必也正名:中国宪法史上的“宪法”“宪章”和“约法”.pdf
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1、必也正名:中国宪法史上的“宪 法“宪章”和“约法”王栋内容摘要:“宪法”最初 是源自日本的翻译符号,该法律概念之采用展示了“宪法”的接受与理解。相较世纪中国法理学的“国法”和曰本法理学的“国宪”,“宪 法”意指立宪主义的高级法。相较于“宪章”,“宪法”是 现 代法;相 较 于“约法”,“宪 法”是超越时间的根本法。“宪法”一词的确立,表明了立宪主义意 义上的“宪 法”被理解、接受、信仰和制定,奠定了中国宪法史的基础。对“宪法”的信仰解释了近代中国立宪过程中的不同名称。清 政府制定的是“宪法大纲”,民国政 府制定的是“约 法”,制定者 都承认真正的“宪法”不易制定。尽 管民初诸多宪 草起草者立场
2、不同、观点各异,但他们都意识到 宪法是高级法、现代法和超越时间的根本法。关键词:宪 法国法宪章约法符号宪法是一个发明,一个人造物。事 物皆有名称,而英人称之为“”,法人称之为“”,德人称之为“”,就语言 学之起源而言,“宪法”当本自拉丁语“”。?中国并无立宪传统,中 国非但没有“名”所指之“实”,甚至无上述语言之“名”。则中国人制定“王栋,深圳大学法 学院助理教授。本文受深圳大学教学改革研究项目“文化史视域下的中国法制 史教学研究”()支持。一个 更为复杂的分析见徐国栋:宪法一词的西文起源及其演进考,载法学家年第期。法律 史学的新发展”,首先之抉择便是名称之谓,即确立对应的翻译符号。?事实上,
3、采用“宪法”一词并非当然,中间颇有曲折。“宪法”一词在中 国的继受,至少蕴含了三种观念的进步,即认识到宪法是高级法、现代法和根本法。一、宪法:取代“国法”和“国宪”毫无疑问,“宪法”这种字的排列早就见于中国古籍,如国语?晋语九的“赏 善罚奸,国之宪法也”。这 种组合也在日本出现,如公元 年制定的圣德太子“十七条宪法”(),意 为尊贵重要的法。?古代中国,“宪”“法”同义,所谓“宪者法也”;而日本直至江户时代,“宪法”与“法”也并无二致,如当时有“宪法部类”“宪法类集”。毫无疑问,在古 代东亚“宪法”并没有当今所称之意义。近代中国对“”也曾有各种对译。如禆治文 年的美理哥国志略译为“国例”。年代
4、,林则徐组织翻译各国律例,译为“例制”。?麦都思年的英华字典译为“法政”“国法”“政事”“律例”以及“定规”。丁韪良年在万国公法中译为“国法”。罗存德 年的英 华 字典采用的也是“国法”“国政”“会典”“典章”“律例”以及“例”等词。?年林乐知 在万国公报上译为“章程”。?显然世纪外国传教士尚未 找到固定的对译词,同时相关翻译是附带性的,对宪法并没有专门介绍。可以坦率地说,在清末中 国的知识谱系中,“”译名与中 国传统思想资源相联系,是一种“国”法而非“宪”法。同样,日本的译名确立也经历了复杂的过程。年福泽谕吉在西陈端洪:宪政初论,载比较法研究年第期。日阿部照哉 编 著:宪法(上),周宗宪译,
5、中国政法大 学出版社 年版,第页。俞江:近代中国法学语词的形成与发展,中西法 律传统第卷,中 国政 法大 学出版 社 年版,第 页。屈 文生:一项关于近代“宪法”概念史的研究:以清末民初的若干法律 辞书 为考 察视角,载贵州社会科学年 第期。?饶传平:从设议院 到立宪法:晚 清“”汉译与立宪思潮形成考论,载现代法学 年第期。金陵法律评论(年 卷)洋 事 情中翻译为“律例”。年津田真一郎在译作泰西国法论中使用了“国宪”一词,同年加藤弘之在立宪政体略中也采用了“国宪”一词。“国宪”一词在明治初年广泛使用,如宫岛诚一郎 年的立国宪议。“国宪”见于皇帝谕令以及各类官方文件,如 年的国宪编纂建议书。年(
