功能主义监察立法观的形成逻辑、法理省思与调控思路.pdf

收稿日期：基金项目：本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助“立法法修改背景下监察立法体系化研究”（项目号：）的阶段性研究成果。作者简介：张演锋，中南财经政法大学国家治理学院副教授。中央文献研究室：习近平关于全面依法治国论述摘编，北京：中央文献出版社，年，第 页。功能主义监察立法观的形成逻辑、法理省思与调控思路张演锋 中南财经政法大学，武汉 摘要：监察体制改革以来，监察立法呈现四种明显趋势，即概括化、分散化、政策文件泛化、党内法规与国家法律交织，这与监察立法所秉持的功能主义立场相关。功能主义监察立法观的形成有其必然性，与国家对腐败风险的积极应对立场、法律的工具主义定位、腐败治理效能提升的改革诉求等因素密切相关。但是，监察立法的功能主义走向对监察法体系的控权效果、监察法的权威性、国家法秩序的统一性等均有不同程度影响。监察立法应当兼顾监察法体系的自主性与应变性。一方面，承认政策的作用空间，从而回应监察法体系的开放性要求；另一方面，强化体系的融贯性，从而回应监察法体系的自主性要求，据此监察立法的调控思路可整合为：在规则层面，建构监察行为概念体系从而确保逻辑连贯，同时通过教义学方法确保监察法与部门法、党内法规的协调，实现体系融贯；在政策层面，以贯通模式处理监察法体系与政策文件的关系；在原则层面，以宪法价值为基础实现监察法体系的理念融贯。关键词：监察立法；功能主义；腐败治理；监察法体系中图分类号：文献标识码：文章编号：（）在推进监察法治建设的当下，监察立法发挥着重要作用，通过监察立法满足监察活动的现实需求，以回应“依法监察”的要求。随着监察体制改革深入，监察立法活性化时代已经到来。习近平总书记在二十届中央纪委三次全会上指出：“持续推进反腐败国家立法，与时俱进修改监察法。”此时，监察立法的底层逻辑与驱动因素就显得尤为重要。习近平总书记指出的“人民群众对立法的期盼，已不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国”，其中就蕴含着“良法善治”的法治理想。而监察立法中“良法”如何形成，从根本上需要回答以怎样的思维方式开展监察立法，这是推进监察法治建设的关键。遗憾的是，当下监察立法实践呈现“实践先于理论”的状态，尚缺乏系统性、基础性的立法理论引导。唯有深入研究监察法的规范性立法理论，才能为监察立法实践奠定理论基础，亦可以有效指引监察法修改工作。据此，本文从概括我国监察立法的基本趋势出发，剖析其背后处于支配性地位的立法理念及其形成因素，于法治国家建法学设的基本立场检讨与提炼其内在不足及调控思路，从而促进监察立法向理性化、科学化迈进。一、当前我国监察立法的趋势与问题（一）监察立法概括化监察立法的概括化表现为立法技术上广泛运用概括性条款或概念，以放宽监察法的明确性，这些条款或概念在适用上具有较大的弹性化解释空间，是对立法的灵活性与开放性的追求。例如，监察法实施条例中出现较多的“根据工作需要”“根据需要”“及时”“必要时”“有必要”“特殊情况”“法定程序”“按规定”等不确定性概念，这些概念均依赖于后续监察立法或政策文件进行补足，这在很大程度上赋予了监察机关广泛的裁量空间。又如，具有概括性与较大弹性空间的兜底条款在监察立法中广泛应用。众所周知，留置措施会对公民人身自由产生较大影响。监察法实施条例虽然具体化了留置措施的适用情形，但采用了“具体化 兜底”的立法方式，为监察实践中灵活处理腐败案件留下规范接口，如在认定“可能逃跑、自杀”时规定了“其他可能逃跑、自杀的情形”这一兜底条款。兜底条款有利于提高留置措施运用的灵活度，但也使公民人身自由受限制时存在诸多不确定性。（二）政策文件泛化由于监察立法概括化，监察机关偏好通过政策文件填补立法漏洞或明确立法上的不确定性概念，以确保监察实践受规范指引。实践中，大量的政策文件正替代着监察法律、监察法规等发挥实质作用。可以说，当下监察实践几乎是以层出不穷的政策文件作为实际的规范依据。在中央层面，自 监察法颁布以来，已经出台了 监察机关监督执法工作规定 国家监察委员会管辖规定（试行）在内的诸多政策文件。在地方层面，有的以地方监察委员会名义独立发布政策文件，如 江苏省监察委员会监督、调查、处置工作实施办法（试行）；也有的是地方监委与地方其他部门联合发布相关政策文件，如 山东省监察委员会与山东省人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法（试行）。