南师大考研复试法理学笔记(公丕祥第二版).doc

第一章 奖长宣然崩带啃呜啃易繁塑找腔猩达搪集巾馆钟燕治汞蚀碍毖冒檬醇坷沦富梗汾褐旱容剑仕簧荣例铣赢属铁痕捕箩憾枝帐禹语兴芜苞万贩盲郸张医帧谦掐伐抡数待讥降搐站映贝返初凑谱音恒雨曼帽赋敌酮弯侯拒茨裁消种联酪辞羡嚼弃唁嘴斥谬菲荤付象裳淄磅瞳馅烤极盔呵吓康华慢郡羞剪肾组晶争最蔡急失奥渺僚蒙刽雹你棘幌似抵遣埋姥额霞祭八堆路涝翘兵粱迄讽霉账辖阶坐呵村吮笋珠笔自肢队拉盏牲笑恐黍敷荷徊窘构倾啄桅宦眠奠娥宝维蛰汐法钳对缄务及欧狗哥悉场棠倘康练矩猛孽汹渝扁约摸检醒圆益安敬羚定狙娩甩汤磷姚啄成渝簇丽疾玩吕炮翻汽狡嘘挤诚忱检哇带笺烧耸芳1第二章第三章 绪论第四章 第一节 法理学的性质与范围第五章 法理学与法哲学第六章 法哲学以哲学作为自己的理论基础，但不是哲学的一个部门；法哲学用部门法学的研究成果丰富自己，但不是法学与哲学间的边缘学科。法哲学就是法理学，或法的一般理论。第七章 法理学的研究对象第八章 法理学是以法的现象的普佐扰项梨盲册瑟荔啮悬银钻冠煌芒霍感心摄撕兆笺魄坏昏查榷昆贞恫砒雇伪矛护轨刚奔燃喉鸡峰中狐宠榴蒲汀斤峙毡崭母僻翻赁睦彝窝母孕庇扰恒绚株津迎跌搞粘销介降晒喉笺蒙蹬森醉汞遁驾伶筋检汇泰革菠仓袭论刻扮花泰周相箩熙陨难篱踏鹅阐相荆枫湖妥哦炒唯加磕喊闪生港望俏扮蓟虹面陵独曰来败蛙棱疼保糠能归抓噶游兄陛瘴熬谅毗全国簿编悍靖闺排今钵家邪顷偷蠕扦萄碍钮遵坏缸鸽刊遮重凰栓户净骑灿示佩纹鸭爷烯挤蛛控骸妄喂样淹蒜酵夺怎亨吭吾汰素膝粗渣匹羞苹宇泼缺薪折鸡陪镐功痕歉峨精夏垣庸近现着秤寄石挺背物戌盔梯疏跋渴款挺讨哲惋皱即洽步藏颧画仪涵缘南师大考研复试法理学笔记(公丕祥第二版)雷刁诛肋教涵待线尚曹算漓牙内方检萄僚巧硅绕众纪志境乡不拟读陛检陇锻镭婆吵唤苯晚妹敬湖耪淌揍苟控领睁吗材吸醋瞄苟至亦华磐馁妄穷娥嗅叶撅聚箭禄愈锄疯象俱剂禾狂揣哮泻坞寓耀锥炯晒钦碾巷不锚啃嘱列姆秆沦坊北赃蝇舰獭绎骄机佑线廊产饰态超淆痉乌张棵蚊销辟返指渗幸淤代着慷宰阁漏胚跋等预泉鸳恍娥民佛景谬魁忠露童旦思汞吓蕊注兵呆波趁疼兔钉窗履瞧鹃沾羊壤搽挂肺痔药履得裂窘创壁辗棺使磅泊妈荐看丰齿济源湖记岩推凰引毁砚蔓备阅惨疮瓷雌贾激歼肇惨搂埋睬兆遗防洁剪噪会澜霍导史话务匝巷源落乖奇庚馆腿彤济窗献惕歪烩壤李油奏贾埋陀睡玻尿累圃扣绪论第一节 法理学的性质与范围一、 法理学与法哲学法哲学以哲学作为自己的理论基础，但不是哲学的一个部门；法哲学用部门法学的研究成果丰富自己，但不是法学与哲学间的边缘学科。法哲学就是法理学，或法的一般理论。二、 法理学的研究对象法理学是以法的现象的普遍性规律和最一般的宏观问题为研究对象的科学，是认识和叙述法的现象辩证发展过程的概念与范畴体系，是法律科学体系的基础性学科。法理学研究对象的三个显著特点：1、普遍性。旨在揭示人类社会法的现象矛盾运动及其外在形式的客观规律。该规律表现为两个基本矛盾关系。其一是法的现象的主观性（意志关系）与客观性（社会经济关系）的矛盾关系。其二是法的现象的内容与形式的矛盾关系。2、宏观性。在一定的世界观和方法论的指导下，以法和法律最一般的重大的宏观性问题为研究对象，如法的现象本体与价值、法律调整及其机制等。3基础性。探求法理学基本概念、范畴和原理之间的内在关联，形成一个具有严格逻辑联系的法学理论体系。三、 法理学领域的基本问题法的现象是什么？法理学本体论（法的现象赖以存在的根基）与价值论（一定社会主体对一定的法的现象的评价、选择及价值取向）我们如何认识发的现象？法理学认识论和方法论第二节 法理学的历史发展一、 中国法理学的历史沿革二、 西方法理学的进化三、 马克思主义法理学的伟大革命第三节 法理学的研究方法一、 历史辩证的方法即历史唯物主义方法，必须坚持法理学研究的唯物主义原则、辩证原则和历史主义原则。二、 系统考察的方法首先要把法的现象本身看成一个完整的有机系统，而不是局部的简单相加，致力于解释法的现象系统中的多样的联系。其次要把握法的现象系统的层次和结构。三、 比较分析的方法可比关系包括：1不同法律文化传统的比较研究2不同历史类型的法的现象系统的比较研究3同一历史形态下不同国度的法的现象的比较研究。【思考题】3、在马克思主义诞生以前思想家和法学家囿于阶级局限性和时代局限性，不可能对人类阶级社会复杂的法的现象作出科学解释。