《民法典》视域中不动产买受人的合理注意义务——以“执行异议和复议规定”第29条适用为视角.pdf
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1、 年 月第 卷第 期太原理工大学学报(社会科学版)()民法典 视域中不动产买受人的合理注意义务 以“执行异议和复议规定”第 条适用为视角李欢欢(山西大学 法学院,山西 太原 )摘要:在 民法典 实施背景下,实现抵押权人与商品房消费者的利益平衡至关重要。在适用“执行异议和复议规定”第 条时,依据诚实信用原则,商品房消费者应尽合理注意义务。通知义务是合理注意义务的重要内容。只有商品房消费者履行了合理注意义务时,才能排除抵押权人的强制执行;反之,则不能简单地排除抵押权人的强制执行。当然,作为补救措施,商品房消费者可以代为清偿债务而消除所购商品房的抵押权负担。关键词:商品房消费者;排除强制执行;合理注
2、意义务;代为清偿债务中图分类号:文献标识码:文章编号:()引文格式:李欢欢 民法典 视域中不动产买受人的合理注意义务:以“执行异议和复议规定”第 条适用为视角 太原理工大学学报(社会科学版),():一、问题的提出商品房消费者(购房人)的权利与抵押权的顺位关系一直是困扰我国理论界与实务界的难题之一。年 月 日最高人民法院发布由最高人民法院审判委员会第 次会议通过的 最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复(法释 号)引起了较为广泛的关注,赞成者与批判者皆有之。在开发商将商品房供作抵押的情形下,购房人支付了全部或部分购房款但尚未完成商品房所有权移转登记时,同一标的物(商品房)上可能同时存在债
3、权人享有的抵押权和商品房消费者依买卖合同请求出卖人移转所有权的权利。债权人的抵押权是物权,而商品房消费者基于商品房买卖合同享有的移转商品房所有权的请求权则是债权。按照物权与债权关系的基本规则,抵押权具有优先效力,当然应优先于商品房消费者的债权。然而,这一基本规则被司法解释、批复或者可以对司法实践产生影响的会议纪要改变。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(法释 号,以下简称“执行异议和复议规定”)第 条规定,商品房消费者可以有条件地排除抵押权人的强制执行,进而使商品房消费者的权利在事实上优先于抵押权。全国法院民商事审判工作会议纪要(法 号,以下简称“九民会议纪要”)第
4、条再次明确了两者的顺位,即收稿日期:作者简介:李欢欢(),女,甘肃正宁人,山西大学博士生,主要从事民商法研究。在司法实务界有权威的观点认为商品房买受人享有的权利是“物权期待权”,并以此强化其效力。但是,笔者认为,作为对将来可能享有物权的期待仍然只是期待权,得依赖债务人履行方可实现,其性质仍属债权。对物权期待权的观点,可参见江必新,刘贵祥 最高人民法院 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定 理解与适用 北京:人民法院出版社,:;刘贵祥,范向阳 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 的理解与适用 人民司法,():;持此观点的司法案例可参见辽宁省高级人民法院()辽民终 号民事判
5、决书。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 最初于 年以法释 号公布实施。为配合 民法典 实施,最高人民法院于 年对此前的司法解释进行了清理和修正。该规定经修订后以法释 号发布,对涉及商品房消费者排除强制执行的第 条未作任何改动。该条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除强制执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。交付了全部或者大部分款项的商品房消费者的
6、权利优先于抵押权。由此可见,“执行异议和复议规定”第 条所确立的裁判规则与民法的基本理论在逻辑上存在明显冲突。最高人民法院的解释是,此规则“是为了保护消费者的居住权而设置的”,或“为保护消费者生存权而作出的例外规定”。换言之,为保障消费者作为基本生存权益的居住需要,纵然该规则在法律逻辑上存在疑义,但在司法实践中也应给予商品房消费者权利优先于抵押权的顺位。我们认为,对商品房消费者基本生存之居住需要的保障本属政府的义务,不应以牺牲债权人利益为代价且不顾及基本的法律逻辑通过司法裁判予以保障。但是,囿于现阶段我国现实住房保障制度存在的诸多缺陷及商品房市场存在的不规范现象,在短时间内这些问题还无力圆满解