（三）监察立法分散化当下，监察立法遵循问题导向的立法思路，使监察立法呈现分散化的现实形态。例如，关于监察管辖的内容被同时规定在 监察法 监察法实施条例 国家监察委员会管辖规定（试行）之中。立法分散化致使立法的系统性缺失，导致立法目的、立法时间、立法条件、立法部门的差异而引发法秩序内部的矛盾与冲突。尤其是政策文件的制定较为简易，变动频繁，它们“在一定程度形成了政策文件不断 叠床架屋，矛盾冲突却越积越多的恶性循环”。以关于职务犯罪案件的证据类型为例，国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单中所规定的证据类型与 监察法 监察法实施条例 存在出入，增加了“调取、查封、扣押清单”这一理论上并不具有独立性的证据类型。又如，监察法实施条例第 条允许监察机关在初步核实阶段根据需要采取技术调查措施，虽然一般情况下是指“涉及重大职务犯罪情形”，但规范形态上还是突破了 刑事诉讼法第 条中关于技术侦察的限定范围。（四）党内法规与国家法律交织受纪检监察合署办公影响，党内法规（下称“党规”）与国家法律（下称“国法”）相互交织，亦是当前监察立法中的突出表现。在主体上，党的纪律检查机关与国家监察委员会联合制定监察领域的政策文件，并对监察立法产生影响，如中央纪委与国家监委联合制定的 国家监察委员会管辖规定（试行）对 监察云南大学学报（社会科学版）第 卷第 期法学参见秦前红，张演锋：论监察法的法典化，江苏行政学院学报 年第 期。吕忠梅：环境法典编纂：实践需求与理论供给，甘肃社会科学 年第 期。参见潘侠：监察证据与刑事诉讼证据的衔接路径研究 基于程序协调的视角，证据科学 年第 期。参见程雷：监察调查权的规制路径 兼评 监察法实施条例 ，当代法学 年第 期。法实施条例中管辖部分的内容产生实质影响。同样，地方纪委与地方监委亦联合制定地方性的监察领域政策文件，对某一领域或某一特定时段的纪检监察工作作出规定，如 化州市纪委监委关于开展全市农村乱占耕地建房问题专项监督检查的工作方案等。在内容上，党内法规除了规范党的纪律检查机关，还对监察机关具有实际约束力。例如，中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则虽然属于党内法规，但其对监察机关同样具有约束力，规范着监察机关的职务违法犯罪案件办理过程，本质上是通过单一规则对纪、监职权进行统一调整，成为监察机关监察工作的重要根据。二、功能主义监察立法观：监察立法的支配性理念及其形成逻辑如前所述，监察立法呈现概括化、分散化、政策文件泛化、党规与国法交织等基本趋势，这些趋向背后代表着怎样的监察立法观？这是反思监察立法现实形态的前提。本文认为，这与晚近以来流行的功能主义立法观念相关，即立法机关更加关注法律的社会功能与目标的实现。也就是说，功能主义的监察立法观代表着监察立法更加关注监察法在社会系统中的功能定位，强调监察立法服务于腐败治理这一立法目的，服务于监察法的预防 控制腐败功能，其中所蕴含的立法的预防导向、问题导向、效果导向、目的导向等使监察法体系更具社会回应能力。就当前的社会背景来看，功能主义监察立法观的形成有其必然性：（一）风险社会中的监察法与预防导向的监察立法在纪检监察合署办公的背景之下，监察法与政治系统存在高度关联，实践中监察机关更是被定义为“政治机关”，因此监察法在政治系统中承担着推进政党自我革命、维护政党的政治正当性与廉洁性的重要政治功能。但是，就社会系统观之，监察法亦有其不可忽视的社会功能。风险社会是监察立法的社会现实基础。在社会系统理论中，法律与社会不可分离。法律并不独立于社会系统而存在，是社会系统中的子系统，发挥着独特的功能。法律系统在确保自主运行的同时，需要处理好与外部环境之间的关系。由于法律在社会中运行，监察法与社会系统之间的关联点在于 监察法不得不关注当下中国社会正进入风险社会，而腐败风险恰恰属于风险社会中的重要风险类型。相较于传统风险，风险的“人为化”是现代风险的突出特质，人为的决策和行为已经成为风险结构中的主导性内容，它涉及社会的方方面面，且指向制度化、系统性的风险。腐败风险属于人为化风险。作为一种人为的新型风险，腐败风险的最大特征在于其对其他类型的社会风险具有加持作用，甚至还可以与其他风险因素共同生产新的社会风险，如由腐败风险泛化而引发的社会不安全、社会失衡、社会失序等问题，无疑会对社会系统的稳定性产生巨大冲击。例如，腐败风险会强化甚至产生风险社会下诸多领域的安全风险。