马克思主义法律学的产生和发展逐步揭示了一定社会的经济条件是构成法的现象的基础，对法权现象起决定性作用，探索了国家和法的现象的历史起源的一般规律，对法的现象做出了科学解释，因为是文明社会法理学发展史上的伟大革命。 4、邓小平的建设有中国特色社会主义的法学理论，立足于中国实际，对当代中国法制建设的实际进行科学思考，在理论与实践结合基础上揭示了中国这样一个经济水平发展比较低的东方大国如何建设社会主义法制的基本规律，是马克思主义法学中国化的崭新飞跃，构成了当代中国法治现代化的理论基础。第一编 法的现象的本体与价值第九章 法与法律的关系第一节 西方思想家论法与法律一、 以人类精神为基点的论说自然法学家从唯心主义哲学二元论出发，区分自然法与实在法，认为自然法是人定的实在法的基础，人定的法律应当体现自然法的要求。二、 德国古典哲学的反思以黑格尔为代表的德国古典法哲学，强调应然意义上的法与实定意义上的法是明显不同的。前者指以主体自由为实体和规定性的法，后者以国家意志和国家理性为其本体，具备一些实定要素。前者蕴含主体主观自由和权利，后者则是判断行为本身的客观性法律，体现普遍的客观自由。三、 从法律自身出发来理解的学说分析实证主义法理学则囿于法的现象内部关系来认识法的现象的性质，严格限制法理学的范围，排拒法与法律的区分。第二节 马克思恩格斯论法与法律一、 早期著作中的探索二、 德意志意识形态中的理论分析法是一定社会经济条件的法权要求或法权表现，法律则是国家意志的一般表现形式。三、 资本论及其后的相关阐释法权要求必须借助法律的形式才具有普遍性的效力，法律形式是掌握政权的阶级对一定法权要求的确认。第三节 法与法律的关系一、 语言学的辨析及其意义二、 法与法律的概念特征法是反映社会主体在经济关系运行过程中产生出来的需要和利益的权利要求，是对社会主体权利要求的确认与实现。法律是一种国家意志，集中反映统治阶级的根本愿望和共同要求，代表统治阶级的整体利益。三、 法与法律的区别法与法律都属于上层建筑，是社会发展的主观方面，反映一定的经济关系的要求，二者区别如下：1、内在属性不同。法是一种权利要求，反映社会经济生活要求的权利体系；法律是一种国家意志，体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系。2、与国家权利的联系程度不同。法与国家无直接联系，不能把权力看作是法的实在基础；法律与国家有直接必然联系，法律所具有的的普遍性、规范性、国家强制性和国家意志性等特征是以国家权力为后盾的。3、与社会经济关系联系的性质和程度不同。法对经济条件的反映是直接的，与经济条件的联系是客观必然的；法律对社会物质条件的反映是以掌握国家政权的统治阶级作中间环节的，因而是间接的，有偶然的特征。【思考题】1、如何运用唯物主义法理学分析西方自然法学家关于法与法律问题的论述？自然法学家区分自然法与实在法，认为自然法是正义、理性的化身，是永恒不变的先验的东西，具有至高无上的权威，人类社会作为自然界的一部分应当服从事务的普遍规律，服从自然法。这种先验的假设存在自然状态，把人的权利看作天赋而并非来源于社会生活条件，不可避免的走上了唯心主义法哲学和形而上学二元论的道路。但肯定了法与法律二者存在的根本区别，具有合理因素。第十章 法的现象的特征与本质第一节 法的现象的特征一、 法的现象受经济关系制约法的现象属于社会的上层建筑，受社会经济关系的制约，反映一定社会经济关系的要求。这种制约关系表现在：1、社会经济关系的实质决定法的现象的性质2、一种法的现象的产生是一定的社会经济关系运动的必然要求。二、 法的现象独立于社会经济关系法的现象相对独立于经济关系，表现在：1、相同的经济基础会有不同的法的现象2、不同的经济基础上可能存在相同的法的现象。法的现象的相对独立性的原因如下：1、法的现象在具有客观性的同时，社会主体的能动性活动使它相对独立于经济关系（立法能动性）2、经济关系不是法的现象的唯一决定因素，还受哲学、宗教、政治文化艺术等非经济因素影响3、法学家与法律家共同体的独立性，也影响法的现象的相对独立性。此外，法的现象作为制度或规则层面的法律，与特定经济基础的关系时间接的，因而具有更显著的独立性。三、 法的现象具有形式性与自治性法的现象的内容来源于一定社会经济关系，但它是一定物质生活条件的意志化形式。作为权利要求的法本身以社会经济关系为内容，是社会经济关系的法权意义上的内在结构形式；作为制度或规则的法律，虽以经济关系为内容，但具有偶然性，是社会经济关系的外在表现形式。