的一个缺陷就是对于所要立法事项的调研论证不够充分。从地方立法工作的现状来看,或者对调研重视不够,通常是起草出法规草案初稿后再搞调研;或者调研、论证工作尚不够深人、全面,造成先人为 主。除了上述问题,当前地方立法调研内容存在的另一重要问题就是对民商事习惯的调查、研究和利用不够。研究
18、者时常批评当前的地方立法可操作性不强,缺乏地方特色,立法者自身也苦于找不到解决良药。其实在地方立法中,民商事习惯是最能体现地方特色和加强地方性法规可操作性的智慧源泉,但实践中对这些资源挖掘、整理、研究、利用严重不足,致使立法机关希望从中汲取营养时,却无法在短时间内获取可供利用的资源。许多地方性法规正因为缺少民商事习惯的养分,最终成效不佳。比如,针对不规范养犬、公共场所吸烟等城市治理中群众呼声极高的问题,各地虽已 出台一系列规范养犬、控烟的地方性法规,但实施效果却不尽如人意。“年深圳出台 了全国第一部控烟法规,实施多年以来竟没有开过一张罚单。主要原因在于对法律后果的规定与执行环境、执行条件不匹配
19、。”养犬法规的问题与之类似,有些部门互相推诿,谁也不愿意管理此事。然而一些小区、商店、企业仅凭借一纸公约就很好地解决了养犬、吸烟等问题。又如,经济发展这类地方立法最受瞩目的领域,涉及大量商业治理的内容,在行业协会、商业行规中孕育着无数的商事习惯宝藏,可在目前的地方立法中,鲜见相关民商事习惯的调查。此外在立法调研过程中,立法公开是调研者应当遵循的一项基本原则。根据这一原则,除法律规参见中 国人大网,:。参见俞江:民事习惯调查与中 国民法典编纂,载中 国法学文档第卷,法律出版社 年版。参见姚聪聪:基层立法联系点运行制度的完善基于 个“国字号”基层立法联系点运行现状分析,载人大研究 年第期。参见李高
20、协:地方立法工作研究,甘肃人民出版社 年版,第页。孙育玮等:完善地方立法立项与起草机制研究,法律出版社 年版,第 页。参见周赞:空白抑或留白:经济特匡立法中民 间规范缺位问题研究以某市人大经济特匡立法为例,载法学杂志年第期。参见李高协:地方立法工作研究,甘肃人民出版社 年版,第页。?东方 法学年第期定应予保密的信息之外,立法过程所涉及的各种资料,都应当向社会公开,这也是各国立法制度的基本内容之一。在当前的地方立法实践中,立法调研公开仍待改进。以立法项目确立为例,虽然地方人大常委会公开立法计划、立法规划 时会附带说明,但是通常十分简略。立法公开制度存在瑕疵,不但使得立法过程无法得到有效监督,影响
21、立法质量,也容易给后续的普法和法律实施工作带来困难。(四)地方立法调研方法的运用不够科学地方立法调研的方法有很多,目前主要采用的方式有实地考察、书面意见征求、座谈会、论证会、研讨会、问卷调查等。随着网络新媒体近年来高速发展,立法者也开始运用互联网进行调研,以求扩大调查基础,收集更详细的资料。从理论上讲,立法调研应当综合运用上述各种方法,但是在实践中,这些方法的运用不够科学,使用频率与场合存在诸多问题。相对而言,座谈会与实地考察的方法运用频率较高,这种方法的优点在于调研者可以亲临一线,听取基层的真实声音。但其弊端在于,调研者的时间精力十分有限,只能到个别地方进行调研。这就意味着必须科学合理地选择
22、实地考察、座谈对象,才能起到良好效果。然而,实践中“调研时间、会议次数、考察范围、参加人员等都无章法、随意性较大”。特别是座谈会,由于座谈对象水平参差不齐,时常出现词不达意的情况,使调研者无法获取有用信息。更有甚者,一些单位固定选择某几位人员作为群众代表应付参加各种座谈会,导致调研意义不大,造成立法资源的浪费。此外,书面意见征求也颇受立法者青睐,尤其在起草阶段使用频率更高。一些调研者将资料发给政府各部门、人大、政协、司法机关、行业协会等相关单位,请他们提出具体意见。这些单位所提供的意见较之普通群众要专业许多,对于草案修改的影响比较大。不过,这种方式也存在一些缺点。一方面,书面交流拉开了立法者和
23、一线真实情况的距离,只能被动接受二手素材。一旦立法过于依赖这种方式,很可能与基层真实状况脱节。在许多法案中,政府部门、相关单位与广大群众的利益会相悖,而前两者和后者的发声渠道和影响力有天壤之别。如果只重视书面对口征求的意见,则很可能侵害群众利益,影响法规质量。另一方面,被询单位的答复质量参差不齐,有时候调研者很难确认其答复是否符合真实状况。许多单位往往只是在个别法律条款上作简单回应,甚至答复没有意见,给立法调研工作带来许多不便。三、民商事习惯调查的重新定位与可行性分析要解决上文所提出的地方立法准备阶段调查研究工作存在的问题,必须要对现有地方立法调研机制进行创新和变革,要“促进立法的社会参与、增
24、进立法机关与社会沟通互动”,使立法者真正了解基层社会的真实状况。在立法工作中,这一“真实状况”很大程度上就是指民商事习惯。法学家吴经熊曾就立法与习惯之间的关系作出精辟论述:“立法的工作,不外改正和保存习惯。晓得各地习惯的真相,才能知所采择。究竟何者应兴,何者应革,应有尽有,应无尽无。否则所兴的不免和社会生活方枘圆凿,格格不相人;所革的呢,更是无的放矢,重演群英会的喜剧。”美国法学家埃里克森也认参见苗连营:立法程序论,中 国检察出版社 年版,第页。参见肖萍:透明度原则与地方立法公开制度,载南昌大学学报(人文社会科学版)年第期。参见李高协:地方立法工作研究,甘肃人民出版社年版,第页。参见王琳:改进
25、完善地方政府立法过程中公众参与机制探讨基于北京市政府立法实践的调研,载理论导刊年第期。石佑启、潘高峰:年度中 国地方立法评析以地方性法规为观察对象,载地方立法研究年第期。严谔声:上海商事惯例,上海新声通讯社 年版,序言。?地方立法准备阶段民商事习惯调查研究为:“实体规范常常取代了实体法。在许多语境情况下,人们主要靠着规范而不是法律,来确定实体性权利。”因此,本文主张在地方立法准备阶段进行民商事习惯调查来解决上述问题。(一)民商事习惯调查的重新定位在中 国法学界,民商事习惯调查并不是一个陌生的话题,它往往与民法典的编纂同时出现。中 国的民商事习惯调查源于清末法制改革,清末民初曾两次组织大规模的民
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- 地方 立法 准备 阶段 民商 习惯 调查研究
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