6、卩日本国宪按)和 年(即国宪)的宪法草案也都采用了“国宪”一词。到 年,植木枝盛还制定了深具民主主义的日本国国宪案。?对于“国宪”这种翻译,池田政章认为:“在我国(即日本),由于所 谓宪法向来单纯是意味 着法,故在国法的意义上,系作为国宪。”?而且日本也存在“国法”的翻译,如加 藤弘 之 年的真 政大意论及:“设定政府与臣民之间权利义务之规律之宪法称国法,而设定臣民相互之间权利义务之规律之宪法称民法。”这种国法、民法的两分在津田真道年的“政论”系列 文章中被承继。年福泽谕吉虽然也写作了论尊重国法,不过其“国法”是泛称的国家法律。总体上,其时的翻译,日本之“国宪”和中国之“国法”,同出东亚思想资
7、源,分享了共同的知识谱系。年,“宪 法”与“”的对译为日本人林正明和箕作麟祥分别作出,不过林正明的对译应是英语而箕 作 麟祥?的对译是法语。尽管这一时期还有诸多并行的译名,一般认为 年日本从“国宪”改 为“宪法”。?年“宪法”出现在天皇“训条”之中,即“应考察欧洲各立宪君治国宪法之渊源及其沿革”。?之后的典型表现还有 年制定的大日本帝国宪法。对于东亚共享的知识传 统以及“宪法”的异质性,日本人有明确的自觉。井上毅 年评论道:“我国并汉土从前所称之宪法大体如政府成规那种东西,不过指律令格式之类,即如圣持太子之宪法五十四条(原张 允起 主编:日本明治 前期法政史料 选编,清 华大学出版社年版,第、
8、页。日阿部照哉编著:宪法上),周宗宪译,第页。日加藤弘之:真政大意,载 张允起主 编日本明治前期法政史料选 编,第 页。莫纪宏:宪政”词源溯,载环球 法律评论年第期。?日我妻 荣主 编:新 法 律学 辞 典,董墦舆译,中国政法大学出版社年版。?阿部照哉编 著:宪 法(上),周 宗宪译,第页。同一时期,大久保采用的是“制定法宪 典 章”。韩大元:论日本明治 宪法对钦定 宪法大纲)的影响,载政法 论坛 年第期。法律史学的新发展文如此)是也。然近来世间所论道之国宪或立宪或宪法者,乃一种政体之名称,与古人所谓宪法其名虽同,其实 却是异种异 样之物。今若误解其名之同,不究其实之性质,后日必生千里霄壤之悬
9、隔,成为一个纷争之源。”?显然,日本人所译之“宪法”不再泛指 古代中国的王权体制以及相关典章,而是特指立宪体制中的根本 性法律,赋予了该词崭新的现代意 义。?毫无疑问,尽管“宪法”看上去是一个传统的“所指”,但是其新的“能指”超越了“国法”和“国宪”,超越了东亚的思想传统。众所周知,“宪 法”属于“源自古汉语的日本汉字,词语”,?后由日本传人中国,转而为国人逐渐接受。传统观点认为,中 国人最 早使用“宪法”一词是郑观应在世纪 年代的盛世危 言。周威证明了早期盛世危言文本中并没有“宪法”一词,并推论 年致总办津沪电线 盛观察论招商办电报书中最早记载了“宪法”一词。?笔者对于后者保持怀疑,郑观应的
10、问题在于他系统性地将早期文稿的字句修改为“宪法”,使其现行著作皆难作为证据,如果没有切实的原始史料证据,其最早使用“宪法”一词的学说不能采信。?而且日本人“宪法”译名的提出是 年,官方文件确立译名是 年,郑观应应该不会早于此。同样的情况也应适用于王韬,有学者推测在现代规范意义上使用“宪法”的中国第一人大概是王韬,?即他 年所撰法国志略的“立一定宪法布行国中”。?但是法国志略也历经近年的修改,现存文本一为年之手校本,一为 年的隐庐刊本,都?井上毅:主权论序,载张允起主编:日本明治前期法政史料选编,第页。同时“宪法”开始取得其 他对译,如井上毅称:“建国法 者,根本宪法之谓,上定君权、中规官制、下
