“过去违法行为”对合规不起诉制度的影响.pdf

年第 期武汉公安干部学院学报 总第 期 法学研究“过去违法行为”对合规不起诉制度的影响王晓光，裘少波，张维尧（杭州市西湖区人民检察院，浙江杭州 ；浙江大学，浙江杭州 ）摘要民营企业合规过程中，被发现有相同性质的“过去违法行为”未作处置，对企业合规不起诉不生影响。这是因为，“过去违法行为”与犯罪分子的认罪认罚并无挂钩；从违法行为的时间、次数、主观方面等可以判断出行为人再犯可能性较弱；行政合规的程序激励模式和重罪案件合规不起诉的法理基础，决定了重责案件有适用合规不起诉制度的空间。关 键 词合规不起诉；行政处罚；漏罪 中图分类号 文献标识码 文章编号 （）一、问题的提出企业合规制度改革是全面落实党的二十大精神，认真贯彻习近平法治思想，有力服务保障“六稳”“六保”，促进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。党的二十大报告指出，要“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”。民营企业对我国经济发展具有十分重要的意义，其合规不起诉制度应是研究的重点。在改革试点过程中，产生了企业“过去违法行为”影响企业适用合规不起诉制度的情形。实务中，企业“过去违法行为”阻却合规不起诉制度适用主要有两种情形：其一，涉案企业受过相同性质的刑事处罚或者行政处罚。例如 苏州市检察机关企业刑事合规从宽制度工作规程（试行）第 条规定，“曾因同一性质行为受过刑事或者行政处罚的，不适用企业刑事合规从宽制度。”其二，涉案企业在合规监管过程中被发现有尚未被处罚的刑事违法行为或行政违法行为。最高人民检察院、司法部等九部委联合印发的 关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）（以下简称 指导意见）规定，企业合规过程中发现漏罪，第三方组织“应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。”针对该规定，实务部门持有不同意见。有观点认为，合规过程发现漏罪应当立即停止企业合规监管程序，无需再谈合规从宽、合规不起诉制度。也有观点认为，上述观点过于绝对，案件能否适用合规不起诉制度，需要考量企业对国家税收的贡献程度和再犯可能性作具体判断。还有观点认为，合规监管程序可以继续进行，只是最终的司法处断不能是合规不起诉，而应是合规从宽。此外，涉案企业在合规监管过程中被发现尚未被处罚的行政 收稿日期 作者简介王晓光，杭州市西湖区人民检察院检察长，主要研究方向：刑事法学；裘少波，杭州市西湖区人民检察院第二检察部主任，主要研究方向：刑事法学；张维尧，男，浙江大学光华法学院诉讼法学专业博士研究生，主要研究方向：刑事法学。违法行为，涉案企业承担的法律责任能否使其继续参与合规以及行刑衔接程序如何进行，都是需要思考的问题。我国企业合规制度虽然已经实施了三年，实务界也总结了一些经验，但在一些具体问题上仍然存在歧义。本文提出的“过去违法行为”影响企业合规不起诉制度的适用，是实务界遇到的一个新问题，目前少有文章集中讨论。涉案企业过去受过行政处罚或者刑事处罚，或者在合规监管中被发现有尚未被处罚的刑事违法行为或行政违法行为，能否对其继续适用企业合规制度？倘若程序继续，是否还能作合规不起诉处理？这些问题都关乎企业合规制度的平稳运行与健康发展，必须予以回应。本文拟从否定论者的三点质疑出发，结合企业合规制度背后的基本法理，对“过去违法行为”影响下的合规不起诉制度适用路径作以分析，以期能对司法办案提供帮助。二、“过去违法行为”限制适用合规不起诉制度的原因（一）认罪认罚制度产生的前提性限制这一点是针对涉案企业未被处罚的刑事违法行为而言的。