指导性案例制度运行的实证研究.pdf

14指导性案例制度运行的实证研究曹建军摘要：自 2010 年确立迄今已十多年的案例指导制度在裁判文书样本数据的统计分析中，呈现出数量非稳定性缓慢增长、类型与渠道更趋多元化的发布特征，案例参照率增长但文书引用率不足的应用特征，攻击性用法多于防御性但有时错用作证据的当事人行为特征，主动援引比率不高、回应争议焦点不多的法院行为特征。为弥合实证研究反映的实际与预想的差距，理论界有必要冷静反思案例生成机制的封闭性与行政化、制度功能定位的扩张化与局限性、案例适用方式的模糊性与粗糙化三方面的原生性问题。若单纯增加案例的数量、提高案例的质量、扩大案例的影响力，只能在形式上改观指导性案例的运行问题，实质性的完善方向应是面向机制竞争性、功能市场化与说理明确性的转型。关键词：指导性案例；法律适用；司法改革；实证研究中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：10008691（2024）02001412一、引言我国官方的案例编选制度主要经历了三个历史发展阶段：（1）最高司法机关编选工作案例作为业务参考资料。中华人民共和国成立后最高人民法院多次专门编选典型案例以指导特定时期的审判执行工作，最高人民检察院办公厅、刑事检察厅等业务部门也曾汇编或出版过案例丛书。例如 1985 年创办的最高人民法院公报、1989 年创办的最高人民检察院公报至今仍定期发布重大典型案例；（2）地方各级法院发布“参考案例”“示范案例”“典型案例”“优秀案例”等。随着 人民法院第二个五年改革纲要（20042008）正式提出要建立案例指导制度的规划，各地各级法院纷纷尝试发布自己的典型案例以增进业务水平，例如 2007 年辽宁省沈阳市中级人民法院关于进一步加强案例指导工作的意见作为能够检索到的最早的地方司法规范性文件，载明 2003 年已开始发布典型案例；（3）最高司法机关编选指导性案例作为司法行为的监督制约机制。2010 年最高人民检察院、公安部、最高人民法院相继以规范性文件的形式确立和施行案例指导制度，既形成了统一法律适用的法定工作机制，也确立了指导性案例相比于其他案例类型的特殊地位。a基金项目：本文是 2022 年度北京市社会科学基金规划项目“北京法院执行公证债权文书制度研究”（项目号：22FXC016）的阶段性成果。作者简介：曹建军，男，法学博士，中央财经大学法学院副教授，主要从事民事诉讼法学研究。a参见胡云腾、于同志：案例指导制度若干重大疑难争议问题研究，法学研究2008 年第 6 期；万春：最高检指导性案例的发展历程和创新完善，国家检察官学院学报2019 年第 5 期。2024 年第 2 期15中国特色的案例指导制度在构成体系上除了法院指导性案例、检察指导性案例、公安指导性案例以外，还包括司法行政指导性案例（如司法部、文物局、知识产权局、农业农村部发布的指导性案例）、执纪执法指导性案例（如中央纪委国家监委 2021 年开始分批发布的指导性案例）等。a不过，“中国知网”上该领域前期的学术成果（2023 年 11 月 20 日检索）主要是针对法院指导性案例、检察指导性案例的研究，其中法院指导性案例的论文数量（149 篇）要多于检察指导性案例（114 篇），按“篇名”检索和筛选到的司法行政指导性案例只有 11 篇，执纪执法指导性案例有 10 篇。由于检察指导性案例在裁判文书和检察文书的适用数量较少，实证研究型论文也是以法院指导性案例为主（31 篇实证论文中明确表明针对检察案例的只有 8 篇），因此本文除少部分特别针对检察指导性案例的研究分析之外，主要是以法院发布的指导性案例作为实证研究的对象。相关的实证研究早在最高人民法院公报案例时代就已开始b，2014 年迄今仍延续着对指导性案例的年度化长期性研究。依照实证研究方法的不同，已有的研究成果可以划分为两类：（1）面向法律职业群体运用问卷调查、实地访谈等方式获取实际应用情况，典型如案例指导制度实施三年之际的调研，发现其实践效果远低于制度目标与愿景，约一半的司法人员不知道有案例指导制度，24.7%的被调查人员认为应当参照，1.5%的被调查者回答有遵循案例的压力，仅有 0.01%的被调查人员肯定自己参考过，不过积极面在于83.6%的被调查者表示有参照生效案例处理案件的习惯。c法官群体在决定是否适用指导性案例时，一定程度上表现出不主动援引、不积极回应的消极性态度，影响到案例指导制度的实际推行效果。