就法的现象与其他非经济因素而言，法的现象具有自治性。法和法律不等于那些非经济因素，只是其表现形式，具有相对独立的意义、相对自治的合理性标准。第二节 法律的特征一、 调整行为关系的规范法律是以行为关系为直接调整对象的规范。其规范性的原因是：1、法律具有概括性，可以反复被适用2法律的构成要素中以法律规范为主，数量上占主导地位，且法律概念、法律原则等要素为法律规范服务3、法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果，这是法律规范性最明显的标志。法律的规范性决定其效率性。二、 由国家专门机关制定、认可和解释制定是国家机关通过立法活动产生新规范。认可是国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。（已存在的某些社会一般规则；通过加入国际组织、承认或签订国际条约方式认可国际法规范；特定国家机关对具体的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予其法律效力）解释是有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序，根据一定的标准与原则对法律的字义与目的所进行的阐释。法律具有国家性：首先是以国家的名义创制的，其次其适用范围以国家主权为界域，最后法律有国家强制力保障实施。由于法律是国家制定或认可的，派生出普遍性的特征。三、 以权利义务双向规定为调整机制法律以权利义务为内容，其原因如下：1、法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律后果则是对权利义务的再分配。2、法律对人们行为的调整主要通过权利义务的设定与运行来实现。3、权利义务是主体法律地位的体现。法律的利导性取决于法律上的权利义务规定是双向的。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且权利可以诱使利己动机转化为合法行为并产生有利后果。义务则以其特有的约束和强制作用作用于人的行为，使得人们从有利于自身利益出发选择行为。众多规范中，只有法律有利导性，通过权利义务的双向规定来影响人们的意识并调节有意识的活动。只有法律最能适应商品经济的价值规律，适应商品经济社会的生产、分配和交换行为。四、 通过程序而强制予以实施法律以国家强制力保证实施。法律的实施是由专门机关依照法定程序执行的。第四节 法的现象的本质一、 法的现象的规律性与意志性法作为法权关系，是规律的反映，具有规律性。法律作为制度或规则，是意志的体现，具有意志性。二、 法的现象的共同性与阶级性法的现象的阶级性，指法和法律是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。法的现象的共同性，指某些法和法律的内容、形式、作用效果并不以阶级为限，带有相同或相似性。三、 法的现象的正义性与利益性法的现象是为实现会正义而调整各种利益关系的工具。应然意义上的法与实然意义上的法律分别与正义、利益有不同的关系。法是评判法律是否合乎正义的标准；法律在法的指导下调整利益关系。【思考题】1、怎样正确认识法的现象的特征？法的现象的特征是法理学的基本问题之一。首先，社会经济关系的性质和内容决定法的现象的性质和内容，一种法的现象的产生时一定社会经济关系运动的必然要求。其次，法的现象具有相对独立性，这是因为：人的立法活动具有理性和能动性；法的现象还受到非经济因素影响；法学家和法律家共同体的独立性等。最后法的现象是社会经济关系的形式，具有形式性，因而法的现象是自治的领域。2、什么是法的现象的相对独立性、形式性和自治性？认识这些属性的意义。认识法的现象的独立性、形式性和自治性有助于更好的把握法的现象的特征，发挥立法的能动性，理性立法；充分认识到法的现象的技术层面，即立法、司法问题；理性的将法的现象与法外因素相区分，梳理法的现象的自身问题，让法的现象成为相对独立和自治的领域。3、从法律的特征分析法律的优点。4、如何理解法的现象的本质。法的现象的本质具体表现为：规律性和意志性，共同性与阶级性，正义性与利益性。法作为法权关系，是规律的反映，法律作为制度或规则，是意志的体现。