腐败行为会为金融、医药品、食品等领域的违法犯罪搭起“保护法学功能主义监察立法观的形成逻辑、法理省思与调控思路庞德曾提出，现代法律科学最重要的进展之一便是对待法律的态度从分析性向功能性转变。本文所指的功能主义与比较法上的功能主义有不同意义。功能主义的监察立法观强调立法并非单纯理性化的想象，需要关注监察法所承担的社会功能。公法理论上，与功能主义立法观相对应的是规范主义立法观，强调法律自治与法律的控权作用，以一套稳定不易变动的规范结构来应对可能出现的社会问题，主张公共权力的任务在于执行立法，通过立法为公共权力运作提供尽可能详细的指令，要求公共权力在立法机关的授权范围内运作。立法机关借助“法律保留”“禁止授予立法权”等原则获得至上地位，政策文件的作用空间自然被排除在外，因而弱化了公共权力本身的自我规制与自我生长空间。相反，功能主义立法观主张立法机关对公共权力广泛授权，强调公共权力的自我规制，认为法律必须从控制和权利转向功能与效率，从而发挥公共权力自身的功能与能动性，即法律是政制机器的组成部分的工具。参见 英马丁洛克林：公法与政治理论，郑戈译，北京：商务印书馆，年，第 页；周佑勇：行政裁量的治理，法学研究 年第 期；劳东燕：公共政策与风险社会的刑法，中国社会科学 年第 期。参见周航：中国共产党自我革命的宪法展开，社会主义研究 年第 期。参见劳东燕：网络时代刑法体系的功能化走向，中国法律评论 第 期。参见 德乌尔里希贝克：风险社会，张文杰，何博闻译，南京：译林出版社，年，第 页。，（），：，伞”，当腐败活动存在且难以被发现或治理时，金融、医药品、食品等领域的安全风险出现的概率会大大增加。又如，腐败行为的泛化干扰了社会公平，社会公平问题若得不到妥善处理，就容易引发群体性事件，出现社会失序风险。在风险社会中，随着腐败活动为公众所日益感知，不安全感、不公平感、对机构廉洁性的不信任感在全社会蔓延，并形成一种集体性恐惧。当集体恐惧达到无法容忍的程度，且难以通过私力救济的方式予以应对时，便会产生要求国家积极作为的集体意识，即公众期待国家运用包括 监察法在内的手段来预防与管制腐败风险。这种集体意识会通过影响公共讨论与政治关注重心而改变法律制度的基本走向。例如，我国刑事制度为了回应公众对腐败行为的“零容忍”态度，通过放宽贪污贿赂犯罪的入罪标准，将任何形式的腐败行为都纳入腐败犯罪的范畴之中。在民主社会中，立法者必须对公众的不安感进行回应，否则国家立法就会面临正当性质疑。相较于行政权和司法权，立法权最大的特点就在于其民主性。因此，腐败风险的存在构成了驱动与支持功能主义监察立法观的社会原因，“腐败治理”成为监察法体系的首要目的。监察法作为监察领域的“基本法”，在其第 条就明确了立法目的是“为了实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作”。基于此，腐败治理这一目的直接影响到监察立法的基本走向，进而影响监察法体系的建构。而在风险社会，监察立法若要有效应对腐败风险，便需要从源头进行预防，实现全过程的腐败控制，单一或后端的控制已经难以应对腐败行为的高度复杂化。事实上，现代国家也经历了从“自由国家”到“福利国家”再到“预防国家”的角色变迁。“预防国家”的任务就在于对社会风险进行积极预防。国家监察体制改革以来，腐败治理由“惩治”向“预防”的思路转向尤为明显。例如，监察法提出“构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”，将对公职人员“依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查”设定为监察机关的法定职责。积极预防主义的腐败治理立场代表着监察法体系的核心目的的实现方式从消极主义转向积极主义，必然要求监察法体系的内部结构进行预防导向的调整，从而影响监察立法。例如，早期化介入、扩大监察范围、通过党纪在“萌芽状态”将大部分的腐败行为遏制等均是上述转变的体现。（二）法律定位的转型与问题导向的监察立法功能主义的监察立法进路也是实用主义的体现，即制定法被当作应对现实问题的一种资源。也就是说，风险社会中腐败风险的广泛存在及其引发的危害，成为监察法作为应对腐败问题的工具的现实基础。自边沁以来，法律在很大程度上被认为是解决社会问题或实现特定社会目标的工具，以满足社会的内在需要，因而立法呈现问题导向。问题导向的立法思路对立法而言有其正面效应：一是由于以问题为导向，因此更聚焦于问题本身，能够提高问题解决的针对性与效率性；二是为了解决问题，综合运用多种方式，并可以实现局部的自我协调；三是能够及时且灵活地处理新问题，补强法律上的不足，及时给社会生活提供清晰的规则指引，避免问题和危险蔓延；四是在解决问题的方法上会综合各种方法，而不受部门法分类的约束，从而有利于部门法间更深入的沟通。