（2）依托数据库对指导性案例进行综合性的大数据统计分析，其典型代表是北大法律信息网编辑部自 2017 年依托“北大法宝司法案例库”中的裁判文书数据样本，对法院指导性案例的司法应用情况发表年度报告，涉及案由、地域、法院级别、援引类型、应用结果等诸多分析要素。d已有的大数据统计既暴露出指导性案例在发布和适用上的不规律性、进展迟缓性问题，同时也展现出案例指导制度在十多年间逐步发展和优化的积极趋势。这三十多篇实证研究性论文，大多认为我国案例指导制度存在发布质量不高（如针对性不够、案例类型单调、个案明显分歧）、适用率较低（如覆盖范围有限、援引数量少、裁判说理少）、重视度不足（如办案人员不知道不检索、实操性培训不足）等“失范”问题，关于问题根源的主要观点指向指导性案例的生成与配套机制不全（如原创性不足、数量供给不足、激励惩戒不够）、功能定位不准（如治理功能发挥不足、公共政策引导不够、法律效力不明）、适用方式缺位（如援引次数过少、参照方式不对、裁判回应不适），提出的应对策略仍然是在生成机制、功能方向、适用机制等方面继续加大案例指导制度的实施力度。本文将主要依托“中国裁判文书网”，辅之以“法信网类案检索”“北大法宝司法案例”“威客先行 法律信息库”“Alpha 法律人数智化办公平台”“聚法案例”等数据库的多样检索方案，运用大数据分析和个案分析等实证方法，集中探索我国指导性案例在现今阶段是否仍然存在“不够用”“不想用”“不会用”的问题e，这些问题是否源于功能、机制、技术层面的不足，目前的强化推进策略是否足以解决问题和克服困境。a中共中央印发法治中共建设规划（20202025 年）提到要建立“行政执法案例指导制度”，2019 年国家知识产权局开展试行知识产权行政执法案例指导工作。同时，非指导性司法案例的实效客观存在，比如遵循上级部门的观点指导办案。b袁秀挺：我国案例指导制度的实践运作及其评析以 最高人民法院公报 中的知识产权案例为对象，法商研究2009 年第 2 期。该文对 19852008 年 94 起知识产权公报案例进行实证研究。c秦宗文、严正华：刑事案例指导运行实证研究，法制与社会发展2015 年第 4 期。d“北大法宝司法案例库”设有“指导性案例实证应用”模块，提供了总体应用信息、个案应用信息、实证报告、发布公告与新闻报道、学术文章等信息。e关于这“三不现象”，参见许波：我国知识产权案例指导制度实证研究以北京知识产权法院审判实践为基础，知识产权研究2019 年第 1 期。16二、制度运行的基本特征2023 年 12 月 2 日，笔者在“中国裁判文书网”上以“指导性案例”进行全文检索，共查询到裁判文书12024份，其中民事案由占大多数（约86%）。从法院层级来看，裁判文书主要分布在基层法院（3480份）和中级人民法院（6711份），最高法院（125份）和高级法院（1700份）的文书相对较少；从发布年份来看，20112020 年文书数量逐年增加，20212023 年受裁判文书上网公开率整体下滑的影响，检索到的文书量也相应减少，2022 年的文书量已经达不到 2018 年的文书水平。其他商业性案例数据库以“指导性案例”为关键词检索的结果虽与前述官方数据库显示的结果不是完全一致的，但总体变化趋势和数量对比差距并没有特别明显，仍然可以辅助印证官方数据库的检索结果及其分析结论。a当然，不同的商业性案例数据库均有其检索功能上的独特性，例如“北大法宝司法案例”显示指导性案例的审结日期主要集中在2017（23 例）、2018（20 例）、2019（31 例）三年，“威科先行 法律信息库”显示涉及民事诉讼主题的指导性案例共有 24 例且有 10 例是由最高人民法院审理（而指导性案例明确以民事诉讼为关键词的只有 10 例）。(一)案例发布的特征：数量非稳定性缓慢增长、类型与渠道更趋多元化表 1 中国案例发布数量的变化及与日本的对照20162017201820192020202120222023总量最高法211514338313313224上海高院2423241721169北京高院8834983辽宁高院2515890650日本最高裁6570465162555356日本高裁65420410日本下级裁判所130343346380312287326216资料来源：作者自制2023 年 12 月 7 日，最高人民法院发布第 39 批 217224 号指导性案例，使得指导性案例的总量进一步增加，但历年的发布数量、案例来源、案由分布等并没有呈现出明显的统计学规律。除指导性案例以外，我国案例体系的构成类型、案例库的开发数量、案例公布的渠道均在变得更多且更具多元化。