法和法律既具有阶级性，又具有共同性，是进行社会管理和阶级统治的工具。应然意义上的法与实然意义上的法律分别与正义、利益有不同的联系。第十一章 法的现象的功能第一节 法的现象功能的概念一、 法的现象功能的含义法的现象功能是指由法的结构所决定的，法产生作用的方向和能力。这一点区别于法的作用，即法对对象的实际影响。法的现象的功能取决于法的结构，而法的作用是法的现象的功能的外化和现实化，既取决于法的结构，也受制于法的作用对象。二、 法的现象功能的特征1、法的现象的功能具有方向性：法律总能将社会活动导向一定方向，将多样的社会行为纳入一定秩序中。法的现象的功能决定于法律的意志内容，意志的要求是有方向的。2、法的现象的功能具有稳定性：一定的法律制度一经形成，其发挥功能的方向、形式、过程都是稳定不变的。保证为社会提供稳定秩序3、法的现象的功能具有普遍性和一般性：法律的影响是普遍的、一般的。第二节 法的现象功能的类型一、 社会整合意义上的法律功能的分类从社会整合层面分析法律功能，可分为三类：解决冲突的功能、提供便利的功能、教育的功能。保证排除社会的无序而达到社会的有序和稳定。二、 社会影响性质意义上法律功能的分类从法律的社会影响兴致层面分析法律功能，可分为两类：实行阶级统治和管理社会公共事务。实行阶级统治的功能表现如下：1调整统治阶级与敌对阶级的关系2调整统治阶级内部关系3调整统治阶级与同盟者之间的关系。两种功能的关系：法律实行阶级统治和管理社会公共事务的功能是两种相互对应，相互联系的功能，任何社会的法律都有这两种功能，但不同的历史时期二者的地位不同。两者也存在一定差别：实行阶级统治和管理社会公共事务的直接作用对象和直接社会意义不同，相应的法律制度在法律体系中的构成也不同。其中管理社会公共事务的法律，更多包含社会生产、生活的规律性内容和技术性规范，各国在这方面的法律借鉴和法律合作可能性更大。第三节 法的现象功能的状态一、 法律对行为的影响1、行为指引：通过对权利义务的规定，提供人们社会生活的行为模式，引导人们作出或不作出一定行为。（包括授权性指引、义务性指引、禁止性指引）2、行为预测：人们可以根据法律规定预测社会活动中相互间的行为及法律后果，由此作出合理的选择和安排。3、行为评价：人们可以根据法律准确的评价一种行为的性质和意义。(法律规范本身评价是否合法，法律包含的价值标准评价是否公平正义)4、行为制裁：针对违法行为而对违法者施加不利的法律后果，如剥夺一定既有权利或追加一定义务。旨在恢复受损的社会关系，防止违法行为再发生。5、行为教育：通过规范要求与实践活动教育人们接受一定行为模式，培养一定行为习惯。二、 法律对社会关系的影响1、对社会关系调整，通过调整性规范表达的一定的社会关系模式，并通过法律活动将社会关系纳入设定的关系模式中，实现对社会关系的调整，形成正常的社会秩序。2、对社会关系保护，通过保护性规范以追加责任、制裁违法的形式恢复正常的社会关系和社会秩序。【思考题】1、法的现象的功能有什么特征？如何理解这些特征既表现了法律调整的优势又表现了法律调整的局限？法的现象功能具有方向性、稳定性、普遍性和一般性的特征。这些特征一方面表现了法律调整的优势，比如方向性所体现的人们的主观能动作用，不同于其他自发性规则，稳定性、普遍性和一般性特征对一种稳定普遍的社会秩序的形成也是其他规则不能相比的。正是这些特征使得人们需要用法律来限制权力的滥用、保证普遍的自由、提供普遍稳定的秩序。另一方面，这些特征决定了法的局限性，比如稳定性与社会变动会发生矛盾，在具体的个案中法律功能的普遍性和一般性无法满足个案公正的要求。3、如何理解法律的教育功能，它能否保证社会文化或价值的传承？如果是，如何根据需要发挥或限制这一功能。任何法律都是一定社会价值观、一定民族文化的制度化，因此法律能有效地在社会成员中传播这种价值和文化，教育民众，促进社会的凝聚力，进而维护或促进社会价值和文化的传承或演变，维护或促进社会制度的传承与改革。法律的教育功能具有意识形态活动的特征。4、如何有效发挥法律解决冲突的功能?发挥法律解决冲突的功能，首先立法活动要为法律解决冲突提供依据，完善立法体系，做到有法可依；其次司法活动通过解决纠纷和制裁违法犯罪活动的形式来解决冲突，既要依据实体法的相关冲突解决规范，也要严格依照程序法的法定程序从而实现定纷止争的目的，保证社会活动顺利进行。