7、决的情况下,如果简单依据法律逻辑将债权人的抵押权置于优先顺位,的确可能使处于弱势地位的商品房消费者的基本居住权益面临不测,甚或因此造成较为严重的社会问题 。因此,在司法裁判中对消费者权益给予特别关照不仅在某种程度上体现了对弱势群体的人文关怀,而且可以较为有效地缓解社会冲突,维护社会稳定。换言之,“执行异议和复议规定”第 条的裁判规则在遵照“九民会议纪要”第 条要求“严格把握条件”的前提下予以有限地适用,仍然具有相对合理性。在司法裁判中给特定主体以特殊惠遇,意味着该主体在事实上享有较一般情况下更为特别的权利。而权利与义务是相联系()的,享有权利往往意味着承担相应的义务 。权利义务的合理配置是当事
8、人利益平衡的基本要求,是法的平衡的基础与核心 。因此,在裁判规则明显向商品房消费者倾斜的情况下,消费者理应负担相应的义务,以此达到权利义务的相对平衡。在 中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)已然实施的背景下,既要关注处于弱势的商品房消费者利益,也要尽可能维护市场主体的稳定预期和交易安全,为优化营商环境提供法治保障。基于“执行异议和复议规定”第 条确定的裁判思路,商品房消费者权益优先于抵押权实现时,作为受特别保护的消费者应承担与其所享“特权”相匹配的合理的注意义务。二、商品房消费者的合理注意义务及其履行前提在司法实践中,有的法院认为消费者排除强制执行的权利除了满足“执行异议和复议规定”第 条
9、的规定条件外,还应满足“消费者自身并无过错”这一要件;有的法院则认为商品房消费者应尽到太原理工大学学报(社会科学版)第 卷 全国法院民商事审判工作会议纪要(法 号)第 条规定,根据 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 第 条、第 条的规定,交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权,故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房,消费者提出执行异议的,人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是,此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定,必须严格把握条件,避免扩大范围,以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。
10、因此,这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第 条规定的商品房消费者。如果买受人不是本纪要第 条规定的商品房消费者,而是一般的房屋买卖合同的买受人的,不适用上述处理规则。最高人民法院执行工作办公室关于 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 对有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复(执他字第 号)指出,“最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释 号)第 条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定,是为了保护个人消费者的居住权而设置的,即购房应是直接用于满足其生活居住需要,而不是用于经营,不应作扩大解释”。其实,这里所谓“居住权”并非
11、民法典 所规定的居住权,而仅仅是指购房者为满足基本生活需要之“居住”的权利。以“居住权”表述的案例可参见黔东南苗族侗族自治州中级人民法院()黔 民再 号民事判决书,最高人民院()最高法民申 号民事裁定书。学者的此类表述,可参见冉克平 民法典 视域中不动产买受人的法律地位:以“执行异议复议”的修改为中心 武汉大学学报(哲学社会科学版),():参见“九民会议纪要”第 条。全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在“关于 中华人民共和国民法典(草案)的说明”中指出:草案在现行物权法规定的基础上,进一步完善了担保物权制度,为优化营商环境提供法治保障。“特权”通常是对一个人或一个阶层的照顾性条件,对其负担
