《德国民事诉讼法慕尼黑评注》第256条%28确认之诉%29.pdf
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1、德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)德贝克尔埃伯哈德 著 冯祝恒 译 任 重 校内容摘要:第 条第 款是确认之诉的一般条款 该款规定了确认之诉的诉讼上的构成要件从而界定了其容许性范畴 而该款中规定的“确认利益”不属于容许性范畴它是通过法律特别表现的一般法律保护利益的具体应用 因此应根据个案情况灵活适用该款该款应着眼于当事人之间的争议是否可以通过确认判决予以消除以及是否可以产生法的确定性从而避免进一步的诉讼 第 条第 款规定了一种特殊类型的确认之诉即中间确认之诉 该诉为本诉的先决法律关系获得具有确定力的裁判提供了可能 基于全面解决争端意义上的诉讼经济的考虑司法实践扩张了该诉的适用范围 其结
2、果是确认利益的审查被争议法律关系的构成要素和本案裁判的先决性所取代 然需注意不能抛弃确认之诉的教义学基础否则该诉的这一特性将导致第 款没有规定的救济方式关键词:确认之诉确认利益中间确认之诉诉讼标的法律关系中图分类号:文献标识码:文章编号:():./.德国民事诉讼法第 条:()当原告对法律关系或文书真伪有立即通过法院裁判加以确认的法律上的利益时可以提起确认法律关系存在与否、承认文书或确认文书真实性的诉讼()当裁判的作出全部或部分依赖于诉讼过程中发生争议的法律关系存在与否时在作为判决基础的言辞辩论结束前原告可以扩大诉讼请求被告可以提起反诉以请求法院裁判确认该法律关系 本文原载于德国民事诉讼法慕尼黑
3、评注 年第 版(.)另需说明:本译稿已获得原作者授权译稿的摘要、关键词系译者所加译稿中所称的法律条文如无特指均为德国民事诉讼法译稿所参引的其他法律条文加上边码如“参见第 条边码”均指同著即德国民事诉讼法慕尼黑评注中的德国民事诉讼法条文数与评注的边码因篇幅所限译稿对原文注释作了删减 德国法学家莱比锡大学教授 清华大学法学院博士研究生 清华大学法学院长聘副教授法学博士本文系 年度国家社会科学基金重大项目“民法典与民事诉讼法的协同实施研究”(项目编号:)的阶段性成果一、规范目的与立法史(一)独立的确认之诉.诉讼法上的制度确认之诉通常是指法官对法律关系的存在与否作出确认以此消除当事人之间现存法律状态的
4、不确定性 法官不能判决被告承认确定的法律关系而仅能提供确认之法律保护 法律相信各方将尊重法官的裁判并因此实现安定 传统观点认为确认之诉是纯粹的诉讼法上的制度其作用在于保障法的安定性()和消除法的不确定性()就效力而言确认判决是最弱的法律保护形式 它既不是本案强制执行的依据也没有重塑法律状态 除确认之诉的判决外其他所有驳回诉的判决也具有确认效力:驳回的诉讼判决确认不存在对驳回具有决定意义的诉讼要件驳回的实体判决确认不存在诉讼所主张的法律关系 诉的内容与判决的内容只有在判决认可原告请求()的情况下是一致的确认之诉是民事诉讼法中一个比较“年轻”的制度它仅具有确认功能是一种特殊的法律保护形式 年立法者
5、根据当时的通说认为在给付请求外确认之诉还允许提出一项源于实体法律关系的特殊的确认请求即针对被告提出的私法上的承认请求()因此帝国民事诉讼法()第 条规定的确认之诉也被称为承认之诉()由于给付之诉的合法性以主张之权利受到侵害为前提而这只有在(债务)到期后才有可能故原则上不能针对将来到期的给付提起诉讼 也因此司法实践允许针对将来的给付提起承认之诉 然而在德国民事诉讼法()生效后通说却认为即使判决本身具有可执行的内容也不能执行缺少给付命令的确认判决从而导致针对将来给付作出的判决存在缺陷 而后随着 年修正案引入了第 条这一问题得到了解决参见第 条边码.容许性第 条第 款是民事诉讼法中唯一对一种法律保护