有检察官认为，合规过程中发现被追诉人有漏罪，可以推导出他没有认罪认罚，故无须对企业继续适用合规制度。指导意见第条规定，“对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件，试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见：（一）涉案企业、个人认罪认罚”。犯罪分子的认罪认罚是企业适用合规制度的前提条件，涉案企业不具备前提性要件，适用合规制度都困难，更何谈合规不起诉制度。根据该观点，“两高三部”在 关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见（以下简称 意见）中规定，认罪是指“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。”认罚是指“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。”认罪应当包含犯罪嫌疑人曾经所犯的所有罪行，认罚应当是犯罪嫌疑人发自内心所接受的应有惩罚。基于这种理解，被追诉人在与检察机关量刑协商时，没有如实供述自己的罪行（包括漏罪），表现出他没有真诚悔罪即没有认罪认罚，对企业适用合规制度欠缺前提性要件。（二）再犯可能性标准的反向影响涉案企业在过去实施过相同性质的行政或刑事违法行为，说明其再犯可能性较高，对其适用合规不起诉制度，有纵容违法的风险。这是主张对涉案企业拒绝适用合规不起诉制度的第二点理由。涉案企业过去的行政违法行为影响企业适用合规不起诉制度，与其是行政犯有偌大关联。民营企业涉嫌犯罪多属于行政犯，而行政犯的前提条件是行政违法，涉案企业多次实施行政违法行为，达到刑法规定的构成要件次数便构成犯罪，而次数正是体现涉案企业再犯可能性较高的一个明显表征。涉案企业在合规监管过程中被发现有尚未被处罚的、相同性质的刑事违法行为，且不谈该刑事违法行为本身是否需要满足行政犯中的“多次”，即使是企业因行政犯中其他行为方式入罪，也能表现出它的再犯可能性。因为，倘若一个企业内部存在犯罪亚文化，企业的组织管理混乱，规章制度不健全，生产漏洞过多，获取不正当利益的机会较大等等，都会再次导致企业实施相同性质的违法行为。指导意见没有对发现刑事违法行为的情形作出明确表态，有地方检察机关作了相应探索，他们认为，企业合规过程中如果发现有相同性质的漏罪，由第三方机制管委会会商承办案件的人民检察院后，对企业终止适用合规考察机制。笔者揣测，地方检察机关之所以对企业终止适用合规不起诉制度，理由可能是漏罪对企业或企业家的再犯可能性认定产生了影响。（三）再次处罚责任过重造成的适用障碍行政违法行为阻碍企业适用合规不起诉制度主要表现在两个方面：其一，涉案企业过去受过行政处罚，表明再犯可能性较高，间接将其作为量刑情节的考虑因素并加重刑罚。这种情况仍属于再犯可能性的范畴，上文已经论述。其二，涉案企业在合规监管过程中被发现有尚未被处罚的相同性质的行政违法行为，倘若涉案企业被行政机关作出处罚，将受到重创。例如，实践中存在税务犯罪、环境犯罪等领域行政罚金大于罚款的情形，如果行政机关对涉案企业的罚金较重，即使对企业开展合规不起诉制度，也毫无意义。刑事违法行为影响企业合规，是因为数罪并罚后可能导致量刑过重，而重罪案件适用合规不起诉制度还没有被我国立法所认可，这是主张拒绝适用合规不起诉制度的理由。该观点的理由主要有以下几点：其一，重罪案件无法适用相对不起诉程序处理。相对不起诉程序只适用于轻罪案件，除非刑法分则有特别规定。其二，重罪案件无法适用附条件不起诉程序。我国刑事诉讼法关于附条件不起诉的规定只适用于未成年人犯罪，其他情形均无法适用。其三，重罪案件适用企业合规制度出罪违反罪刑法定原则。