12、或其他义务性规则的豁免。参见 意 彼德罗彭梵得罗马法教科书 黄风,译 北京:中国政法大学出版社,:参见最高人民法院()最高法民申 号民事裁定书,最高人民法院()最高法民申 号民事裁定书。“合理注意义务”。我们认为,由于“消费者自身并无过错”易与“执行异议和复议规定”第 条中“非因买受人自身原因”相混淆。该规定第 条不是对商品房消费者的特别保护,是对无过错的一般买受人的保护。采用“合理注意义务”的表述既可以更为恰当地对应于商品房消费者权利,又能避免不必要的混淆和误解,何况“合理注意义务”不但是诚实信用原则的基本要求,也是社会交往中谨慎交易的当事人应尽的义务。因此,司法实践中对享有排除强制执行权的
13、商品房消费者赋予“合理注意义务”的做法值得肯定。更为重要的原因还在于,赋予消费者履行合理注意义务是与其所拥有的权利相匹配的。“执行异议和复议规定”第 条以牺牲抵押权人利益甚至交易安全为代价,保护商品房消费者的债权,可谓是赋予了商品房消费者“特权”。而权利及其实现或者需要有资源或代价的付出,或者需具备一定条件。因此,商品房消费者享有如此“特权”,也应承担相应的义务。否则权利人很可能“恃特权而骄”,由“弱者”流变为事实上的“强者”。参见最高人民法院()最高法民申 号民事裁定书。该规定第 条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院
14、应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。参见最高人民法院()最高法民申 号民事裁定书。目前司法实践中对“合理注意义务”的判断标准并不一致,有时以买卖合同签订时间是否早于抵押登记而进行判断;有时则以买卖合同签订时间是否在开发商取得预售许可证之后、法院查封登记之前而作判断。其实,无论是将买卖合同签订的时间与抵押登记时间比较,还是与取得预售许可证的时间比较,其判断标准都过于简单,而恰恰是这种简单性,可能
15、会诱使商品房消费者与开发商故意串通“倒签”合同,从而损害抵押权人的利益。故此,应对“合理注意义务”具体化,从合理注意义务的前提、内容及法律后果等方面具体把握商品房消费者是否尽到“合理注意义务”,以平衡抵押权人和商品房消费者之间的利益。商品房消费者合理注意义务的前提是知晓或者应当知晓其所购商品房的权利状态。如果商品房消费者并不能查询到所购房屋上的权利状况,那么其根本无法预期因抵押权的实现所带来的风险,要求其承担相应的义务将是无稽之谈。在司法实践中,有观点认为买受人不能便捷地查询商品房抵押登记的信息,所以不能当然推定消费者未尽到审慎的注意义务。这种观点在以往资讯不发达的情况下似乎并无不妥,但在当下
16、的社会中可能是认识的误区。首先,民法典 第 条明确规定了利害关系人有查询、复制不动产登记资料的权利。商品房买卖的目的是实现房屋所有权的移转,因此,商品房消费者是房屋的交易当事人和将来的所有者,当属利害关系人,可依法查询不动产的权利状态。现代信息技术的发展极大方便了查询需求,可以满足申请人对房屋买卖、租赁、抵押等情况查询的需求。在实际交易中,开发商大多使用经地方行政主管部门监制的 商品房买卖合同,多已载明包括是否抵押等商品房的权属状态。因此,商品房消费者不能便捷地查询抵押登记的说法显然难以成立。换言之,通常情况下,商品房消费者不仅能够查询,而且往往是知道其所购商品房权属状况的。其次,上述案例混淆
17、了实际知情与推定知情的概念。实际知情是指购房人事实上知道商品房的权利状况,而推定知情是指购房人通过查询登记簿而应当知悉商品房的权利状况。购房人的知情状态应为推定知情,这是基于法定公示方式产生的效力,而不论其是否实际知悉与否 。根据 民法典 第 条规定,不动产抵押权自登记时设立。如果在商品房销售之时抵押权已然设立,当然可推定购房人对该房屋上存在的权利状况知情或应当知情。因此,在通常情况下,商品房消费者对所购商品房的权属状况是知道或应当知道的,具备了履行合理的注意义务的前提。三、商品房消费者履行通知义务是合理注意义务的重要内容针对 民法典 第 条第 款的通知义务,现有研究主要讨论了通知义务的意义及