法律工具主义提醒我们，法律的作用有限，它仅是解决问题的一种手段，而非全部。在传统的规范主义立法范式下，较为关注法律的逻辑性，以至于法律制定演化为一项专业的技术过程而产生形式化的结果。由于忽视法律与治理过程的互嵌与融合，法律与治理之间的关系被拆解、云南大学学报（社会科学版）第 卷第 期法学参见姜涛：社会风险的刑法调控及其模式改造，中国社会科学 年第 期。参见姜金良：乐观与谨慎：监察体制改革对反腐败刑事政策的影响 以 监察法出台为视角分析，宁夏社会科学 年第 期。参见 德哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，北京：生活读书新知三联书店，年，第 页。参见 美波斯纳：法理学问题，苏力译，北京：法律出版社，年，第 页。简化，甚至割裂。而一旦将法律定位为具备调整社会变化的工具，那么法律目标便会普遍化，即法律制定本身的目的在推理过程中会占据支配地位，“目的”具有了控制规则制定过程与结果的作用。（三）腐败治理效能提升与效果导向的监察立法根据我国 宪法第 条之规定，一切国家机关均需要“不断提高工作质量和工作效率”。同样，关于 中华人民共和国监察法（草案）的说明中多次提及“高效”，因此“高效反腐”是国家监察体制改革的目标与要求。具体而言，国家监察体制改革从减少腐败治理权力的运作阻力、统筹腐败治理资源最优化利用两个方面实现高效反腐。监察体制改革后，监察权独立于纪检权、行政权与检察权，消解了由于监督权层次低、独立性弱所形成的制度性障碍，强化了监督效能。从多元性监督向整合性监督转变，反腐败程序设计更为合理，有助于避免重复调查带来的腐败治理资源浪费、效率低下等问题。功能主义立法观代表着对法律的功能以及效率的关注，以更有效的方式不断满足日益增长的公共需求，这与监察体制改革对腐败治理效能提升的价值取向具有内在契合性。既然作为监察立法目的的腐败治理在监察体制改革中呈现出对腐败治理效能的追求，那么监察立法自然也需要服务于腐败治理效能的提升，也就是关注监察立法的效果导向。而监察立法一旦以追求腐败治理效能或效果为导向，就会涉及对监察权的放松规制。在风险社会中，风险的不确定性与复杂性使立法机关无法对风险做出全面且准确的评估，因此无法按照事前的规则进行防范，这就需要赋权公共权力机关根据具体情景判断方向、临时做出决策，其能动性被充分重视。而在强化公共权力控制的传统规范主义立法范式之下，“法条主义过分干预了国家机关在多变且复杂的环境下灵活追求社会目标（实现）的能力”。若腐败治理部门无法获得自主空间，自然无法灵活应对各类层出不穷的新型腐败，从而降低腐败治理实效。因此，监察立法要避免设置严格的规则来限制监察机关的自由裁量权，以赋予其更多自主性与灵活性。在这一理念的驱动之下，立法更倾向于“框架性”，其目标在于：既能够搭建公共权力运作的基本规则，又能使法律框架之内的公共权力获得一定的自主权限，从而助推公权力的高效运作。“框架性立法”中暗含着委托立法的思路，将具体的规则制定权限向下分配，避免宽泛的制定法所引发的空洞主义危机，公共权力机关需要灵活结合实际制定自我规制标准，使裁量权在法定范围内具体化，以内部规则的手段实现对裁量权的合理约束，这在监察立法实践中就体现为监察政策文件的广泛应用并实际替代监察法规范。因而，相较于国家法律，其他属性的规则的作用也应当被充分重视，国家法律发挥着框架性功能，为其他主体的制度规则提供权威支撑，包括重视党内法规的作用，通过“纪严于法”强化腐败治理效果。三、功能主义监察立法观的法理省思监察体制改革的目标是让监察权在法治轨道上运作，正如习近平总书记指出：“要善于用法治思维和法治方式反对腐败让法律制度刚性运行。”按照我国 宪法第 条之规定，社会主义法治国家至少包含三重意蕴：其一，维护社会主义法制统一，即保证社会主义法治体系内部的相互协调；其二，维护社会主义法制尊严，即宪法与法律具有权威性，得到法学功能主义监察立法观的形成逻辑、法理省思与调控思路参见何艳玲：“法律脱嵌治理”：中国式邻避纠纷的制度成因及治理，中国法学 年第 期。参见劳东燕：刑法中目的解释的方法论反思，政法论坛 年第 期。参见刘艳红：监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径，法学论坛 年第 期。参见陈治：预算法的功能主义趋向及其限度，法学家 年第 期。