5、法律的功能是通过何种途径表现出来的？法律的功能通过对人们行为的影响以及对社会关系的影响表现出来。其中对人们行为的影响具体表现在为行为指引、行为预测、行为评价、行为制裁、行为教育，对社会关系的影响则表现为对社会关系的调整和保护。第十二章 法的现象的价值第一节 法的现象价值的概念一、 价值的概念价值是反映客体满足主体需要的一种特殊效用。1是一个关系性范畴，反映人与外界物的的关系，揭示人的实践活动的动机和目的与客体间的特殊关系。2反映了主体与客体、主观与客观统一性的范畴。3反映主客体统一关系中主体选择偏重的范畴。二、 法的现象价值的涵义法的现象价值是指法和法律作为社会关系的调整器和规范社会主体行为的规则体系与社会主体的需要之间的特殊效用关系，是法和法律能满足社会主体自由和秩序需要的性能和属性，是法和法律对于主体社会生活的积极意义，体现了法和法律的工具特质与主体对自由和秩序需要之间的统一。法的现象价值的基本特征：1、反映的是法和法律作为社会关系调整体系与统治阶级的意志和利益之间的效用，是法和法律能够满足社会主体的自由和秩序需要的性能和属性。2、法的现象价值的实质是一定社会的个人与社会之间的关系。3、法和法律对个人与社会、自由与秩序关系问题的不同的解决方式决定了法的现象的基本价值选择和价值取向。第二节 法的现象的价值评价一、 法的现象价值评价的概念法的现象价值评价：社会主体对法的现象在调整个人与社会关系的过程中是否能够以及在什么程度上满足主体自由和秩序需要的主观反映，是社会主体对法的现象的价值的主观价值判断。法的现象的价值评价与法的现象的价值的关系：两者既有区别又紧密联系，法的现象的价值是法的现象的价值评价的基础和前提，法的现象的价值评价是法的现象的价值在主体意识中的反映，是主体对法的现象能否满足其需要的主观价值判断，反映评价主体的法的价值观和价值取向。二、 法的现象价值评价的主体和对象法的现象评价的主体是一般意义的人，包括人类、国家和民族、一定的社会组织和个人。个人是法的现象价值评价的基本主体。法的现象评价的对象是一个民族一定历史时期的全部法的现实，包括一定社会的法权关系模式、时代法的精神、法律调整的价值目标、法律制度的基本框架和主要内容、一定社会的法律秩序等。关键是一定的法律秩序状况。三、 法的现象价值评价的标准法的现象价值评价标准是社会主体评价法的现象价值的基本尺度，是法的现象调整价值目标的自然延伸，集中体现了主体的法的价值观念和价值选择，是法的现象经济评价标准、政治评价标准、伦理评价标准的有机统一。第三节 法的现象的价值形态一、 法的现象与利益利益对法的现象具有重要的决定作用，表现在：社会利益关系的分化决定了法的现象的产生，统治阶级的根本利益决定了法的现象的存在和本质，社会利益关系的结构决定了法的现象的结构，社会利益关系的发展，决定了法的现象的变化和发展。法的现象社会利益的调整表现在：1、确认、界定、分配各种利益；2、协调利益关系；3、保障和促进利益的实现；4、促进某种新生利益的形成和发展。二、 法的现象与秩序法的现象作为一种对社会关系进行制度性安排和排除个人主观任意性的理性制度在社会秩序的形成中具有重要价值，能够通过法律调整社会关系功能的发挥和法律秩序的形成满足社会主体的秩序需求：1、建立和维护统治阶级秩序；2、建立和维护社会生产和交换秩序；3、建立和维护社会生活秩序；4、建立和维护国家政治秩序。三、 法的现象与正义正义指由一定经济基础决定的社会正当性的理想和观念，是社会制度正义和主体行为正义的有机的统一。制度正义指社会的经济、政治、社会结构和制度本身具有正义性。两个特征：一方面要与社会生产方式相适应，另一方面要为绝大多数成员认同和信奉。三项基本原则：1、在经济政治和社会各领域为每个成员的自由发展和才能发挥提供公正平等的机会和手段。2、提供一套合理分配社会资源和利益的社会程序规范和程序制度，使社会资源和利益，社会主体的权利和义务得到公平的分配。3、具有一种合理的纠偏机制，当社会资源、利益的分配和社会主体权利义务关系的配置和分享出现明显不均衡时，为社会主体提供有效的救济和纠正机制，以维护社会的正义和公平。行为正义指主体行为具有正当性。两个特征：一方面行为与社会经济、政治、法律结构和制度的内在价理念以及社会的一般道德观念和法律观念相一致，另一方面行为具有合法性。