11、保民权,上下共誓,坚 守不渝,以之为根本宪法故。”?王人博:宪法概念的起源及 其流变,载江苏社会科学 年第期。这也提醒 研究 者,在讨论中文译名 时,不仅要讨论中国古意的“宪法”,更要探索日本人为何要如此翻译。?刘 禾:跨语际实践:文学、民族文 化与被 译介的现代性,宋维杰等译,三联书 店 年版,第 页。?周威:郑观应首次使用宪法 语词考,载上海政法学 院学报年第期。?一个更为极端的例子是 康有为篡改了戊 戌奏稿,添加了“开国会”“立宪法”的内容。孔祥吉:戊 戌奏稿的 改篡及其原因,载晋阳学刊 年第期。?饶传平:从设议院 到立宪法:晚清“”汉译与立宪思 潮形成 考论。?王韬:搜园文录外编,上海
12、书 店出版社 年 版,第 页。金陵法律评论(年卷)值得怀疑。而且王韬并未深究概念,只是以泰西掌故为鉴,?且对中国几无影响。?此外也应考虑“宪法”一词是否是在现代立宪意义上使用。如黄遵宪日本国志所载之“始作 宪法十七条”,?明显是古代日本的规范,并 非现代之语词。立宪意义上之“宪法”在中国的接受和使用颇为曲折。事 实上,在甲午之前,中国对西方法学的理解仍遵循自己(或者东亚传统)的理路。马建忠 年之前写作的法律探源一书,是中 国人独立沟通中西法学的尝试。他以“律”称法,分之为“民律”和“公律”,“公律”所含之“国律”即是今人所称之“宪法”。?显然“国律”就 是中国之“国法”和日本之“国宪”,并无“
13、宪法”之意。维新期间,康、梁虽然 提到“宪法”之词,但 并无准确认识。康有为 年的日本书目志中并没有 看到“宪法”的独特性,认为“聚大众则不能无律法以治之,族有谱,国有法”,宪法和族谱不过是一类 事务。?相较之下,同一时期,梁启超略知 宪法的总 纲性 质。他年在大同译书局叙例中言及“译宪法书,以 明立国之本。译章程书,以资办 事之用”。?同时受日本影响,康 有为也使用了“国宪”一词,他在日本 变 政考中提出“日本改定国宪,变法之全体也”。?“国宪”“宪法”只是被视为普通法律,无立宪之意,而是“变法”“变政”之意。对此,固然康、梁并未意识到“宪法”限制政府权力和保护人民权利的涵义,并 非立宪主义
14、者,但是也应注意到世纪“合宪性”概念的需求并不普遍。?饶传平:从 设议院到立宪法:晚清“”汉译与立宪思 潮形成 考论。?赵小 波:从“边角 料”到“救国良方宪法”诞生 及其实用 主义倾向,载法制 与社会发展年 第期,?陈铮编:黄遵宪全集,中华书局 年版,第页。俞江:“法律”:语词一元化与概念无意义?,载政法论坛 年第期。?姜义华、张荣华 编校:康 有为全集(第集),中 国人民大学出版社年版,第 页。?梁启超:大同译书 局叙例,载 张品兴主编:梁启超全集(第卷),北 京出版社 年版,第 页。?姜义华、张 荣 华 编校:康 有为全集(第集),第页。?饶传平:从设议院 到立宪法:晚清“”汉译与立宪
15、思潮形成考 论。?薛军:“民法宪法”关系 的演变 与民法的转型:以欧洲 近现代民法的发展轨迹为中心,载中国法学年第期。法律史学的新发展康、梁流亡日本期间,通过学习日本的著作,理解了“宪法”的现代意义,并转 变为立宪主义者。梁启超 真正将“宪法”常识化,并使其为中 国学界政界所知。年梁启超在清议报的第和期发表了各国宪法异同论,称赞英国是宪政之祖,解释“宪法者,英语称为,其义盖谓可为国家一切法律根本之大典”。?梁启超年月日之立宪法议被认为是近代思想史上第一份系统阐释立宪政治的文本,系统阐述了立宪政治的概念、内涵、价值以及意义。尽管梁启超在立宪法议中也使用了“元气”译名,而这始自 年马礼逊英华 字典