6、形式作出一般规定的条款 它规定了确认之诉的诉讼上的构成要件()从而界定了其容许性范畴 若确认之诉的诉讼标的是(例如)法律问题或文书真实与否以外的事实则该诉讼是不被容许的、不合法的它原则上只适用于法官针对法律关系作出确认参见边码及以下确认利益不属于容许性范畴 它是通过法律特别表现的一般法律保护利益的具体应用 若持与通说相反的观点那么确认之诉原则上被认为是给付之诉的附庸因之若可以提起给付之诉则不允许提起确认之诉 然而通说却借助“确认利益”正确处理了确认之诉与给付之诉的关系它以个案为基础在例外情况下允许提起确认之诉尽管此时提起给付之诉的要件也已具备参见边码(二)中间确认之诉若本诉的裁判全部或部分取决
7、于某项法律关系存在与否则根据中间确认之诉(第 款)当事人可在诉讼系属中确认该先决的法律关系 该诉之意义与实质既判力的客观范围密切相关 由于判决要素德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)德国民事诉讼法于 年 月 日制定公布于 年 月 日生效 其在制定公布时与德国法院组织法()、德国刑事诉讼法()一道被称为“帝国司法法”()德文文献通常以()来指称制定公布时的德国民事诉讼法 随后的德国民事诉讼法则通常被简写为()为了在中文表述上进行区分本文将 译为帝国民事诉讼法 译者注 “诉的容许性”()是德国法上与诉的类型紧密相关的概念主要用于判断在什么情况下原告提出特定类型的诉是合法的 就确认之诉而言主要
8、有两个影响其合法性的因素:容许性和确认利益 这里的“容许性”主要指对确认对象的合法性要求 译者注()不产生确定力()因而也就没有对请求所依据的法律关系作出裁判(参见第 条边码)而中间确认之诉为本诉全部之先决法律关系获得具有确定力的裁判提供了可能(三)立法史第 款源于 年帝国民事诉讼法条文表述与该法第 条相同 年修正后新颁布的德国民事诉讼法将其设置为第 条并一直沿用至今第 款也早已存在于 年帝国民事诉讼法中条文表述至今未变但当时是第 条 年新颁布的德国民事诉讼法将其设置为第 条 年简化修正案(.)将其作为第 款纳入了第 条中二、确认之诉的标的确认之诉的标的是法律关系或文书的真实性 原告或反诉原告
9、可主张(积极确认之诉)或否认(消极确认之诉)法律关系的存在或文书的真实性(一)法律关系第 条规定的法律关系是由所提之事实衍生而出的特定人与特定人或特定人与特定物之间的法律关系 根据通说法律关系的要素或先决问题原则上不能成为确认之诉的标的 但若它们具有法律关系的性质则也可以对其提起确认之诉参见边码 公法关系只有在给定的普通法律途径()下才可被确认“法律的合宪性”不是法律关系而是法律问题.确认能力原则上各种类型的主观权利均可确认 这特别包括绝对权因为确认通常是全面保护它们的唯一方法 例如所有权与类似所有权的权利限制物权如质权、土地质权、地役权工业产权如著作权、商标权、设计权和专利权 对于某一特定发
10、明若原告要求承认其发明人身份的权利受到争议则发明权也可以确认 占有是可以确认的只要它构成了权利的基础且无法通过给付之诉主张不作为请求来获得保护例如作为时效取得的前提条件 其他可确认的例子还有:社团或公司(合伙)的名称权、企业权、会员资格权和许可权债权法上的合同法律关系如买卖合同、使用租赁合同、用益租赁合同、承揽合同、消费借贷合同、悬赏广告、信托合同、保险合同和出版合同等当它们的存在、效力或存续期间因解除、撤销或撤回等原因而不确定或对发生损害时是否有保险保障不明确时 另外如果裁判能够消除当事人之间的法的不确定性也可以要求确认合同的法律分类例如究属雇佣合同、承揽合同还是合伙合同 双方当事人因对第三
