债权债务组合案例分析.doc

案例1
析“以贷还贷”中保证责任的免除条件
案情：
    １９９９年１２月１５日邢台市橡胶材料有限公司（以下简称橡胶公司）与邢台市力车胎有限公司（以下简称力车胎公司）订立协议书约定：橡胶公司因购橡胶资金不足向工行邢台市营业部（以下简称营业部）贷款２６０万元人民币；力车胎公司为橡胶公司２６０万元贷款提供担保；橡胶公司购回橡胶后，按比市场价每吨低１００元的价格销售给力车胎公司不低于价值２６０万元的橡胶；力车胎公司收到橡胶后，尽快筹集２６０万元的货款，交付橡胶公司，橡胶公司负责从营业部撤销２６０万元的担保合同。
    １２月２４日橡胶公司与营业部签订借款合同。主要约定：橡胶公司为购橡胶向营业部借款２６０万元，借款期限自１９９９年１２月２４日至２０００年６月２１日止，月利率６．０４５‰；橡胶公司有义务协助营业部与担保人签订担保合同。
    同日，力车胎公司与营业部签订担保合同。双方约定：本合同所担保的主债权为营业部依据主合同发放的２６０万元贷款；保证方式为连带责任保证，同时还约定了保证范围和保证期间等内容。
    借款合同、担保合同生效后，营业部于１２月２４日向橡胶公司支付贷款２６０万元。按营业部与橡胶公司在贷款前的协商意见，营业部于２７日以特种转账凭证（用途记载为“还贷”）分三笔将橡胶公司所借２６０万元用于偿还橡胶材料公司因购橡胶申请的银行承兑汇票垫付款２６０万元（该笔贷款不是力车胎公司担保）。
    营业部于２００１年４月６日向邢台市中级人民法院提出民事诉讼，要求法院判决被告橡胶公司偿还贷款２６０万元及利息；力车胎公司承担连带保证责任。
判决：
    邢台市中级人民法院于２００１年５月１５日作出民事判决：被告橡胶公司偿还原告营业部贷款本金２６０万元及利息；被告力车胎公司对以上给付款项承担连带清偿责任。
    力车胎公司不服，上诉至河北省高级人民法院，该院经审理作出终审判决：撤销邢台市中级人民法院关于“力车胎公司对橡胶公司应给付营业部的贷款本金及利息承担连带清偿责任”的判决。
点评：
    一、营业部与橡胶公司之间是否构成以贷还贷
    对于营业部与橡胶公司用新贷款抵偿橡胶公司的银行承兑垫付款，是否应认定为归还旧贷款，是决定力车胎公司是否承担担保责任的前提条件，对此产生了两种意见：
    一种意见认为，在借款担保法律关系中，包括三方当事人，构成了三个合同关系：债权人与债务人之间的主合同关系；债务人与保证人之间的委托合同关系；债权人与保证人之间的担保合同关系。以贷还贷是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。营业部划扣橡胶公司账户上２６０万元偿付承兑垫付款，是基于票据关系中的权利，该行为不构成新贷还旧贷的关系，二者不是一个法律关系，不应认定为以贷还贷。
    另一种意见认为，银行承兑汇票虽属票据的一种，关键是银行承兑汇票承兑后，承兑申请人在付款期满前不能足额交存兑付款项时，承兑银行对尚未扣回的款项应否转为逾期贷款。根据中国工商银行《银行承兑汇票管理规定》第十六条的规定“承兑申请人到期未能足额交存兑付款项时，承兑银行除向持票人无条件付款外，应采取下列措施：（二）对尚未扣回的款项转入逾期贷款户，按人民银行有关规定计收利息”。结合本案事实，１９９９年１２月２４日前，橡胶公司申请的三笔２６０万元银行承兑汇票，因逾期未交存兑付款，已在营业部形成了２６０万元的逾期贷款，营业部与橡胶公司之间已形成借贷关系。１９９９年１２月２７日营业部以三笔特种转账凭证划扣橡胶公司２６０万元时明确记载为“还贷”，从而进一步证实，橡胶公司在营业部的２６０万元逾期贷款确实存在。从营业部与橡胶公司协商以１９９９年１２月２４日的贷款２６０万元偿还在此之前已逾期的２６０万元贷款，并已实际履行的事实表明，营业部与橡胶公司之间具有以贷还贷的共同意思表示和客观上的以贷还贷行为。最高人民法院在审理农行十堰市分行东风支行、十堰证券交易营业部、湖北汽车工程塑料厂经销公司借款担保合同纠纷案时，对同样事实已作出以贷还贷的终审判决。所以，河北省高级人民法院将该事实认定为“以贷还贷”是正确的。
    二、以贷还贷保证合同中保证人免责条件
    在确定了主合同是以贷还贷的事实后，并不能笼统地认定新贷的保证人一律免责，还要依据具体案情看新贷的保证人是否构成免责的条件。“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况：第一种是新贷旧贷是同一保证人；第二种是旧贷为甲保证人，新贷为乙保证人；第三种是旧贷无保证人，新贷有保证人。
    对于第一种情况的保证人，不论保证人是否知道或者应当知道主合同“以贷还贷”的事实，均应对新贷款承担保证责任。这是因为新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，也是公平的，实质上并没有加重保证人的风险责任。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。
    对于第二种情况，因新贷还了旧贷而使旧贷的保证人的保证责任消灭，从结果上看是新贷的保证人承担了旧贷的保证人的保证责任。第三种情况，旧贷无保证人，新贷有保证人，对债权人来说则由原来的无担保贷款变成了有担保贷款，对于保证人来说等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。这两种情况，不仅未征得保证人的同意，债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，而且保证人承担新贷保证的可能是一笔无法偿还的死债，让保证人在这种情况下承担保证责任，有违民法上的公平原则。对于后两种情况的保证人，如果债权人没有将以贷还贷的事实告知新贷的保证人，则显系债权人与债务人双方恶意串通，欺骗保证人提供的担保，这时的新贷保证人不应承担任何责任。