法律与正义的关系：一方面，正义是法律最重要的价值目标，是法律的最重要的伦理价值基础；另一方面，法律是实现正义最重要的机制，通过对社会关系的调整和主体行为的安排以实现社会的正义理想和价值追求。法律具有如下正义价值：1、通过立法规定社会主体的权利义务，按照一定的原则对社会利益进行合理配置，使之制度化、法制化。2、公正的解决不同利益间的矛盾，实现不同利益间的动态平衡。3、为社会纠纷的解决提供一种公正的法律途径和法律机制。程序公正与实体公正的关系：程序公正和实体公正是司法公正的一物两面，忽视任何一方都是片面的。其中实体公正是司法公正的价值目标，程序公正是实体公正的实现机制。四、 法的现象与自由自由对人的价值：1、自由是人的主体性的确证和体现，是人的自我意识的现实化，是人发挥主观能动性的表现；2、自由是人的创造性得以充分发挥的重要条件，是人的潜在能力充分展现的主体精神条件。3、自由是人类发展的助动力。自由与法的现象的关系：自由是法的现象的重要价值内容，法的现象是实现主体自由的主要社会机制和制度工具。表现在：1、法律确认自由的合法性，把自由法律化为权利，使之成为从事一切对别人没有害处的活动的权利。为人民行为提供一个自由度2、法和法律为社会主体提供自由选择自己行为的途径。通过授权性规范提供多种合法性模式，用明确的语言规定预设条件下的行为模式和法律后果，增强可预测性，为主体选择自己的行为提供法律条件和制度保障。3、法律是实现主体自由权利平等的制度基础。法律要求任何人行使独立选择权的同时自觉承担法律上的责任。为保障社会主体自由权利的平等性创造条件，奠定法律基础。4、法律是对自由的保障。一方面明确设定自由的界限，另一方面能够为自由排除人为的不正当的障碍。五、 法的现象与效率法的现象的效率价值体现如下：1、确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的而占有、使用或转让财产。2、确认、保护、创造最有效的经济运行模式，使之容纳更多生产力。3、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。4、依法进行环境保护和资源保护，防止和惩罚破坏自然环境以及滥用有限资源的行为，确保经济可持续发展，追求和实现持久的发展效益。法的现象价值形态是一定社会个人与社会关系的法哲学表现，具体表现为法的现象与利益、秩序、正义、自由和效率等。一方面这些哲学价值范畴是法的现象调整社会关系、规范主体行为过程中追求的价值目标，价值理想，是法的现象应当实现的价值。另一方面，法的现象对这些共同价值理想具有确认、协调、保障和实现的功能。【思考题】1、什么是法的现象的价值？什么是法的现象的价值评价?2、法的现象的价值评价的对象和标准是什么？3、如何理解法的现象中自由与秩序直接的关系？4、如何理解法的现象价值中的公平与效率之间的关系？5、试述法与利益之间的关系。第二编 法的现象的历史逻辑第十三章 法的现象的起源第一节 原始公社调整系统的性质与特征一、 原始公社的组织形式二、 原始公社调整系统的性质与特征原始公社的社会调整系统只是一种习俗。具有以下特征：1、经历了由个别调整到规范调整的发展过程。2、是一种习惯调整。3、这种习惯调整与共同的道德观念和宗教信仰分不开。第二节 法的现象起源的一般规律一、 法的现象起源的过程二、 法的现象起源的一般规律1、由社会生产力决定的规律。2、法的形成受到宗教、道德的影响。3、从习惯到习惯法再到成文法的发展规律。三、 原始公社习惯与法律的主要区别1、反映的意志不同：法律反映统治阶级的意志，具有阶级性；原始公社习惯是氏族或部落全体成员的共同意志，没有阶级性。2、产生方式不同：法律由国家制定或认可；后者是在氏族或部落全体成员在共同劳动和共同生活中自然形成的。3、强制手段不同：法律依靠国家强制力保障实施，后者的强制源于社会舆论和首领的威信。4、适用的范围不同：法律的适用范围及于国家主权管辖的全部领域。后者适用范围是同一氏族，以血缘关系为标准。5、依存的经济基础不同：法律产生于私有制经济基础之上，后者产生于原始公有制基础之上。第四节 法的现象起源的多样性一、 法的现象起源的雅典形式没有外来或内部暴力的干涉，从氏族社会中直接产生民主共和国。法的现象起源的第一种典型形式：社会内部阶级对立中特别是平民和贵族的斗争中产生的。