18、违反通知义务的法律效果。论者指出,因为通知义务是否履行并不影响抵押权的追及效力,所以其意义并不大 。或者虽然承认通知义务对抵押权人判断是否有必要行使保全请求权有意义,但通知义务本身并不能达第 期李欢欢:民法典 视域中不动产买受人的合理注意义务到保护抵押权的效果,相反,还增加了抵押人转让抵押财产不公平的负担 。针对违反通知义务的效果,论者指出抵押人未履行通知义务违反了诚实信用原则,抵押权人需要花费成本调查转让事宜,所以未尽通知义务属于“可能损害抵押权”的情形 。司法实践中也有判决支持了上述观点,认为未履行通知义务属于损害抵押权的情形,抵押权人可以请求将转让所得的价款清偿债务或提存。但也有判决认为
19、通知的目的是防止抵押的财产转让可能损害抵押权人,如果转让抵押财产不会给抵押权人造成损害,也无需通知抵押权人。已有研究极具价值,但仍未充分挖掘通知义务作为信息传递手段所具有的功能。我们讨论商品房消费者“合理注意义务”的目的在于妥善处理抵押权人和商品房消费者之间的利益关系。在学界对通知义务颇有微词的背景下可最大程度地发掘其价值。换言之,民法典 第 条第 款规定的通知义务为合理注意义务的构建提供了可行性。其实,认为通知义务没有意义的观点是从事件发展的两端(初始状态及最终状态)观察问题的,可能忽略了由初始状态发展为最终状态的过程中可能之变数。的确,在一般情况下,通知义务是否履行确实不影响抵押权人的追及
20、效力。但是,在事件由初始状态(设立抵押权)向最终状态(通过追及效力实现抵押权)发展的过程中,如果出现类似于“执行异议和复议规定”第 条规定的可能阻却抵押权追及效力的情形时,那么商品房消费者的权利将优先于抵押权,事实上抵押权优先受偿将不再可能。在此情况下,及时履行通知义务可以为抵押权人判断转让行为是否损害抵押权及是否有必要主张提前清偿或者提存提供可能,从而避免与商品房消费者的权利冲突,缓解商品房消费者与抵押权人的紧张关系。可见,通知义务作为信息流转“桥梁”的价值得以彰显。因此,在我们看来,履行通知义务对平衡当事人之间的利益是极为必要的。需要进一步说明的是,在抵押关系当事人存在限制转让约定时,通知
21、义务也具有不可忽视的作用。有人认为,由于 民法典 第 条允许抵押关系当事人另外达成限制约定,当抵押人为买受人办理过户登记时,登记机关为避免因登记错误而产生的赔偿责任,通常会要求抵押人和抵押权人共同参与申请,或者要求抵押人提供取得了抵押权人同意的证明材料,此时即便没有通知义务,也会达到通知的效果。应该说,这个观点是有道理的。但实际上,登记机关的操作性处理可达到信息传递的效果是有限的,不足以替代通知义务。第一,履行通知义务与办理过户登记的“时间差”意味着登记机关的行为不能替代通知义务。实践中,买受人支付价款几乎是办理登记的必要条件。但是所谓“及时”应指签订抵押财产转让合同之后、支付价款之前。可见,
22、办理登记时间晚于通知义务履行时间。在这段“时间差”中,如果开发商私自挪用购房款致使抵押权人的债权不能得到清偿,势必会引发抵押权人和购房人之间的利益纠葛。在办理登记时,抵押权人虽能知悉抵押财产转让的信息,但为时已晚。抵押权人错过了预防与商品房消费者权利冲突的最佳时机,而且追及效力很可能因为商品房消费者的介入而被阻断,优先受偿的目的很可能落空。但是,如果购房人在支付价款之前通知抵押权人,抵押权人可以根据通知的内容选择是否请求开发商提前清偿债务或者把购房款提存,从而在一定程度上同时保障抵押权人和购房人的权利。太原理工大学学报(社会科学版)第 卷参见广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院()桂 民初 号民
23、事判决书,广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院()桂 民初 号民事判决书,山东省武城县人民法院()鲁 民初 号民事判决书。有的判决虽然未明确说明未履行通知义务属于损害抵押权的情形,但是认为抵押人在转让抵押财产时,抵押人有告知义务,抵押权人可要求抵押人提前清偿债务或者提存价款,参见辽宁省铁岭市中级人民法院()辽 民终 号民事判决书,山东省淄博市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书。参见安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院()皖 民初 号民事判决书。以设定抵押权和通过追及效力实现抵押权为两个端点,可以界定出一个光谱。光谱中除了两端之外,在两端之间亦存在很多点,代表了不同的可能性。而抵押权人请求抵押人提前清
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