11、人主张相互冲突的权利而产生争议则在债权主张者()之间也产生了可确认的法律关系 还有如果有限责任公司的股东大会主席没有确定决议结果()那么各方之间关于是否通过了具有特定内容的决议这一争议问题也可以通过一般的确认之诉予以澄清 而在决议结果已经正式确定的情况下则可以类推适用德国股份法()第 条第 款提起有期限限制的撤销之诉除非该决议是无效的 这同样适用于股份法中监事会决议的无效性继承法领域允许提起的确认之诉规定在第 条尤其是可以提起诉讼确认(共同)继承权的存在与否 根据通说因为德国民法典第 条规定的遗产分割之诉以遗产分割时机已届成熟为要件所以允许当事人事先提起确认之诉以澄清共有财产分割上存在的争议点
12、并为随后的遗产分割做准备而即使只涉及个别争议点只要其能澄清遗产分割的基础即可 有关特留份权和特留份收回权的诉讼可以由被继承人或特留份受益人提起参见边码 共同继承人之间的法律关系也可以确认 此外也可以提起诉讼确认被告不是后位继承人 在双方当事人均在世时继承合同的效力就已经可以作为确认之诉的标的了当事人根据第 条提起诉讼确认家庭法上的关系只要其诉的声明不是依据德国家事事件 法 学 版和非讼事件程序法()第 条及以下的优先适用条款就是合法的 因为婚姻和亲子关系事件已由德国家事事件和非讼事件程序法所规定 例如当事人双方所要求确认的“婚姻关系存在与否”并不能成为他们之间普通民事诉讼的标的而是需要根据德国
13、家事事件和非讼事件程序法第 条第 项进行诉讼 根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 项声明确认分居权现在(与过去不同)虽不再是德国家事事件和非讼事件程序法第 条规定的婚姻事件但仍属“其他家事事件”根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 项同样的要求现在也适用于先前在普通诉讼中提出的确认婚约存在与否的声明不能为缔结婚姻而提起诉讼(德国民法典第 条)并不妨碍这一点 诚然根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 句第 条也相应地适用 为了针对配偶另一方提出妨碍婚姻声明(根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 项现在同样属于“其他家事事件”)或针对第三人提起妨碍婚姻之诉
14、而声明确认婚姻的空间对象范围()现在存在是不容许的因为这只是对妨碍婚姻声明中一个单纯事实要素(参见边码及以下)的确认 与之相反可以要求确认婚姻契约的效力而且只要具有先决性(参见边码及以下)也可依据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 句、德国民事诉讼法第 条第 款在根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条合并处理离婚事件与后续事件的情况下提出中间确认声明德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款禁止合并的规定并不能排除这种情况 鉴于分居时的财产也可能与财产增加额均衡制度()相关联(德国民法典第 条第 款第 句由 年 月 日的财产增加额均衡与监护法修正案加入)一些州高等法院也认为夫妻分居的时点
15、是可以确认的 确认亲子关系(德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 项)存在与否的诉之声明是一项独立类型的确认声明根据联邦最高法院的意见此乃主张了一个独立的实体法上的确认请求请求权也构成第 条规定的“法律关系”因而可以成为确认之诉的标的 是否存在确认利益是另一个问题参见边码 不具有诉求可能的()请求权也不能通过确认之诉的方式在法庭上提出相应的确认之诉会因不具有容许性而以不合法为由被驳回参见第 条边码之前若只有取得原因而没有义务(如德国民法典第 条、第 条的规定)则提起的确认之诉不是不合法的而是没有根据的 此外也容许确认特定的请求权基础但须符合与给付之诉有关的确认利益参见边码和 针对债权人撤销的通