16、中将“”翻译为“元气”。年,宪法方面的日本法以及 法律著作也被翻译出来,如伊藤博文的日本帝国宪法义解,立宪主义上的“宪法”开始传播。?虽然“宪 法”新概念已经出现,但其采用并非当然。年到之间,日译法律概念开始大规模传人中国。尽管在诸多日译法律著作里,“某法”迅速取代“某律”。但相较于日本的“法”概念,清末制定法仍采“律”,如大清现行刑 律 大清民律草案。年日俄战争日本取胜,“宪政救国论”兴起,中国的立宪进 程才 真正开启。年、年清廷代表团两次赴日本学习考察宪政宪法”两字当然是首先习得之知识,如有贺长雄的讲义中大量使用了“宪法”一词。年 光绪帝所列的相关书就有日本宪法说明书宪法论各国宪法大纲和宪
17、法研究书。但清廷并未当然认识到“宪法”的古今不同,如出使德国考察宪政大臣于式枚 年月日之奏折,提及:“周 官言宪法,言宪 令,言宪禁,言宪邦。传称监千先王成宪,仲尼损益四代之制,以垂万世之宪。宪法为中国之名古矣。”?年月日清廷颁布了宪 法大纲(后公开称钦定宪法大纲),其内容大多?梁启趄:梁启超论宪法,商务印书馆 年版,第 页。?郭汉民:评郑 大 华 著晚清思 想 史,载近代史研究 年 第期。?俞江:近代中国的法律与学术,北京大学出版社 年版,第页。于式枚:出使德国考察宪政大臣于式枚奏立宪不可躁进不必 预定年限折,载夏新华主 编:近代中 国宪政历程:史料 荟萃第 页。金陵法律评论(年卷抄袭明治宪
18、法,?“宪法”两字显然也是由此而来。“宪法”之名也异于“某律”之称,是中国宪法史的起点。但宪法大纲并 非 宪法,而是“细目当于宪法起草 时酌定”。?而且一同颁布的逐年筹 备事宜折也提及了“国宪咸知遵循”,此处“国宪”指的显然是“宪法”。?“宪法”取代“国法”不仅仅是字句之更替,更代表中国对日本理解的“宪法”的接受。事实上,在 东亚传统中,“宪”“法”同义,“国宪”也好,“国法”也罢,不过是国家法之一,并不具有超越性。在东亚传统下,“宪法”并无多少意义,如严复年月日在安徽高 等学堂作了“宪法大义”之演讲。他认为“宪法二字连用,古所无有”,“宪即是法,二字 连用,于辞为赘”,更批评这是日本传来词汇
19、之弊病,不过“立法”之意。只是“宪法”一词输入中国,“流传已广,且屡见朝廷诏书,殆无由改,只得 沿而用之”。?但在中西交汇的视域下,“宪法”这个翻译符号实际上被陚予了超出东亚传统的能 指:“宪法”是立宪主 义的,是规定国家的根本法,而非国家内的一般民律。正如宪法大纲所言:“宪法乃为国家不刊之大典。”?这种 翻译符号的更替不仅表明失去中国本土自生法理学的可能性,也代 表 着 东亚法理学传统的断绝,更是对现代“宪治”的承认。在此意义上,也可以理解,日本法理学的“宪法”之前并未被中国法理学所认可。二、宪法:区别于“宪章”“宪法”的 另一个相近概念是“宪章”,尽管两者近似,不 乏混用,但“宪章”并未对
20、“宪法”的采用构成挑战。“宪 章”与“宪法”之近似,首先与中国韩大元:论本明治 宪法对钦定宪法大纲的影响,载政法论 坛 年第期。?故 宫博物院 明清档 案部编:清末筹备立宪档案史 料(上),中华 书 局年版,第页。?宪政编査馆资政院会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹 备事宜 折,载夏新华主 编:近代中国宪政历程:史料 荟萃,第页,不 知此处 是“国家宪法”之略称,还是日本用“国宪”之辞。?严复:严复集(第册),中华书局 年版,第页。?故 宫博物院 明清档 案部编:清 末 筹 备立宪档案史 料(上),第页。法律史学的新发展传统使用“宪章”相关,即两者 在汉语中的语义 近似。“宪章”一词很早就