例如，19852019 年最高人民法院公报发布的案例已有 1324 个，在“最高人民法院公报网”以“典型案例”为标题检索到涉及海事、家暴、民生等各主题的文件 52 条，2003 年至今已选登了裁判文书 411 份。同时，各地高级人民法院也加入以案例指导审判业务工作的浪潮，形成分级分类发布、自上而下参照的案例工作机制。b截至 2023 年 11 月 22 日，上海高院已发布 24 批 169 个参考性案例；截至 2023 年 12 月 1日，北京高院已发布 83 个参阅案例（北京、江苏、广东等地高院称为参阅案例）；截至 2022 年 8 月 17日，江西高院已发布 2 批 10 个参考性案例；截至 2023 年 9 月 12 日，辽宁高院已发布 10 批 50 个参考性案例；截至 2023 年 7 月，安徽高院共发布 11 批 78 个参考性案例。根据各地高级人民法院工作报告中的2022 年案例数据，北京高院选编典型案例 1300 余个，重庆高院发布典型案例 91 个，天津高院 8 起案件入选全国法院商事、海事、环境资源、台胞权益保障、人民陪审员参审等十大典型案例；江苏高院发布参阅案例 153 个，57 个案例入选最高人民法院指导性案例和公报案例（居全国首位）；河北高院建成全a“北大法宝司法案例”在“法院认为”模块输入“指导性案例”进行全文检索时获得 3035 份文书，“威科先行 法律信息库”在“裁判理由及依据”里检索到 3107 份，这些与“中国裁判文书网”的“理由”模块显示的 2867 份文书，在总体数量与历年变化上均差异不大。b马芳、查碧然：地方法院推行案例指导制度的必要性及路径选择，光华法学2011 年第 6 辑，北京：法律出版社，第 6670 页。2024 年第 2 期17省法院优秀案例库，先后发布 4 批参考性案例，公布各类典型性案例 124 个；安徽高院 167 个案例入选最高法院指导性案例、典型案例；湖南高院 5 个案件入选最高人民法院指导性案例；云南高院发布典型案例 10727 个；甘肃高院 44 个案例入选全国法院典型案例；贵州高院环境资源领域 17 个案件入选最高人民法院典型案例（全国入选最多的省份）；陕西高院 20 个案件入选全国法院典型案例；湖北高院近五年 36 起案件入选全国法院各审判领域十大典型案例，福建高院近五年入选全国法院典型案例 175 个，海南高院 178 例。a与此相对照，日本也实行判例遴选、发布、变更机制，判例（要旨+全文）的数量逐年增加，且最高法院以下级别的法院也开始发布具有参考价值、撰写形式相似的判例。b日本最高裁判所历年在官网上发布的判例数量基本在 50 例上下，高等裁判所以外的下级裁判所发布的裁判例速报会更多。日本全国法院的全年受案量大约为 350 万件，收费的数据库（4 个）每年只收录了 25009000 件裁判文书，也就是只有约 0.07%0.26%的判例在数据库公开登载，已出版的纸媒资料和数据库收录的判例数量也只有全部裁判的 1%不到。c我国台湾地区在 2019 年之前由专门设立的判例编辑委员会选取“最高法院”或“最高行政法院”裁判文书，将其中具有参考价值的内容编辑并刊登成判例要旨（而不登载裁判文书全文）。2019 年 1 月 4 日修正、7 月 4 日施行的“法院组织法”第 57 条之 1 正式取消了判例的实质约束力而保留了判例的形式外观，附有全文的“判例”与“最高法院”其他裁判具有同样的效力，不再产生对后诉法院或下级法院的法律上拘束力。目前我国台湾地区的“法规资料库”仍罗列有民事判例 4547 份、刑事判例 4091 份、行政法院判例 2566 份。若以民事判例第一条目“94 年台上字第 2327 号”为关键词在“司法院裁判书系统”可检索到 135 份文书明确参照该判例的意旨，可见我国台湾地区“参照适用”的判例仍然发挥着事实上的审判指导性功能。(二)案例应用的特征：案例参照率增长、文书引用率不足表 2 中国指导性案例在裁判文书的应用数量201520162017201820192020202120222023检索总量中国裁判文书网应用文书47964610721479189825311842133153912024当事人援引292581908121315891745160710374329583法院援引1961252193113508303143341562867法信网应用文书47163910571462185424811846130749511814聚法案例应用文书46963611021614202727071894126646812439资料来源：作者自制指导性案例在司法实务的应用数量也在逐年攀升，“中国裁判文书网”“法信网”“聚法案例”的数据均显示出大致相似的变化趋势。