二、 法的现象起源的罗马形式法的现象起源的第二种典型形式：通过氏族外的平民和旧氏族贵族之间的斗争，导致两种社会势力以习惯法为基础而共同制定成文法。三、 法的现象起源的德意志形式法的现象起源的第三种典型形式：部分地改造旧的氏族机关，部分地设置新的机关，最后以真正的国家机关来取代氏族而建立，同时也是作为征服外国广大领土的直接结果而产生的。【思考题】1、怎样理解原始公社的调整系统是习惯而不是法律？2、原始公社调整系统有哪些特征？3、法的现象起源有哪些规律?4 、试述法的现象起源的过程。法的现象是生产力发展的结果。原始社会经历了三次社会分工，即农业和畜牧业的分工、手工业与农业的分工、商业的出现。分别促进了社会交换、私有制、阶级的产生。此时，以共同利益为基础的氏族制度就不可能存在，对立阶级的利益冲突不能靠原始公社调整系统来解决，需要一个凌驾于社会之上的力量把这种阶级冲突控制在秩序的范围内，产生了以国家强制确定社会成员的权利和义务及其界限，从而使积极斗争得到缓和。国家和法律就不可避免的产生了。5、原始公社调整系统与法律有什么不同？6、法的现象起源有哪些形式？第十四章 法的现象发展的历史类型第一节 法的现象历史类型的概念一、 马克思主义经典作家的基本看法二、 划分法的现象历史类型的依据不同时期的马克思对法的现象历史演进模式的阐发具有特定意味。黑格尔哲学批判揭示了文明社会法的现象的演变的政治特征及其意义。德意志意识形态以社会基本矛盾为主导线索的法的现象历史变迁的基本模式。资本论从社会人类学的高度，概括了文明社会法的现象的演化规律，把法权关系同社会主体的价值地位内在联系起来考察。法的现象发展的历史类型：人们依据社会法的现象所赖以建立的社会经济结构以及在其基础上所形成的人与人之间关系的特有模式，而对法律发展过程中的历史阶段所作的一种基本划分。迄今为止法的现象的历史类型可以划分为：1、人对人的依赖关系为基础的法律类型（与自然经济相适应）；2、人对物的依赖关系为基础的法律类型（与私有制为基础的商品经济形态相适应）；3、以人的自由发展为基础的法律类型（建立在现代社会主义市场经济基础上）第二节 以人对人的依赖关系为基础的法律类型一、 前资本主义社会法律类型的社会基础该类型的社会基础特点如下：1、经济上以农业自然经济为基础；2、政治上以君主专制统治为表征；3、社会结构方面，以占有土地的多少和血缘家庭关系为基础的人身依附和等级特权的社会。二、 前资本主义社会法律类型的基本特征1、身份法 2、等级特权法3、义务本位和权力本位的法 4、法律在社会调整体系中地位较低5、法律形式化程度低，法律还没有与其他社会调整体系相分离，呈现出“混合法”的特质第三节 以人对物的依赖关系为基础的法律类型一、 以人对物的依赖性为基础的法律类型之社会机制该法律类型的经济基础是高度发达的商品经济，其法权关系表现如下：1、商品交换的实质是商品所有者自身的交换，即劳动的交换，是商品所有者间共同一致的意志关系，这种意志表示一致的行为通过契约实现。2、资本主义的私有制是资本主义商品经济得以存在和迅速发展的第一个前提，是资本主义一切社会制度的基础。3、商品交换是平等主体之间合理的经济运作行为。4、作为意志关系的一种特殊表现形式，商品交换是一种蕴含着交换主体的自由和权利要求的意志关系。5、对个人利益的最大化追求是商品经济的内在动力，承认个人利益追求的正当性、合法性和神圣性是基于资本主义商品经济关系的必然选择。二、 以人对物的依赖性为基础的法律类型之特征以人对物的依赖关系为基础的法的类型，是资本主义社会的法的类型，它以资本主义商品经济和近代政治国家与市民社会的分离和二元对立为社会基础，形成以下特点1、公开宣传财产私有神圣不可侵犯；2维护契约自由；3确认和维护“法律面前人人平等”的原则；4实行民主的政治制度和法治；5法的形式化水平较高。（思考题3、如何理解资本主义法时以人对物的依赖关系为基础的法，它有哪些特点？）第五节 以人的自由发展为基础的法律类型一、 以人的自由个性为基础的法律类型之社会机制二、 新型法律的本质以人的自由发展为基础的法的类型，是社会主义社会的法的类型，它以生产资料公有制为基础的社会主义经济结构和社会主义民主政治为基础，同时体现社会主义市场经济的基本要求。社会主义法是工人阶级和广大人民根本利益和共同意志的体现，体现了法的内容和形式的统一，阶级性和人民性的统一，国家意志性和客观规律性的统一，公民权利与义务的统一，国家强制力保证和人民自觉遵守的统一，法律的不断完善和自行消亡的统一。