21、见于典籍,礼记?中庸称赞孔子“祖述尧舜、宪章文武”。?汉书?艺文志中也有该句,颜师古注曰“宪,法也;章,明也”。?意为孔子学习周文王和周武王的治国原则。后来“宪章”引申出“效法”“法则”之意,故明人薛应 旃写作当代史,使用的题目是宪章录,寄托“以成宪典章万世所当遵 守,且追宗夫子宪章文武之意,以寓从周之义也”。?世纪初,越南学者潘辉注也曾写作历朝宪章类志,记载越南的历代典章。因为“宪章”和“宪法”的近似,近代不乏混用。王宠惠 年毕业于北洋大学,其所修科目包括“英国宪章”,显然是“英国宪法”之谓。?年月宪政大臣达寿考察了日本宪政,涉及日本宪法史、比较各国宪法和立法,并在 年月日的奏折中请求立宪。
22、他认为“欲行大权之政治,必为钦定之宪章”。?显然达寿是请求清王室钦定宪法。这种“宪章”和“宪法”的混同之后在清廷仍时时出现。年月日武昌起义爆发,之后 湖南、陕西、江西九江相继起义。月日,清王朝为平息起义,连发四道 诏令,其中实行宪政谕开篇类似“罪己诏”,承认“政地多用 亲贵,则显戾宪章”,同时承诺“实行宪政”。?“显戾 宪 章”显然指的是违背了宪法,此处传统罪己诏与现代宪治结合,也体现出了主权和权威的变易。其次,更关键的原因在于,世纪的欧洲,因为实践中尚未有通过宪法对普通法律进行合宪性审查,且并无确认违反宪法的法律无效的制度,所以在法学理论中并没有在法律效力等级意义上区分于普通法 律的宪法。相
23、反,欧洲法律更强调某一法律文件构成了国家法制体系的基础,是体现?阮元:十三经注疏,上海古籍出版社 年版,第页。?班固:汉书,中华 书 局年 版,第页?向燕南:薛应旃的史 学思想,载史 学史研究 年 第期。?饶传平:从设议院 到立宪法:晚 清“”汉译与立宪 思潮形成考 论。?达寿:考察宪政大臣达寿 奏考察日本宪政情形折,载 夏新华主编:近代中 国宪政历 程:史 料荟萃,第页。?实行宪政谕,载 赖骏楠主 编:宪制道路与中 国命运,第 页。金陵法律评 论(年卷)价值判断与政治抉择的“宪章”()。?这种现象最典型的代表是作为宪法之祖的大宪章)。在世纪,大宪章并非是历史遗迹,既是世纪的现行法,也是鼓励宪
24、章运动的符号。?诚如世纪最伟 大的英国宪法史家威廉?斯塔布斯所言:“整个 英国宪法史不过是大宪章的评注而已。”对大宪章及“宪章”传统的学习是近代立宪主义的重要来源。麦都思写作的东西史记和合是最早记叙大宪章的文章,该文大约在 年或 年刊登在天下新闻中,并在 年以单行本的形式传播。?鸦片 战争以后,国人写作的书籍也 开始 提及大宪章。梁廷枏()年写作了兰仑偶说,并于 年在海国四说一书中出版。兰仑偶说简略叙述了英国历史,对大宪 章也进行了介绍。?莫威廉(,)是苏格兰人,年在墨海书馆出版了托马士?米尔 纳英格兰史一书的编译本,即卷的大英国志,其中记载了大 宪章的制定与内涵:“耶稣一千二百十五年六月十五
25、日复核议,十九日乃定名马格那查达之约法。言君赐民得自主也,共六十条,言简意显,法制咸定,上不能 虐民,下之财产身家得以自保。此约流传于后,虽遇桿君,更张其制,百姓始而隐忍,后必强人主俯从此约。至今我英民得自主尚赖此也。”莫威廉只是简要概括了大 宪章的原则和作用,并综合音译和意译翻译为“马格那查达 之约 法”。这一时 期大宪章的译名还没?薛军:“民法宪法”关系的演变 与民法的转型:以欧洲近现代民法的发 展轨迹 为中心,载中国法 学年第期,?英哈里?迪金 森:英国的自由与 权利学说及其争论:从¥等 派到 宪章派,黄艳红译,载学术研究 年第期。?,:,:,?邹振环:西方传教士与晚清西 史 东渐:以至
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