12024 份应用文书在 143090600 份文书总量里仍然只占了很小的比例（约万分之0.85），亦即百份案例的指导功能仍不足以在亿份文书数据库里显示出足够的分量与价值。不过，a各地参考性案例的发布时机与发展进度均是不同的。较晚的有，2022年10月24日湖南高院发布第1批3个参考性案例，2023 年 9 月 28 日山东高院发布第 1 批 7 个参考性案例。b下级裁判所判例集也是由最高裁判所事务总局负责编集，虽然约束力不及最高裁判所判例，但可以为法律解释和统一适用提供更多元的参照，尤其是在最高裁判所没有出台可参照的判例时。参见于佳佳：日本判例的先例约束力，华东政法大学学报2013 年第 3 期；解亘：日本的判例制度，华东政法大学学报2009 年第 1 期。c参见“判例探方入門編”，2023 年 4 月 1 日，https：/www.lib.j.u-tokyo.ac.jp/holib/wp-content/uploads/2023/04/hanreinosagashikata2023.pdf，2023 年 12 月 2 日。最高裁判所官网中裁判例情報中最近判例：最高裁判所比其他案例数据库上载速度更快，但在检索项目、链接功能和与其他资料的交叉检索等功能方面都不如收费数据库。18根据 2024 年 1 月 10 日“北大法宝指导性案例实证应用”模块的统计，224 例指导性案例已有 163 例得到参照适用，达到约 73%的应用比率，应用量最多的是指导性案例 24 号（应用 1702 次）。虽然指导性案例并非每一个都能得到（有数据库显示的）实际应用，但大多数都已在司法实践中现实发挥了指导功效。不同案例的指导功效会因其功能导向而有显著差异，释法型案例的应用比率更高，但造法型案例的被引次数更多。a（三）当事人诉讼行为的特征：攻击性用法多于防御性、有时错用作证据笔者在“中国裁判文书网”上以“指导性案例”为关键词在当事人陈述的“事实”部分，可检索到9581 份文书，但限缩在法院裁判的“理由”部分只检索到 2867 份。而以“并非指导性案例”在“事实”部分可检索到 333 份，但在“理由”部分只检索到 184 份。这反映出，当事人比法院更多且更频繁地援引指导性案例作为支持本方请求或反驳对方请求的理由，当事人使用指导性案例的方式包括正面援引与“并非指导性案例”的反驳。“北大法宝司法案例”的全文检索还细致到“诉讼请求”与“辩方观点”，前者检索到 3697 份，后者检索到 705 份。类似的，“聚法案例”的全文检索中在“原告诉称”检索到4022 份，在“辩方观点”检索到 2813 份。亦即指导性案例的原告攻击性用法比被告防御性用法更多。当事人援引指导性案例的时机包括在举证阶段作为证据提交与在庭前会议或法庭辩论阶段用作辩论资料，前者容易混淆案例的法律观点说理功能与事实认定的证明功能。例如，“亮点公司提交北京市高院（2017）京执监 50 号执行裁定，用以证明王杰抽逃出资 400 万元。王杰提交海淀法院（2015）海民（商）初字第 41980 号民事判决，用以证明王杰未抽逃出资。两案均系因中光公司债务所引发的纠纷，均涉及王杰是否存在抽逃出资 400 万元行为的认定。亮点公司提交北京市高院的类案更符合最高人民法院对类案检索工作的要求，相应类案的参考性更强。”b与此相反的是，“关于原告张松涛提交的郏县人民法院已经发生法律效力的（2018）豫 0425 行初 2 号案件中认定对于舞钢市住房和城乡规划建设局为卢便颁发的行政许可，对张松涛具有利害关系的问题。郏县人民法院的生效判决不属于以上类案检索中检索范畴，不属于我院审判中必须予以参考的案件。我院在审理过程中对此问题与郏县人民法院持不同观点，故对郏县人民法院在该文书的观点，我院不予认可。”c（四）法院适用行为的特征：主动援引比率不高、回应争议焦点不多“中国裁判文书网”中“理由”部分只检索到 2867 份，表明法院在裁判理由部分主动援引或被动回应的情形只占当事人援引情形的 29.9%左右，法院回应“并非指导性案例”的防御性主张的情形约占到55.3%左右，亦即法院在面对反驳性防御主张时会比面对积极援引指导性案例的攻击性主张更倾向于在文书里直接表明裁判观点。