刑法第 条但书规定，“犯罪情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”，根据该规定，企业犯了重罪就不能适用出罪的规定。三、“过去违法行为”影响下合规不起诉制度的具体适用（一）发现漏罪不影响犯罪分子认罪认罚实际上，合规过程中发现漏罪，对犯罪分子的认罪认罚不生影响。“认罪”的前提是有一个犯罪清单，而这个犯罪清单正是司法机关掌握的主要犯罪事实。因为，倘若被追诉人如实供述的罪行大于司法机关指控的主要犯罪事实，被追诉人的如实供述仅能在与司法机关指控的主要犯罪事实的重合部分成立“认罪”，剩余部分可能成立自首。反之，当被追诉人如实供述的罪行小于司法机关指控的主要犯罪事实，此时，不仅不能对被追诉人如实供述的部分成立认罪，全案都不能作认罪处理。意见指出，“犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作 认罪 的认定，不适用认罪认罚从宽制度，。”发现漏罪，也不影响“认罚”的认定。认罚从宽是依附于认罪从宽存在的，不具有独立评价的意义，认罚从宽实际是认罪从宽的情形，认罪从宽包含了认罚从宽的内容。只要被追诉人接受司法机关指控的犯罪事实（犯罪清单），积极退赃退赔，就表明被追诉人真诚悔罪，愿意接受处罚，符合“认罚”的要求。所以，司法机关发现被追诉人还存在没有交待的刑事违法行为，不影响认罪认罚的认定。换一种角度，倘若要求被追诉人供述曾经实施过的所有罪行，会违背刑事诉讼法规定的“不得强迫自证其罪”的义务。不得强迫自证其罪，是指任何人对自己可能受到刑事追诉的事项有权不向司法机关陈述，不得以强制程序或方法迫使任何人供述自己的罪行或者接受审判时充当不利于自己的证人。不得强迫自证其罪的原则是保障人权的基本要求，这一点，与不要求被追诉人供述自己的漏罪是一致的。人权的本质特征，在于实现人的生存与发展，而实现人的全面发展的途径之一便是人的自我保护过程，在人们行为的过程中，总是将趋利避害的心理体现在行动上，不得强迫自证其罪与人性的利己特性相吻合，通过法律确认来防止司法机关强迫扭曲人性，以实现保护人的尊严的目的。如果被追诉人向司法当局供述自己过去实施的罪行，无疑会将自己陷于不利之境地，从人趋利避害的本性出发，被追诉人对漏罪的隐瞒属于一般人能够理解的范围，不能因为他没有如实供述过去的罪行就对其加重不利的法律后果，在此处，便是被追诉人对漏罪的隐瞒不影响认罪认罚从宽制度的适用。（二）再犯可能性无法决定性影响合规不起诉的适用再犯可能性是影响企业适用合规不起诉制度的重要因素，如果犯罪分子再犯可能性较高，对企业适用合规不起诉制度毫无意义。根据 指导意见第 条规定，“对于具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方机制：（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司的；（二）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；（三）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；（四）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；（五）其他不宜适用的情形。”可以看出，前三项都是从犯罪分子的再犯可能性出发排除企业适用合规制度。前两项中犯罪分子的再犯可能性极大。第一项中，犯罪分子为了专门实施犯罪活动而成立公司、企业，公司、企业只是其实施犯罪的傀儡，若对公司适用合规制度毫无意义；第二项中，公司、企业设立以后以实施犯罪为主要活动，公司、企业的生产经营理念已经完全脱离了法治轨道，对其适用合规制度已失去必要。第三项中，企业完全没有再犯可能性，也就是说，公司、企业人员实施的犯罪与单位毫无干系，对企业适用合规制度缺乏理论基础。