参见郑春燕：转型政府与行政法治，浙江大学学报（人文社会科学版）年第 期。新西兰杰里米沃尔德伦：法律：七堂法治通识课，季筏哲译，北京：北京大学出版社，年，第 页。参见高秦伟：社会自我规制与行政法的任务，中国法学 年第 期。中央文献研究室：十八大以来重要文献选编（上），北京：中央文献出版社，年，第 页。普遍遵守；其三，公共权力在宪法与法律框架之内运作，即公共权力得到有效制约。但是，风险社会的矛盾之处就在于各种以预防风险发生为目的的制度或成为新的风险来源。以预防腐败风险为逻辑起点的监察立法，其内含的预防导向、问题导向、效果导向等特征所引发的监察立法概括化、分散化、政策文件泛化、党规国法混同等问题与我国法治建设的要求之间存在张力。正如习近平总书记指出：“同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题。”因此，监察立法应当直面其内部张力，对功能主义监察立法观可能产生的法治挑战进行理性反思。（一）基于法律控权价值的省思对公共权力的有效约束是现代法治的基本任务。具体的部门法在功能定位上可能存在差异，但在价值层面却有共性，即“约束公权力”与“行为指引”。当下，监察立法呈现概括化，其突出表现为存在诸多不确定性概念。这样的监察立法虽然是回应风险社会的产物，却使监察法在“约束公权力”与“行为指引”上的价值呈现弱化之趋势。作为监察立法基础的概念陷入两难境地：如果强调概念的批判性价值，坚持使用明确、严格、实体的概念，可能弱化监察法的腐败治理效能；但若放弃严格、明确、实体的概念，则概念的内涵会变得一般化、抽象化，使概念本身的批判价值趋于失效。例如，抽象化的“涉案人员”这一概念会使立法上对“监察范围”的相对明确界定趋于弱化，使它限制监察权发动的功能逐渐萎缩。以监察立法目的观之，为了使监察法更好地承担起腐败治理功能，需要尽可能扩大监察对象、监察范围、监察机关职能的外延，抽象、模糊的概念合乎腐败治理任务的需要。但实体性概念的弱化，使诸多概念本身无法为监察权的行使提供稳定且清晰的界限；宽泛的概念界定可能导致概念沦落为纯粹的实证法术语，失去其本应存在的规范功能。具体而言，由于立法机关赋予监察机关宽松的裁量空间，在适用相关条文时，监察机关可以根据立法所要实现的目的以及结果上的考量进行自由裁量。但这样灵活的立法方式容易受制于个体主观意志支配，不可避免地导致监察过程的主观性，这不仅对规则适用的客观性要求带来威胁，还会导致监察结果的不确定性与不一致性。在功能主义监察立法观的理论主张下，制度设计者更倾向于认为政策文件同样可以发挥控权效果。但相较于法规范，政策文件的控权效果明显不足。由于政策文件的制定尚未有基本的规则约束，制定过程较为随意，导致监察机关在自我规制过程中的自由裁量空间较大，容易掺杂主观意志因素，引发正当性与合法性的质疑。且政策文件侧重于某一具体问题的解决，其所能发挥的作用十分有限，无法持续生产效果，有效性会随着适用时空的切换减弱。同时，监察机关的运作存在封闭性，外部约束机制较为薄弱，社会监督等方式又不具有强制性，因而外部压力机制在倒逼监察机关自我规制方面存在不足。若公共权力无法得到有效制约，现实隐忧是产生“监察中心主义”。在监察体制改革前，关于职务犯罪案件的立案侦查、决定逮捕、提起公诉等均由检察机关主导。实践中，决定犯罪嫌疑人“命运”的阶段通常是检察机关的侦查阶段，而非审判阶段。我国早期的司法实践已经表明，侦查机关往往以成功破案为出发点，导致其偏好采用富有效率的侦查方式，但往往手段不合乎比例。以侦查为中心的诉讼构造使侦查阶段对后续的诉讼环节产生反向制约效果，致使纠正机制失灵。在侦查中心主义下，审查起诉和审判均可能流于形式，无法发现以及纠正侦查阶段的错误并查明事实，可能会产生刑事误判的结果，不仅对当事人带来严重的伤害，亦对司法的公信力产生极大负面影响。可以说，过去的“侦云南大学学报（社会科学版）第 卷第 期法学参见劳东燕：风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁，北京：北京大学出版社，年，第 页。习近平：中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，人民日报 年 月 日第 版。参见陈瑞华：论侦查中心主义，政法论坛 年第 期。查中心主义”已经敲响警钟。监察体制改革后，职务犯罪案件的侦查权转移至监察机关，同样需要防止“监察中心主义”的出现。（二）基于法律权威性的省思第一，党规与国法不应混同。