d同时，笔者在 Alpha 案例库的“争议焦点”栏目输入“指导性案例”，共检索到 26 份文书，其中有 6 份文书显示法院将是否适用指导性案例明确确定为争议焦点之一，4 例裁判理由均明确不适用指导性案例。亦即当事人围绕指导性案例的适用与否形成争议且法院明确纳入审理焦点的情形，在司法实践中仍然较为稀少，多数法院可能选择不予回应、参照或不参照的简单回应策略，不愿a有学者将 87 个指导案例分为造法型案例、释法型案例、宣法型案例三种类型,三类案例的数量分别为 37 个、43 个、7个。在可以辨明指导案例编号的 1021 次参照行为中,造法型案例、释法型案例与宣法型案例的被引次数分别为 776 次、155 次、90 次,占比分别为 76%、15.18%、8.81%。参见张华：论指导案例的参照效力基于 1545 份已公开裁判文书的实证分析，甘肃政法学院学报2018 年第 2 期。b北京市第二中级人民法院（2021）京 02 民终 15572 号二审民事判决书。c河南省舞钢市人民法院（2020）豫 0481 行初 8 号一审行政裁定书。d虽有不同的数据检索结果，但基本都是法院援引的次数比当事人援引的次数要少。例如，法官明示援引 4440 例，总占比约 42.9%，其中予以参照的为3216例，主动援引的参照率（九成）比被动援引的参照率（三成）更高。参见郭叶、孙妹：最高人民法院指导性案例 2022 年度司法应用报告，中国应用法学2023 年第 4 期。再如，实践中 83.14%的参照行为都由当事人提起。在 1545 份涉及参照问题的文书中，法院最终明确采纳指导案例的仅有 217 份,比例仅为 14%。在1331 次背离行为中,有 886 次没有给出丝毫理由。60.72%以上的案件并没有明确参照裁判要点。参见张华：论指导案例的参照效力基于 1545 份已公开裁判文书的实证分析。2024 年第 2 期19就指导性案例本身是否适用的法律问题承担过重的说理负担。检察指导性案例更是如此。a2023 年 11 月 19 日，笔者在“中国裁判文书网”上以“检例第”（最高人民检察院的编号体例）为关键词进行全文检索，共查询到 87 份文书，除去一方当事人相同的同类串案75 份（涉及山东岱银纺织集团股份有限公司劳动争议的二审民事判决书 72 份），也就只有 12 份法院裁判文书直接援引最高人民检察院的指导性案例。b在案件类型上涉及刑事 5 例、民事 5 例、执行 2 例，攻击方援引的 11 例（其中 6 例为上诉人援引），防御方援引的 7 例（其中 4 例为刑事辩方援引），法院裁判理由回应的 5 例（其中 1 例积极援引、3 例消极驳回、1 例对作为证据提交的检例不予评判），法院认为对本案不具有指导意义的理由主要包括在犯罪目的、行为模式、主体职责、过错大小等方面与本案不同。c例如，作为检索到的唯一的高院裁判文书，广东省高级人民法院（2022）粤执监 26 号执行裁定书载明了被告答辩和法院裁判理由均引用了最高人民检察院指导性案例，其中裁判理由记载“检例第 110 号涉及能否以夫妻共同债务为由在执行程序中追加被执行人的配偶为被执行人这一问题。该案例要旨指出：故本案中，2016 年 7 月 19 日，宝安法院作出执行裁定直接追加被执行人宁某华的原配偶陈某为（2016）粤 0306 执 4341 号案被执行人，并无直接法律依据，所作处理不当。深圳中院经审查支持宝安法院自行纠正撤销追加被执行人的裁定，并指引申诉人吴某荣就案涉债务是否属于被执行人宁某华与陈某婚姻关系存续期间的共同债务，另循其他法律途径解决，符合法律及司法解释规定。”三、实践问题的溯源分析理论界与实务界大多认为指导性案例制度的运行困境主要源于数量供给不够、功能定位不准、适用方式不熟，因此提倡要增加案例供给、强化案例的指导性功能、学习域外的判例遵循技术。d不过，笔者认为，案例本身及其在文书的参照率固然能反映指导性功能是否充分发挥，但不能为硬推案例指导制度而强设指标或盲目追求数据。实证研究反映的实际与预想的差距，其弥合方法既包括强化制度的功能与机制，也包括重新审视制度的初衷和安排合理的进度。以往的研究更倾向于强化制度推行的力度，但也有必要冷静反思案例指导制度在我国语境与实施机制之下的若干原生性问题。（一）案例生成机制的封闭性与行政化依据 2010 年最高人民法院关于案例指导工作的规定（以下简称案例指导规定）、2011 年关于编写报送指导性案例体例的意见和指导性案例样式以及 2015 年关于案例指导工作的规定实施细则（以下简称实施细则），我国指导性案例的生成机制呈现出较强的封闭性特征：（1）发a检察指导性案例的司法应用情况不佳，可能的原因包括检察系统缺乏类案检索等统一法律适用标准的工作机制、检察案例的数据库建设进度迟缓。