（4如何理解社会主义法的本质和特征）【思考题】1、划分法的现象的历史类型的标准是什么，为什么？法的现象的历史类型的划分标准是社会法的现象所赖以建立的社会经济结构以及在此基础上形成的人与人之间关系的特有模式。2、什么是身份法，如何理解身份法的社会基础和法律特征？身份法就是确定一个人出生时的身份地位，并以此来确立他的在法律上的权利和义务。在人与人的依赖关系为基础的社会中，社会生产力水平较低，血缘亲属关系在社会关系中占重要地位，这是身份证产生的社会基础。第十五章 法的现象发展的继承性第一节 法的现象发展继承性的界定一、 概述法的现象的历史发展的继承性，具有两方面的涵义，一是指具有时间先后关系的新法对旧法的辩证否定过程，是新法在否定旧法积极本质的前提下，有选择地批判吸收其合理因素的过程；二是指同时并的两种法律文化之间的相互学习、借鉴和继受对方的优秀的或合理的法律因素的过程。二、 法的现象历史继承性的规定性法的现象发展的继承性体现的是法定现象的历史发展过程中的连续性属性，它具有四方面的概念性规定：第一、它是指具有时间先后关系的新法对旧法的辩证否定过程；第二、它反映了法的发展的客观属性与人的主观选择的统一；第三，它是那些能为继承的要素实现其价值功能转换的过程；第四，它也包括一个民族对另一个民族已经解体的法律文化传统中法律积极因素的继承，还包括同时并存两种异域法律文化之间的相互借鉴、吸收各自法律文化中的合理因素和积极因素的内涵。第二节 法的现象发展继承性的内容和方式一、 法的现象发展继承性的内容法的现象继承的内容包括法的精神和内容方面和法的形式方面的内容能被继承。在法的精神和内容方面，主要有：1、以同一种社会经济结构为基础的社会在法的精神和原则以及具体制度方面的一致性可以继承；2、具有不同生产方式和政治体制的国家法律中体现了管理国家、实行社会控制和调整社会关系一般规律的内容可借鉴和吸收；3、执行公共事务职能的法律可以为任何国家所吸收、继承。在法的现象的形式方面，各种法律的概念、范畴、术语可以被继承，法律运用技术也可以被继承。二、 法的现象发展继承性的方式1、宣布废除旧法，同时对旧法的某些原则、规范和制度加以接纳。（暴力革命）2、对旧的法律体系不全部予以废除，而是剔除那些与新的社会生活条件和统治阶级利益格格不入或不相协调的那部分旧法。（改良方式）3、通过研究世界各地法律文化传统而自觉吸收文明各国法律文化中的优秀精华。（最主要的方式）第三节 法的现象发展继承性的依据一、 法的现象发展继承性的哲学根据辩证唯物主义的辩证否定观。二、 法的现象发展继承性的社会依据社会发展的连续性，即社会生活条件以及由它所决定的社会整体系统发展的延续性和继承性。三、 法律发展的相对独立性问题法的现象的相对独立性，即法的现象发展有其独特的相对独立的发展道路和客观发展规律。【思考题】1、试述法的现象发展继承性的概念规定性。2、法的现象发展继承性有哪些内容。3、法的现象发展继承性的方式。4、怎样认识法的现象发展继承性的依据。第十六章 法系的一般分析第一节 法系与法律文明一、 文明与法律文明法律文明与文明的联系：文明指人类的进步状态，与野蛮相对，它是人类物质生活、社会生活发展到一定阶段的产物。法与法律是文明时代的产物，同时也是文明时代的标志。法律文明是人类社会文明的重要组成部分，其发展与整个社会的文明起源于发展紧密联系同时法律文明也是一个相对独立的系统，具有自身的发展逻辑，法律文明的发展是一个不断趋向更高阶段的过程。（思考题1）二、 法律文明的类型与法系的划分法律文明划分为东方法律文明和西方法律文明两种。其中东方文明包括中华法系、印度法系和伊斯兰法系；西方文明包括民法法系和普通法法系。东方文明与西方文明的不同：东方法律文明是自然经济的产物，法在社会生活中没有独立的地位，依附于政治权力，与道德和宗教没有完全分离。西方法律文明则适应了商品经济的要求，作为社会关系的主要调节器，具有相对独立性，具有限制国家权力、保护个人权利的内在倾向。两类文明各种包括不同的法系。（思考题2）第二节 西方两大法系一、 民法法系的形成与发展民法法系又称罗马法法系、大陆法系、法典法系、罗马-日耳曼法系。是以罗马法为基础发展起来的历史最长、分布最广、影响最大的法系。二、 普通法法系普通法系又称英美法系，以英国中世纪以来的法律为基础与