如前所述，监察立法实践呈现党规与国法交织的情形，党规在很大程度上发挥着国法应当发挥的作用。虽然，基于纪检监察合署办公的机构改革逻辑，党规与国法在一定程度上可以共同发挥调整监察机关的作用，但若混同党规与国法的功能，模糊二者的边界，可能会弱化国法本身的作用，进而对国法本身的权威性产生影响，挤占国法的功能空间。必须承认，政治系统与法律系统的功能耦合会产生较大的腐败治理效能，但其对法律系统本身的内在价值及其独立性的影响也不可忽视。这也就是缘何当下顶层设计会既强调“依法治国”，又强调“依规治党”，反复强调“纪法贯通”“法法衔接”，这在很大程度上是因为顶层设计注意到了党规与国法在属性上的本质差异。我国 宪法规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。同样，中国共产党章程也明确规定了“党必须在宪法和法律的范围内活动”。法治所秉持的内涵在于经由法律的统治，法律拥有至高权威，在国家治理中应被普遍遵守。政治系统与法律系统既需要围绕特定目标相互配合，政治系统也需要遵循法律系统所设定的规则进行运转。党规作为政治系统的自治规范，遵循这样的法治逻辑，必然不可与作为法律系统运行符码的法律规范相抵触，更不能与其发生混同，甚至替代法律系统发挥作用。当然，强调法治逻辑下的“依法执政”并不会削弱“党的领导”的权威性，“依法”的执政本身就是加强党的领导的有效且正当的方式。通过稳定、严密、正式的立法程序，将党的意志与党的政策转化为稳定、公开的国家法律，以实现党的领导法治化。具体到监察领域，纪委和监委存在性质差异，前者代表党的权力，后者代表国家权力，虽然都属于政治系统，但却是政治系统中不同的子系统，因此约束二者的规范也应当有所不同。若不当地吸纳或释放党规的影响，可能会使政治系统上的一些非正式规则向国家法律传导，引发监察机关在职务犯罪追诉时的不确定性，如本应定罪的腐败行为被降格或搁置处理，抑或对无罪推定原则产生冲击。第二，法律与政策文件不应混同。政策文件或许可以发挥对法律的拾遗补阙，但不应替代法律发挥作用。在监察立法实践中，法律的概括化导致政策文件对法律的“替代”或政策文件的“优先”适用，如实践中偏好政策文件的制定而忽视监察法律、监察法规的制定或实施，因为政策文件相比较法律规范而言更加便利、灵活、有可操作性。长此以往，法外规范不断膨胀，法律的至上地位便会被撼动。从法治主义立场来看，尊重立法机关所制定的法律规范的权威性是政策文件获得作用空间的前提，二者的关系应该是主从关系，而非并列或平行关系，即在调整法律关系时要以法律为主，政策文件为辅。事实上，包括人类社会秩序在内的任何秩序的建立和运行均需要依赖某种权威。按照韦伯的观点，传统型权威在家族长制以及世袭君主制传统中备受推崇，而社会转型则受制于克里斯玛型权威，上述两种权威依赖的法律所表现出来的理性最终演变为法理型权威。易言之，一个法治社会，法律的权威性不应被质疑，法律必须有至上地位。具体而言，政策文件与法律规范之间存在多重张力：第一，法律规范的公开性与政策文件的封闭性之间存在张力。法律作为指引行为的规范必须向大众公开，只有当法律公开时其才可能被了解并被遵循。尤其在公法领域，公权力的运作必须依赖法学功能主义监察立法观的形成逻辑、法理省思与调控思路参见李奋飞：“调查公诉”模式研究，法学杂志 年第 期。参见王若磊：依规治党与依法治国的关系，法学研究 年第 期。参见秦前红：论监察委员会组织法，武汉大学学报（哲学社会科学版）年第 期。参见程衍：纪、监程序分离之提倡，华东政法大学学报 年第 期。参见 德马克斯韦伯：学术与政治，冯克利译，北京：生活读书新知三联书店，年，第 页。参见张志铭，于浩：现代法治释义，政法论丛 第 期。于公开的法律，以确保公权力在“阳光”下运行并获得监督，使公众权利不被随意侵犯。相反，政策文件具有较强封闭性，尤其是当前监察领域的政策文件虽然作为监察活动的规范依据，却存在公开性与透明性缺位的问题，难以划定明确的监察活动界限，使监察活动呈现封闭性与神秘性。同时，内部化的规范依据弱化了外部监督的作用。监察机关缺乏外部监督时就可能会延续以往腐败治理的经验惯性，如采取“抓大放小”“肥猪政策”等具有任意性的腐败治理标准，造成腐败治理效果的时空差异，破坏了法治所追求的公平性、稳定性、民主性等独有价值，亦有损法秩序的统一。第二，法律规范的稳定性与政策文件的变动性之间存在张力。稳定性是法律规范摆脱偶然因素支配的必要条件，也为社会的稳定和发展提供保障。相较于严谨的立法过程，政策文件的制定较为方便，虽然能够有针对性地解决现实问题，但由于缺乏统一的思路，存在“头痛医头，脚痛医脚”的情况，通过政策文件的问题解决路径往往不具有稳定性。