“北大法宝检察文书”公开的文书有 600 多万，而 12309“中国检察网”只公开了 3.9万多，且不提供检索服务。若以“检例第”为关键词在“北大法宝检察文书”数据库里进行全文检索，只能检索到县区人民检察院的 10 份法律文书，包括不起诉决定书 7 份、起诉书 1 份、抗诉书 2 份，涉及检例第 1、5、45、48、64、83 号，这在 199 件检察指导性案例中占据极小的比例。b截至 2020 年 12 月 31 日，“北大法宝”的统计数据亦显示 93 个检察指导性案例只有 14 例应用 52 次，其中法官明示援引 10 次，检察官明示援引 14 次，诉讼参与人明示援引 28 次。参见郭叶、孙妹：最高人民检察院指导性案例司法实践研究，中国检察官2022 年第 5 期。c北京市丰台区人民法院（2019）京 0106 刑初 1813 号一审刑事判决书指出：“检例第 34 号中被告人的行为系其冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价，从而被评价为对计算机信息系统内存储的数据进行修改操作，故被认定为破坏计算机信息系统罪。而本案被告人蔡坤苗的行为主要系设计开发星援 APP 并将该软件有偿提供给他人下载使用，本案行为模式与检例第 34 号并不相似。且本案尚无充分证据证实星援 APP 属于破坏性程序，故对诉讼代理人的上述意见本院不予采纳。”d应用案例年增量下降与裁判文书的发布量有直接关系。参见郭叶、孙妹：最高人民法院指导性案例 2022 年度司法应用报告。解决“参照难”需要探寻判断案件相似性的方法、实现从隐性参照到明示参照的转变、以案例群充实裁判规则的供给、裁判文书结构内容的优化升级。参见孙海波：指导性案例的参照难点及克服，国家检察官学院学报2022 年第3期。制度设计要从生成、效力、适用、检索四个机制入手。参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：中国特色案例指导制度的发展与完善,中国法学2013 年第 3 期。20布主体封闭。最高人民法院案例指导工作办公室负责案例的征集、遴选、审查、发布、研究和编纂等工作，人员的有限性使得发布工作基本是按年度在非固定期限内集中化开展。a虽然推荐主体是开放的，各级法院和社会各界人士均可以推荐，实施细则还进一步打开推荐渠道（允许向最高法院提出推荐建议而非必须向原审法院建议），但是最高法院并没有公布也没有相关新闻报道指导性案例的推荐工作如何展开。（2）遴选标准抽象。案例指导规定第 2 条规定了社会广泛关注、法律抽象原则、典型示范效应、新型疑难复杂四项标准，加之“其他具有指导作用”的兜底条款，遴选标准失之宽泛而只能指出选中原因却无法标示落选原因。由于案例在发布时就先行确定其“指导性”的地位和功能，适用主体没有审查或反驳的空间，就只能通过不适用或不回应的方式表达对案例本身的意见，进而可能加剧其他裁判者的跟风或效仿行为。（3）发布内容僵化。编选人员归纳和提炼的“裁判要点”既是援引的对象，也实际发挥着抽象裁判规则的审判指引功效，相对简短的案例内容确实方便阅读和检索，也有利于遮蔽案例全文存在的其他微末的或潜在的瑕疵。但是不登载或附录对应的裁判文书使得裁判要点可能与案例原旨相冲突，裁判要点脱离案件的原初事实而缺乏适用情境，裁判要点可能与已有或新增的规则相矛盾而面临合法性质疑。案例生成机制的封闭性规则形成并强化了案例编选过程的司法行政化b：（1）提交申请主体与审查批准主体均是以法院为名义，不突出和强调合议庭或承办法官作为实际审理者的审判主体地位和司法裁判责任，一定程度上违背了“让审理者裁判、让裁判者负责”的司法责任机理；（2）提交材料与参考资料均是以书面为主要形式方便留存备查，法院履行推荐、报选、反馈等职权行为一般也会设有期限的要求，审判管理办公室可能介入流程的管理、质量的评查、办结的监督；（3）信息传达与交流主要采取逐级上报的机制，通过法院立案庭作为对外沟通交流的窗口，组织成立稳定的承办部门，辅之以研究室等院内部门甚或外部专家作为会同协商合作机构，信息的逐层上报可能违反直接言辞原则，削弱审查主体对法律适用问题及其与之紧密联系的事实问题的亲历感与认知度；（4）各级法院在审查批准方面一般实行集体研究审查制与领导最终决策制，承办部门可以组织内部、跨部门或跨机构的集体会议，承办部门作出审核意见之后报请分管院领导、院长或审判委员会进行最终决策，多元主体参与的审核与决策机制虽然有利于提升审批质量、把关审批尺度，但也可能会因法律或司法以外的因素而阻碍法律规范及其精神的贯彻与落实；（5）建立绩效考评、晋职晋级、法官入额、审判业务专家评选、评优评先等在内的行政化奖励体系，实施细则第 14 条确立了为鼓励案例的报选而实施奖励的规范性依据，各级法院可依此细化奖励的内容，例如江苏高院规定对优秀的部门和个人给予奖金、记功等奖励。