第四项是在考虑犯罪行为的类型和量刑。“过去违法行为”阻碍合规不起诉制度的适用，除了考虑法律责任过重外，也可能考虑了犯罪分子的再犯可能性。民营企业的特点是企业家与企业人格、财产混同，如果企业家或者企业的再犯可能性较高，对其适用合规不起诉制度，就有纵容违法的风险。所以，仍要讨论合规过程中发现行政违法行为或刑事违法行为对犯罪分子再犯可能性的影响，如果最终判断出被追诉人的再犯可能性较高，企业或者个人自然就无法适用合规不起诉制度。本文认为，“过去违法行为”提高再犯可能性的判断可以考虑三个要素：其一，违法行为与现在实施的犯罪行为的时间间隔。如果犯罪嫌疑人的“过去违法行为”距离现在有些久远，此时认为“过去违法行为”反映被追诉人的再犯可能性较大的观点就有失偏颇。其实，我们可以借鉴累犯五年时间的限定，如果犯罪分子在五年前实施了违法行为，就可以认为其再犯可能性较小，五年内实施的，讨论犯罪分子再犯可能性较大就有一定的空间。但需要注意，对于参与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯的犯罪，可以不受五年时间的限制。其二，违法行为是在近五年内实施了“数次”。如果在近五年内犯罪分子数次实施了这种行为，可以说明犯罪分子的再犯可能性较大。其三，“过去违法行为”的主观方面。如果犯罪分子当初实施的违法行为心态是过失，从有利于被追诉人的角度，应当认为违法行为没有增加犯罪分子的再犯可能性。（三）企业重责仍有适用合规不起诉制度的空间企业合规过程中被发现有未被处罚的行政违法行为或者刑事违法行为，抛开合规不起诉制度不谈，两种处罚可能导致企业负担过重。因为，企业犯罪多数是行政犯，倘若企业行政违法行为严重，面临的将是行政机关的吊销营业执照、高额罚款等处罚，再结合刑事处罚，无疑是雪上加霜。在此基础上，对于承担重责的涉案企业，我们能否适用合规不起诉制度？笔者认为，回答这一点，需要结合程序与实体两个方面。在程序方面，行政机关可以在作为刑事合规的第三方监管成员时，对涉案企业同步开展行政合规，合规考察结束后，再作出从宽处罚的结果。此处的犯罪行为与行政违法行为虽是相同性质的违法行为，但在处罚方面仍然存在质的区分，这对涉案企业同时开展行政合规与刑事合规并不冲突。实践中，许多合规案件都引入了第三方监管机制，行政机关作为第三方组织成员的一员对企业开展合规考察，这也说明审查起诉阶段的合规实际上已经不仅是企业的刑事合规了，它是从预防违法的角度去合规，而违法包含了行政违法。在域外，行政法规将企业的合规计划作为对企业从轻或免除行政制裁的因素，企业可以通过事后制定合规计划，有机会获得行政机关的从宽处理。我们可以在企业的刑事合规中引入行政合规的程序激励模式，以此为基础，企业合规之前的行政违法责任通过行政合规进行从宽，刑事责任通过刑事合规进行从宽，只不过二者在行政机关的参与下同时进行。这是一种理想的合规模式，但也要注意，合规监管过程中发现涉案企业有行政违法行为，检察机关要及时与行政机关沟通，以防行政机关对涉案企业事先作出较重的处罚。也许有观点认为，行政合规的程序激励模式在我国还没有适用，倘若行政机关不愿对涉案企业开展行政合规，较重的行政违法责任将是阻碍合规不起诉制度的原因。本文认为，原则上仍要坚持刑事优先原则。倘若行政机关从一开始或者在企业合规过程中对企业作出较重的处罚，轻则导致企业失去合规的动力，重则导致企业破产，这违背了企业合规不起诉制度的初衷。企业合规的行刑衔接制度中，我国司法实践中的多数做法是，先对涉案企业作出合规不起诉处理，再由行政机关进行行政处罚，这种做法推动了企业合规制度的发展，保护了民营经济，值得推广。当然，行政合规与刑事合规的同时进行是对合规制度的进一步发展，与刑事优先原则并不矛盾。