（三）基于法制统一的省思“法制统一”是社会主义法治国家的应有之义。首先，“法制统一”是“单一制原则”的要求。单一制之上的公民具有同质性，法律规范自然也需要保持统一性。若规范的多样性不断扩大，最终会产生部门间或区域间的制度壁垒，因此单一制天然排斥一国之内法制的差异性与不统一性。其次，法制统一承载着对平等价值的维护，其内涵之一包括了排斥地方特权，国家有平等对待不同地域的义务。若要避免由于地域不同而产生的差别对待，必须以国家法律为中心，保证各地方与国家之间的“法律距离”相同，减少区域差异导致的法律差异，进而影响到法律制度上公民的平等性。按照我国 宪法之规定，法制统一的核心要义之一在于法律体系的内部和谐，避免法律规范之间的冲突与矛盾，下位规范不得违反上位规范。而监察立法的模糊化、空洞化导致政策文件大量产生，法外规范由于缺乏系统性与体系性，会产生诸多矛盾与冲突，甚至与法律规范相冲突，这势必会实际影响监察法体系内部的法制统一，进而影响监察实践的统一性，与腐败治理“全国一盘棋”的顶层设计不符。尤其是我国这样的超大规模国家，反腐败实践中必然会形成各具地方特色的政策文件，更是进一步加大了法制统一的难度。同时，功能主义的监察立法走向往往侧重于监察法所要达成的腐败治理功能，未必重视监察法体系与其他部门法体系之间的协调性，这也会对监察法体系与部门法体系之间的法制统一产生影响。四、功能主义监察立法观的调控思路（一）自主性与应变性：二元性调控框架的提炼监察立法的终点是建构监察法体系。如前所述，监察法在复杂的社会系统中承担着特定的社会功能。基于此，监察法体系的构建需要以达成特定目标为重点，不能仅仅关注监察法体系的概念或逻辑本身，避免形式主义危机以及抽象的规范体系与具象的社会实践脱节。因此，监察立法所应建构的监察法体系不应是封闭的，而应具有开放性与应变性，从而灵活回应社会变化。也就是说，功能主义的体系建构路径在监察法体系的建构中仍然起着重要作用。只要风险社会这一社会现实基础存在，社会系统中的法律系统的预防走向不会改变。但如前所述，当下监察立法所蕴含的风险又说明，这一体系的发展方向的合理性仍有待约束，有必要对其进行调控。监察法体系的建构应当兼顾应变性与自主性。自主性是依法治国的形式保障。虽然监察法体系因应政治需要而建构，监察法具有天然云南大学学报（社会科学版）第 卷第 期法学参见刘艳红：中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建，中国法学 年第 期。参见张志铭，于浩：现代法治释义，政法论丛 年第 期。参见邢会强：财政政策与财政法，法律科学（西北政法大学学报）年第 期。参见王建学：改革型地方立法变通机制的反思与重构，法学研究 年第 期。参见劳东燕：刑事政策与功能主义的刑法体系，中国法学 年第 期。的工具理性，但法律系统是独立的子系统，监察法作为独立的法律部门亦有其独立的法治品格，有其独立的价值理性，也有其自身的运行逻辑，这是其本身作为“体系”而存在的特质。正如卢曼的社会系统理论认为，在功能分化的社会，法律作为其中的子系统，拥有不受外部环境干扰的运作自主性（自成一体性），相对自主的封闭运作无疑能够维持法律体系的稳定性和可预测性，实现法律的规范性预期确保功能。因此，监察法的体系建构并非单纯强调体系的自主性控制，亦非偏好体系的应变性，而是寻求自主性与应变性的平衡。过分关注自主性会导致体系缺乏应变能力，趋于僵化；过分倾向开放性又可能对法的确定性、普遍性等价值产生影响。正如系统论的观点认为，法律系统与其他系统既要相互区分，能够自我维持与自我进化，会按照本身的符码运作，因此其运作必须保持封闭性；但法律系统在认知上又要具有开放性，才能实现与其他系统（外部环境）的协调。因此，一方面要承认政策文件的作用空间，从而回应监察法体系的开放性要求。正如学者所言，“公共政策与制度变革之间存在互动关系：公共政策通常在既定的制度约束中展开，但它也可以靠努力改变制度的方式来实施；制度变革则既可通过明确的方式来实现，也可表现为政策行为的一种副效应”。按照德沃金的理论，原则、规则与政策是构成监察法体系的基本要素。政策维护监察法体系的应变性，规则维护监察法体系的确定性，原则对规则与政策同时具有约束力，预防导向或政策化的监察法体系能够被原则所规制。事实上，过度排斥政策文件的作用空间，同样不利于法律体系的稳定性。为了回应社会，法律同样面临不断修改，同样可能导致法律体系内部的混乱与本身的不稳定性。