再如，“中国裁判文书网”全文检索显示只有广东、山东是文书量上千的两地，潜在的原因可能包括：一是两地上报并被选中的指导性案例数量较多，当地法院有积极援引指导性案例（尤其是来源于本地域）的动力；二是两地高院加强对案例指导工作的重视，采取了加强学习培训、理论研究合作、纳入审判业绩考评、建立责任追究机制等措施。c（二）制度功能定位的扩张化与局限性案例指导规定明示的“统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”三项功能经过学者解读和实务推广，已经呈现出明显的扩张化趋势。d（1）统一法律适用的法律解释功能扩张到司法规范体系a依据 2021 年最高人民法院关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见第 3 条，最高人民法院要建立研究室统筹管理、各审判业务部门共同参与的案例指导工作机制。研究室主要负责管标准、管流程、管审核。b有力观点认为，中国指导性案例的生成机制符合司法权运行规律且体现论证性开放性机理。不过，规范意义或形式层次的科学性审慎性开放性仍可能被实证意义上或操作层面的行政化封闭性工具性抵消。参见刘克毅：论人民法院指导性案例形成机制，法律科学（西北政法大学学报）2018 年第 6 期。c山东省高级人民法院召开的全省法院优秀裁判文书、优秀案例分析、优秀庭审评选活动颁奖会，要求各级法院“一把手”要亲自抓、亲自管。参见闫继勇、朱丽君：山东：着力夯实法院基础性工作，人民法院报2023 年 5 月 9 日。d有学者汇总了 15 项，参见张志铭：中国法院案例指导制度价值功能之认知，学习与探索2012 年第 3 期。2024 年第 2 期21的完善功能，包括提升司法规范供给的充分性、保持司法规范体系的周延性以及实现司法规范体系的融通性。指导性案例凝聚的裁判规则成为与司法解释、司法规范性文件并列的具有约束力的规范，可以为既有的法律规范体系进一步提供漏洞填补、分歧弥合、文意解释、具化情境、利益衡量等功效。a（2）提高审判质量的行为规范功能扩张到法官自由裁量权的限定功能，不再停留于对法官自由裁量权导向合理化的约束或规范功能，而是直接以自由裁量权的限缩为审判管理的直接目标。同案同判或类案类判的平等处理原则更加着眼于自由裁量权的限定，防范法官面对同案或类案作出尺度不同的裁判，力图将司法救济中的规则创设权收归由最高法院统一行使。（3）维护司法公正的普法宣传功能扩张到公共政策执行功能，行政化的生成逻辑使得指导性案例承载了过多的非司法性负担。指导性案例的发布自 2018 年开始已逐步呈现出专题化的现象，直接以时下的公共议题、司法政策作为案例遴选和发布的主要标准，希望借此推动社会主义核心价值观融入法治建设，引领和促进良好的道德风尚和正确的价值导向。检察指导性案例的司法应用亦呈现出类似的功能扩张化或泛化的倾向，囊括了弥补法律不足、解释法律法规、指导检察工作、参与社会治理至少四种功能类型。指导性案例的功能扩张不仅没有给其在司法实践的适用带来增益，反而造成适用上的局限性：（1）在司法行政管理和审级监督的优势加持下，最高法院垄断了指导性案例的发布权限，但面对大部分非其直接审理的案件会脱离具体应用的司法语境，司法行政式的层报筛选机制也会弱化最高法院对裁判规则实际需求的判断能力，进而使得众多指导性案例并不契合司法实践的真实需求。（2）法官在同案同判的强化趋势之下可能逐步丧失或放弃自由裁量权，引起法官机械适用案例的不良效果或者法官对适用案例的抵触情绪。这两项极端适用方式不仅会引起法官作为审判主体的独立性问题，而且可能破坏指导性案例的实际适用效果，反面影响往往比正面宣传更容易干扰司法应用秩序。（3）指导性案例的政策导向功能会限制案例的遴选与应用，政策聚焦的主题可能不是司法实践迫切需要法律解释的事项，公共政策在传播的过程中也很容易面临时过境迁的危险。政策导向在功能话语体系的强化可能会影响其他功能的正常发挥，尤其是影响法律适用统一的功能乃至目标的实现。