在实体方面，争议较多的是漏罪对合规不起诉制度的影响。企业合规过程中被发现有漏罪，而漏罪与现有罪行综合评价后可能导致涉案企业量刑过重，此时引出了前文学者们对重罪适用合规不起诉制度的担忧。实际上，对重罪案件拒绝适用合规不起诉制度的学者主要是围绕立法论展开的，尽管法律是司法者必须遵循的规则，但也要注意到，法律的规定要满足实践的需求，要有理论的支撑，一味地从现行的法律规定出发去讨论问题，有时并不能解决实践中的真问题。僵硬的法律条文难以应对变动不居的司法实践，这一点，从刑法不断增加修正案、刑事诉讼法不断被修改就可以看出。基于此，不能排除重罪案件适用合规不起诉制度的思想会被立法者采纳。本文认为，重罪案件可以适用合规不起诉制度。理由如下：其一，我国刑法分则规定的单位犯罪众多，主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪中，这些犯罪属于典型的法定犯，即便对犯罪分子不起诉，民众的报应情感也不强烈。其二，最高人民检察院印发的相关文件并没有明确禁止重罪案件不适用合规不起诉制度，而且，在最高人民检察院颁布的第四批企业合规典型案例中，也有重罪案件适用合规不起诉制度的案件。其三，只要重罪案件没有造成人员伤亡，对企业就有适用合规不起诉制度的空间。其四，刑法第 条但书规定，“犯罪情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”，具有重罪、轻罪这无一例外的普遍适用性，相对不起诉中的“情节轻微”也应具有普遍的适用性。所以，我们应当大胆探索重罪案件适用合规不起诉制度的道路。但需要注意，重罪案件适用合规不起诉制度应当有底线。笔者建议，今后的立法可以考虑将十年以上的重罪案件排除适用企业合规不起诉制度，因为，如果企业合规不起诉制度的门槛设置的过低，容易引起民众的不良情绪，对司法公正丧失信心。四、结语企业合规不起诉制度是有利于企业、社会乃至国家的制度，不能因为企业在合规监管中被发现有实施过相同性质的“过去违法行为”，就对其停止适用合规制度或者拒绝作合规不起诉处理。就目前而言，我国企业合规制度仍在探索阶段，检察机关对涉案企业能否适用企业合规制度，需要紧扣 指导意见的规定，而该内容并未承认企业不适用合规制度的情形包括发现“过去违法行为”的情形。并且，目前来看，重罪案件适用合规不起诉制度已经在司法实践中获得了广泛认可，未来在立法中予以规定亦是大势所趋。事实上，这从最高人民检察院发布的典型案例、负责起草立法草案的高校学者表述、中国知网的学术文章、实务部门的具体操作等均可以看出。新冠疫情影响了我国经济的发展，企业合规不起诉制度既有利于企业的发展，也有助于我国经济水平的提高，还能促进国家治理体系和治理能力现代化，我们要在遵守法律的前提下大胆探索，争取让合规不起诉这个新的制度遍地开花结果。参 考 文 献 张泽涛 构建认定行政违法前置的行政犯追诉启动模式 中国法学，（）：孙振江，陈广计 中小微企业合规改革第三方监督评估机制的构建与完善 基于郯城县人民检察院企业合规改革试点的实证考察 河南警察学院学报，（）：李煜兴 行刑衔接的规范阐释及其机制展开 以新 行政处罚法行刑衔接条款为中心 中国刑事法杂志，（）：李本灿 刑事合规制度改革试点的阶段性考察 国家检察官学院学报，（）：张维尧等 认罪认罚应被视为刑法规定的独立量刑情节 武汉公安干部学院学报，（）：黄京平 认罪认罚从宽制度的若干实体法问题 中国法学，（）：孙长永 沉默权制度研究 北京：法律出版社，：袁远 论新 刑事诉讼法中的“不得强迫自证其罪原则”山西师大学报（社会科学版），（）：李奋飞 涉案企业合规刑行衔接的初步研究 政法论坛，（）：姜涛 企业刑事合规不起诉的实体法根据 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