16、知也可以提起消极确认之诉形成权原则上是可以确认的如德国民法典第 条规定的终止权 但是在个案中均须证明和审查形成权人在相应确认之诉中存在的确认利益 因为一般而言已经为形成权人提供了充足的保障其可以行使形成权然后使所形成的法律关系或其法律后果成为确认之诉甚至给付之诉的标的而若其不行使形成权而仅暂时确认其存在则没有可予认可的利益 相反通常情况下对方当事人在形成权行使后起诉要求确认形成声明无效或法律状态迄今存在是合理的但若其在形成权行使前要求确认形成权不存在也是无正当利益的 另需注意在完全解除使用租赁或用益租赁等继续性债务关系的情况下根据判例(与劳动法上的解雇保护之诉不同参见第 条边码之前)诉讼的目的
17、不应是确认具体解除的无效性而应是确认继续性债务关系的继续存在 因为解除的效力只是一个先决问题不能单独确认参见边码 这个判例未免过于狭隘(参见边码)这一要求也适用于形成权、给付拒绝权和德国民法典规定的其他抗辩权在劳动法领域联邦劳动法院允许针对雇员身份提起确认之诉但前提是劳动合同的内容能够充分确定 只有在个人工作条件发生争议的情况下才要求在诉的声明中纳入雇佣关系的其他内容 原告无须通过给付之诉来主张多个单独的请求若这些请求的存在完全取决于雇佣关系 即使当事人已经就个人工作条件产生了争议也可提起“身份之诉”()来确认雇佣关系存在参见边码 确德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)认与被告的雇佣关系
18、因企业转让()而继续存在也是合法的 于此雇主也可要求确认(例如)雇佣关系并未因雇员的解除而终止或因时限而在某一时间点终止 此外还可确认:雇员的休假请求权()或 休 假 的 时 长 根 据 劳 资 协 定 被 归 入 某 一 工 资 或 薪 金 组()的权利所欠的计时工资的金额根据德国护理时间法()第 条第 款要求(额外的)护理时间的权利在若干年后的需供养情形()下向原告提供一定数额供养金()的义务延长规定工时的效力在生病情况下立即提交丧失工作能力的医疗证明的义务 根据通说解雇保护之诉(德国解雇保护法第 条第 句)可以与确认雇佣关系继续存在之诉相合并因为其诉讼标的具有“可选择性”()(参见第 条
19、边码之前)参见第 条边码和第 条边码文末之前 在这种合并情况下(第 条)联邦劳动法院在确认声明的表述上存在困难 实质上它关心的是如何使雇员在第一次被解雇时提起的解雇保护之诉中对进一步解雇的诉讼攻击免受德国解雇保护法第 条规定的期限的限制 以下这一观点是不能遵循的即由于警告()只是法律关系的一个要素所以雇员要求确认警告无效或雇主要求确认警告有效的诉讼是不被容许的理由参见边码及其以下的解释 第 条也适用于劳动法院的决议程序可以确认企业组织法上的法律关系例如雇主有权与企业参与会()打交道并将雇员重新分配到其他薪金组而根据德国企业组织法()第 条第 款第 句或企业参与会告知权()的存在雇员对此可拒绝同
20、意针对诉讼法律关系在利用确认之诉时应当保持克制 准则是:只有在例外情形下即若诉讼法律状态的不确定性尚未在系属程序中得到澄清时才可提起单独的确认之诉 一般而言直接的程序方式优先 这尤其适用于有关诉讼契约的主张 例如不能提起诉讼要求确认合意管辖协议或者诉之撤回承诺 通说认可确认判决无效之诉的容许性参见第 条边码之前 对于强制执行不具有实质既判力的判决(例如由于无法确定法院就哪些个别债权或部分金额作出了裁判)联邦最高法院认为此时类推适用第 条第 款提起诉讼上的形成之诉是可容许的(所谓的执行异议之诉)参见 年第 版第 条边码 在无效判决()或非判决()已送达的情况下必须肯定确认之诉的容许性因为该诉之目
