小产权房屋买卖合同有效论的依据.doc

小产权房买卖合同有效的理论依据：
1、从因为违反法律的强行性规定而使合同无效的角度分析，在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力也值得探讨。违反法律和行政法规而使合同无效,其前提是合同违反的是法律和行政法规中的强行性规定。法律规范可以区分为任意法规和强行法规,而强行法规又可以区分为强制规定和禁止规定二种。强制规定，指命令当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定，指命令当事人不得为一定行为的法律规定。但是，如果再进一步细分，禁止规定又可以再分为取缔规定和效力规定。前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为,并不否认其行为之私法上效力.后者系明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的法律规定。由此可知,由于违反法律和行政法规而使合同无效，必须是违反了强行性规定中的效力性规定. 但是，细观《土地管理法》的规定,第63条不仅有除外条款，而且也仅是规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,属于典型的仅取缔违反之行为、对违反者加以制裁、以禁遏其行为的规定，并未否认其行为之私法上效力，应当定性为取缔性规定，根据王利明教授“无效一般只限于违反效力性规范的合同"的观点推论，在农村集体土地上所建商品房买卖合同也并不必然无效，只是属于行政机关行政执法取缔的范围而已,但此种结果并不必然及于私法。
2、《土地管理法》规定集体土地的使用权在原则上不允许出让、转让,其意图可以从该法第一章总则的规定得到说明。该法第1条规定：“为了加强土地管理,维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法,制定本法。”同时，该法第4条规定:“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。……"根据这些规定,我们可以较为清楚的认识到,《土地管理法》不允许集体土地使用权出让、转让，其目的主要是保护农用地（耕地）总量,防止农用地（耕地）不断减少而影响粮食安全和国计民生。但是，假如商品房的开发是在现有集体建设用地上进行的，对农用地并不构成影响,那么，就不应当也没有依据一概加以否定。

3、最后还有一个因素，就是如果确认合同无效，其逻辑的必然结果是退房退款，而事实上的失控已使数量众多的农村集体经济组织、村民个人、城市居民卷入到此类合同中来，退房退款必将极大影响他们的切身利益，极易造成社会的不稳定。在这种情况下，与其硬性取缔，不如调整政策而疏导之,毕竟国家的政策要以绝大多数人的利益为归依。
对在农村集体土地上所建商品房买卖合同的处理
1、解除合同。虽然通过对合同效力的分析,合同应当认定为有效,但是由于目前实践中的现状，比如产权证照办理不能，对购房者权利的保护措施仍然不健全,其权利处于一种不能完全行使的状态，因此，应当设立一种相应的救济途径以示公平。同时，由于目前经济的持续发展,商品房市场的走势良好,房价不断攀升，而这种房屋的购买者又往往住房条件差、急需购房。在这种条件下，解除合同的做法其实是由购房者自己选择,是否让自己失去已得利益或可得利益，这种当事人自愿放弃利益的行为法律自然没有必要强行干预.在这种房价持续上涨的状况下，也不宜赋予开发商以解除权，因为那样一来，对开发商有利而对购房者不利,容易助长开发商追逐利益的恣意行为。需要指出的是,在解除合同、退房退款的情况下，所退房款应当只是房屋价款的本金，而不应当包含利息。
2、履行合同。在购房者未选择解除合同的情况下，由于合同具有法律效力,则双方就应当按照合同的约定履行各自义务，购房者交纳购房款，开发商交付房屋.只是在这种情况下，由于目前体制上和行政管理上的问题,可能在房屋所有权证的办理上会存在一些问题,影响到权利人的权利行使和今后房屋的再次转让等方面。
对于将房屋出售给本乡以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。
国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知
（国土资电发[2013]70号）
各省、自治区、直辖市国土资源、住房城乡建设主管部门：
　　为全面正确地贯彻落实党的十八届三中全会《决定》，坚决遏制最近一些地方出现的违法建设、销售“小产权房”问题，现就有关事项紧急通知如下:

　　一、正确认识“小产权房”问题的危害性和严重性

　　建设、销售“小产权房”，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序,损害了群众利益,影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展,建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。要全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等改革措施，坚持依法依规，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房"行为。

　　二、坚决查处“小产权房”在建、在售行为

　　近年来，国务院有关部门多次重申农村集体土地不得用于经营性房地产开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房和“小产权房”。2012年8月8日，国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅专门下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的通知》（国土资电发〔2012〕98号），各级国土资源和住房城乡建设主管部门要按照通知要求，对在建、在售的“小产权房”坚决叫停，严肃查处,对顶风违法建设、销售，造成恶劣影响的“小产权房”案件，要公开曝光，挂牌督办，严肃查处，坚决拆除一批,教育一片，发挥警示和震慑作用。

　　三、切实履行好监督管理职责

　　各级国土资源和住房城乡建设主管部门要在地方人民政府的领导下，认真履行职责，及时采取有力措施,切实加强监管，做到令行禁止。一要对违法建设、销售的“小产权房"开展一次集中排查摸底,结合实际研究提出分类处理的意见，并将结果报两部。二要对违规为“小产权房"项目办理建设规划许可、发放施工许可证、发放销售许可证、办理土地登记和房屋所有权登记手续的，要严肃处理,该追究责任的一定要追究责任.对监管不力、失职渎职的，要严厉问责。三要加强宣传引导.准确理解、全面宣传和贯彻落实好十八届三中全会精神，正确引导舆论，向社会警示购买“小产权房"的风险,切实维护人民群众合法权益。
根据上述材料：
可以认定小产权房合同买卖有效的条件总结：(1）取得集体建设用地合法，且集体建设用地没有占用基本农田、耕地等，原就属于集体建设用地（2）房屋出售给本乡以外的人员的,取得乡政府或有关部门批准（3）符合土地利用总体规划和城乡建设规划
如果出卖人一方有错，应承担补偿对方差价的过错责任。"郑州市高新区法院法官樊永鸿说，不过，还应区别对待：如购买人明知房屋不能上市交易还签合同、要求补偿差价，法院不应支持;而如果买房人不知道房屋情况的，法院应该支持.
购买“小产权房"时，一定要注意审核出售房屋的合法手续，要求出卖人出示该项目的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，并向建委验证核实，否则不能购买。
1、集体建设用地用二商品房开发目前处于限制事管制阶段，国家尚未出台相应规定,关于“小产权房"的合法化尚地定论，因此购买“小产权房”尚存在可能导致合同无效的法律风险。
2、购买“小产权房”时，一定要注意审核出售房屋的合法手续,要求出卖人出示该项目的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，并向建委验证核实，否则不能购买。实践中，未办理合法手续的“小产权房”，通常为违法建筑 ，很有可能会被强拆。
3、即使是购买合法建造的“小产权房”,也存在以下风险:
(1)不能取得产权证，合同双方仅存在债权。房子建成后，尽管出卖人有处分权，但对于买受人来说，因其未备案，不能办理权属变更手续，所以双方未发生物权变动。
（2）“小产权房"不能在市场上流通，不能办理转移登记。
（3)“小产权房”一般都由乡镇政府或村委会开发，房屋质量、物业以及相关的售后服务都无法保证.
（4)普通商品房的开发商，其开发资金受到银行和有关政府部门的监管，而“小产权房”的开发资金使用，处于无人监控的状态，容易出现问题。
（5)如遇到征地或拆迁，“小产权房”可能得不到有效的法律保障。