另一方面，强化体系的融贯性，从而回应监察法体系的自主性要求。自主性确保法律体系对外部环境的应变并非被动改变而是主动调整，将应变性限定在一定的范围之内。所谓法律体系的自主性，指的是监察法律系统内部的自主运作逻辑，这一逻辑又通过融贯性得以架构。体系的融贯性程度往往是体系评价的核心指标，并且还与法律的安定性价值之实现紧密结合。监察法体系的融贯性有三个层次的基本结构：其一，逻辑连贯，即监察法体系内部不应当出现具有明显冲突的规范；其二，体系融贯，即部门法、党内法规与监察法建立起积极关联，相互衔接与贯通；其三，理念融贯，即宪法发挥着法律体系背景墙的作用，监察法体系需要与这一背景墙保持内在价值的一致性。前述规则所控制的确定性与原则对政策文件所发挥的规制作用能够被融贯性的三层次结构所吸纳。据此，功能主义监察立法观的调控路径可以整理为：一是规则层面，实现逻辑连贯与体系融贯；二是政策层面，处理好监察法体系与政策文件之间的关系；三是原则层面，实现理念融贯。（二）逻辑连贯性调控逻辑承载形式理性价值。监察法体系受形式逻辑的约束，而监察法是否能够实现逻辑融贯，关键在于建构具有基础性、统领性的概念。法的体系建构任务之一是“既存各色各样的知识或概念，依据一项统一的原则，安置在一个经由枝分并且在逻辑上相互关联的理论构架中”。也就是说，从错综复杂的法律事实中筛选出具有普遍性的且能够持久发挥作用的概念和规则。当下，监察法的体系化建构的核心困法学功能主义监察立法观的形成逻辑、法理省思与调控思路参见 德卢曼：社会的法律，郑伊倩译，北京：人民出版社，年，第 页。，：，劳东燕：公共政策与风险社会的刑法，中国社会科学 年第 期。参见高鸿钧：德沃金法律理论评析，清华法学 年第 期。参见劳东燕：刑事政策与功能主义的刑法体系，中国法学 年第 期。参见劳东燕：网络时代刑法体系的功能化走向，中国法律评论 年第 期。参见雷磊：融贯性与法律体系的建构 兼论当代中国法律体系的融贯化，法学家 年第 期。黄茂荣：法学方法与现代民法，北京：中国政法大学出版社，年，第 页。境之一就在于缺乏基础性、统领性的抽象概念。在监察法体系的“概念王国”中，“监察行为”这一概念的统摄性以及涵盖性最强，亦最具有抽象性，它是监察法体系得以建构的基础。观察当下监察立法，绝大部分都是围绕监督、调查、处置及其下位概念展开，无论是组织规范、程序规范，都有所体现。据此，复杂的监察过程可以被抽象化为监督行为、调查行为、处置行为等具体监察行为类型，并梳理出不同类型行为的构成要件及法律后果。这些不仅相互关联，呈现出在逻辑上的有序衔接以及内容上的相互支撑，并使监察活动置于行为类型的规范框架之下，经由合法性要件这一审查基准，通过“行为方式权利救济”向体系外部延伸。换句话说，监察行为本身又是一种中介，它把多种不同的、相互影响的监察法律关系置于可预期的法律秩序之中。通过“监察行为”的型式化建构，不但可以简化监察方式，推动腐败治理任务的履行，而且还可以形成具有稳定性、明确性和可预测性的监察活动秩序，从而将法治国的约束和控制引入到监察领域。（三）体系融贯性调控若要实现逻辑融贯性，不仅监察法法条内部、监察法法条之间相互协调，还应当扩展到体系外部。第一，监察法体系与部门法体系保持融贯。首先，这是“依法立法原则”的基本要求。“依法立法”是我国立法活动的一项基本原则。“依法立法”中的“法”，除了 立法法，即要求立法权限、立法程序等符合 立法法的有关要求，还包括现行法体系中的所有实在法（立法法范畴内的法类型）。其次，这是回应监察活动二元属性的必然要求。一方面，外部融贯所实现的法秩序统一可以确保监察活动在程序法上不错位。职务犯罪调查是监察机关的重要任务，虽然职务犯罪与其他犯罪存在性质区别，但这并不意味着监察机关可以采用不同的认定标准与适用程序，进而脱离 刑事诉讼法的约束。另一方面，外部融贯所实现的法秩序统一可以确保监察活动在实体法上不错位。一旦实体法上错位，可能致使反腐败活动的公信力弱化。若监察机关在行使对职务犯罪行为的调查权时忽视刑法及其教义学所设定的标准，可能对本应进行处理的职务违法行为不进行处理，而是以“政务处分”替代“刑事追究”，或未构成犯罪却以刑事责任追究加重对涉案人员的处罚等问题。第二，监察法体系与党内法规体系保持融贯。首先，这与纪检监察合署办公这一特殊的机构改革背景相关。纪检监察合署办公意味着监察机关与纪律检查机关被视为一个独立整体，纪检监察机关在监督执纪执法的过程中既要遵循宪法法律，又要遵守党的纪律。据此，相较于传统的部门法，监察法的法律渊源的范畴除了包括国家法律，还包括党内法规（党的纪律）。其次，与党