21、的在于确认诉讼法律关系是否因该裁判而终止这一标的适格 若当事人之间对判决主文()的范围存在争议并引发质疑也可以提起确认判决内容之诉另见 年第 版第 条边码第 条边码 这也适用于诉讼和解(协议)的可执行部分和可执行证书根据第 条确认拘留命令违法之诉也是合法的 原因在于:债务人通过偿付解除了拘留命令后则本不能再以其他的法律救济方式对其加以攻击但却由于对债务人的拘留而对其基本权造成了极度侵害或者法院执达员直接实施了此种拘留 确认遗失判决(书)内容之诉参见第 条边码 破产管理人也可以根据德国破产法()第 条提起确认取回权不存在之诉若执行名义没有明确标明执行债权的法律分类那么为了实现第 条第 款第 句或
22、 条第 款规定的扣押特权则可以单独提起诉讼要求确认生效的执行名义从故意实施侵权行为导致损害赔偿的角度来看也是合理的因为执行法院的任务不是事后进行实体法上的分类 实质既判力在此并不造成妨碍 根据德国破产法第 条第 项如果债务人反对将债权表登记的债权归类为源自故意侵权行为那么纵然在破产程序开始前该债权已由执行命令或少年局证书()所确定债权人也同样可以提起确认之诉 债务人也可以提起相应的消极确认之诉 起诉不必等到剩余债务免除被实际准予 更确切地说在根据德国破产法第 条及其以下各条进行程序时即在根据德国破产法第 条提出异议的基础上相应地申报债权后对该债权是否(也)以侵权行为(不是发生在破产程序开始之后
23、)为基础存在争议时立即确认的利益即已存在 要求确认未来不支付扶养费()是基于故意侵权行为的声明是不合法的在此“现在的法律关系”是缺乏的参见边码及其以下 法 学 版根据第 条第 款在仲裁庭组成之前可以根据第 条第 款第 项向有管辖权的高等法院提出声明以确认仲裁程序合法与否 现在该声明取代了以前允许的(参见第 版参考第 版旧版第 条边码)确认仲裁协议有无效力的一般确认之诉成了一种专门的法律救济方式 而如果本案诉讼已在某州法院系属并在那里提出了仲裁抗辩则不具有法律保护必要 关于确认仲裁裁决效力之诉参见 年第 版第 条边码 外国判决在本国的效力问题可以通过确认判决来解决详言之可以在布鲁塞尔关于民商事案
24、件管辖权及判决执行的公约()适用范围内通过布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约第 条第 款规定的简易确认程序予以解决参见 年第 版布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约第 条边码及其以下 在不符合抗议(第 条)条件的情况下破产管理人与破产债务人之间关于某一标的物是否属于破产财产的争议也可通过提起确认之诉的方式加以解决 债权表登记的内容(德国破产法第 条)也可以由破产管理人提起确认之诉加以澄清如果原告仅主张部分债权被告此时可以提起消极确认反诉要求确认原告无权获得超出诉讼金额的债权参见边码以及第 条边码 根据通说确认原告不欠被告任何债务的一次性付清诉讼()是不合法的原告必须说明提起消
25、极确认之诉的具体债之原因或债之标的这个问题不涉及第 条规定的“法律关系”而是第 条第 款第 项要求的起诉之必不可少的内容参见第 条边码及其以下 而在案件基本事实也满足其他请求权基础(例如侵权行为、积极侵害债权、德国民法典第 条规定的返还)的情况下联邦最高法院甚至将消极确认之诉限于独立的请求权基础 它不担心实质既判力的问题参见第 条边码之前当确认之诉存在特别规定时则优先于第 条而适用 这不仅包括家庭法上的确认声明(参见边码)还包括德国股份法第 条、德国破产法第 条第 款、德国民事诉讼法第 条、德国解雇保护法第 条、德国半职工作和定期雇佣法第 条、德国住宅所有权法()第 条第 款等等 相反根据德国
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