b（三）案例适用方式的模糊性与粗糙化指导性案例的适用方式存在“参照适用”效力的模糊性问题：（1）法官在事实上对是否适用指导性案例享有裁量权。尽管指导性案例意在收缩限制法官在裁判尺度上的自由裁量权，但指导性案例是否在本案产生参照意义或指导价值，仍是经法官对照案例之后行使裁量权。已有案例明确将原审裁判援引或没有参照指导性案例的行为作为上诉的理由或申请再审的理由，多数法院并未回应当事人的相关上诉理由或再审申请理由，c少数法院认为原审判决属于与指导性案例保持观点一致的隐性参照情形，d或者本案与指导性案例的基础事实不同而不应参照。e当事人以法律适用错误或不当为由提起上诉或申请再审的，法院经常会回避说理或简单驳回。法院在“案多人少”的总体形势之下更倾向于排除以指导性案例的适用与否作为争议焦点，以减轻说理负担、提升裁判效率。（2）法官偏离指导性案例的行为没有法律上的不利后果。案例指导规定第 7 条“应当参照”被细化为实施细则第 10 条“应当引述”与第 11 条“应当查询”“应当回应”三项具体要求，但若法官没有查询、没有引述或没有回应的，并没有从反面规定相应的制裁措施。2020 年 9 月，最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见第 15 条规定，对于可能存在背离指导性案例所确定裁判规则情形的，承办法官应当向案件评查委员会说明理由。a顾培东：我国成文法体制下不同属性判例的功能定位，中国法学2021 年第 4 期。b郑智航：中国指导性案例生成的行政化逻辑以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象，当代法学2015 年第 4 期。c自然之友申请再审称，二审裁定援引的最高人民法院（2009）民申字第 389 号民事裁定不属于指导性案例，不能作为裁判依据。参见最高人民法院（2018）最高法民再 177 号再审民事判决书（公报案例）。d参见山东省济南市中级人民法院（2020）鲁 01 民终 14028 号二审民事判决书。e参见湖南省高级人民法院（2020）湘民申 4245 号再审民事裁定书。222022 年 6 月 15 日，海南省高级人民法院关于统一民事裁判尺度的工作指引（试行）第 7 条规定，因应当检索类案未检索，或者类案检索应用错误，导致案件被认定为实质性错误的，应按海南法院案件实质性评查办法（试行）的规定追究相关人员责任。第 13 条规定，院庭长发现应当进行类案检索但未检索的，可要求承办法官进行检索并报告检索情况，必要时可依照规定召集专业法官会议讨论。但这些均系司法系统内偏向行政化的监督管理措施，并非法院对当事人负担的司法责任或当事人可予申请的司法救济机制。指导性案例的适用技术亦存在“案例相类似”判断的粗糙化问题。实施细则第 9 条以基本案情和法律适用两项作为参照适用指导性案例的判断基准，2020 年 7 月发布的最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）第1条进一步明确了广义上类案的判断依据为基本事实、争议焦点、法律适用等方面的相似性。但是，类似性推理的步骤和方法并不明确，由此导致了裁判文书简略对照案情、简述参照原因、简化说理论证，待决案件与指导性案例的类比推理过程简单粗糙，不足以达到释法说理的效果。a如果裁判文书援引参照指导性案例的过程会引起新的争议，那么法官自然倾向于消极忽视或隐性参照。最高法院发布指导性案例的直接目的是统一法律适用，但下级法院适用指导性案例的直接目的却是在不减损裁判效率的前提下增强裁判的正当性基础。适用技术的粗糙化显然会违背潜在适用主体的目的与追求。四、完善策略的实质探究指导性案例的较低参照率和不规范的参照行为一定程度上是源自案例本身生成问题、制度功能定位问题、适用环境或匹配机制的问题，实证研究反映出司法实务已经在自发性控制不成熟的指导性案例在运行过程中的系统性风险或破坏性影响，亦即作为适用主体的法院和当事人根据实践理性衍生出应对司法行政化案例指导制度的行为逻辑。b可以说，实证反映的现象或问题反而是具有存在的合理性，为指导性案例的强制性推广、扩张性发展敲响了警钟。中国应当正视指导性案例的运行问题，着力增加案例的数量、提高案例的质量、扩大案例的影响力，但案例指导制度的实质性完善应当是面向机制竞争性、功能市场化与说理明确性的转型。（一）以竞争性适用机制弱化司法行政色彩最高法院的指导性案例与四级法院发布的其他案例之间存在生成程序、表现形式、法律效力的区别。c最高法院之所以赋予和保障选编