    对于债权人如何证明新贷保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，一是借款合同中的借款用途写明“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等或者写明“流动资金周转”（因归还旧贷亦属“流动资金周转”的范围），这足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。新贷的保证人在明知以贷还贷而自愿为其担保，无论保证人是属于上述哪种情况，保证人均不得主张免责。二是贷款合同中的借款用途为“购原材料”、“购×××”等，而债权人又不能举出其他有效证据来证明保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，并且保证人属于上述后两种情况的，保证人的责任应予免除。
    本案中的力车胎公司的真实意思表示是为橡胶公司购橡胶担保，而不是为橡胶公司以贷还贷担保，营业部又不能证明力车胎公司知道或应当知道以贷还贷的事实。营业部与橡胶公司串通，以购橡胶为名，行以贷还贷之实骗取力车胎公司的担保，将原来他人担保的一笔到期无法偿还的死债转嫁到力车胎公司头上，恶意加重力车胎公司的保证责任，这一行为严重损害了力车胎公司的合同利益。河北省高级人民法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，判决免除力车胎公司的保证责任，是完全符合担保法解释精神的。
案例2
   　　2006年2月21日，某银行与纸业公司签订保证借款合同一份（以下称为合同1），约定由纸业公司向银行借款600万元，由朱某提供连带责任保证担保，借款期限为一年。借款到期后，纸业公司无力偿还上述债务，银行遂与纸业公司、朱某签订了延期还款协议，将还款日期延期至2007年7月20日。2007年7月11日，银行又与纸业公司签订最高额保证借款合同一份（以下称为合同2），约定银行在一年内向纸业公司发放最高贷款限额为600万元的贷款，由彩印公司、朱某、卫某（纸业公司股东）提供连带责任保证与担保。2007年7月20日，纸业公司以银行汇票形式从某担保公司借入资金600万元；同日，纸业公司以该汇票向银行归还了合同1项下的借款本息603万元，银行根据合同2的约定向纸业公司发放贷款600万元，贷款用途为进纸；同日，纸业公司以案外人废纸公司为收款人开出金额总计为600万元的银行汇票三份，废纸公司随后又将该三份汇票背书回纸业公司，纸业公司于同日将该三份汇票背书给担保公司。2008年7月11日，借款到期后，纸业公司未偿还相应借款，银行遂诉至法院，要求纸业公司偿还借款，彩印公司、朱某、卫某承担连带责任；而彩印公司、朱某、卫某则以合同2所涉借款属以贷还贷为由，主张不应承担责任。
[分歧]
  本案争议的焦点是该借款是否构成以贷还贷。审理中，主要有三种观点：
  第一种观点认为：所谓以贷还贷，是指金融机构对已经到期或者逾期的贷款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿原所欠贷款。本案中，偿还旧贷的资金并不是银行新贷，而是从担保公司处借入的资金，并且彩印公司、卫某也没有证据证明银行与纸业公司之间存在以贷还贷的共同意思表示或意思联络，因此不属于以贷还贷。
  第二种观点认为：本案借款虽属从案外人处借入资金归还旧贷，但是客观上与以银行借得新贷偿还银行旧贷并无本质区别；而主观上也可依证据规则推定银行与纸业公司之间存在以贷还贷的共同意思表示或意思联络，因此该借款应属于以贷还贷，彩印公司、卫某均应免除保证责任。
  第三种观点认为：本案借款确实属于以贷还贷，彩印公司可免除保证责任，但卫某在借款发生时是纸业公司的股东，其保证责任不应免除。
[评析]
  笔者赞同第三种观点。
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”构成以贷还贷，客观上必须有以新贷偿还旧贷的事实，主观上则必须存在借款合同双方当事人的共同意思表示或意思联络。
  首先，从客观上来看，纸业公司利用案外人担保公司的资金偿还银行旧贷，然后从银行借得新贷款用于归还案外人担保公司的事实是显然的。纸业公司从担保公司借入资金、偿还银行旧贷、银行贷出新贷、归还担保公司资金等一系列行为，均发生在同一天，虽然期间纸业公司曾向废纸公司开出600万元的汇票，但同日废纸公司又将该笔汇票背书回了纸业公司，可见资金只是在废纸公司过渡了一下，其用途并非合同2中所写的“进纸”，而是为了偿还旧贷，因此可以认定本案存在以贷还贷的事实。
  其次，从主观上来看，金融机构与借款人之间的共同意思表示或意思联络一般是不会通过书面形式表现出来的，因此在司法实践中，应允许通过间接证据予以推定。一般来说，具备下列几种情形之一的，可推定合同双方存在共同意思表示或意思联络：（1）约定的贷款款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证；（2）借款人在短时间内即以后一贷款归还前一贷款；（3）新贷款的金额与旧贷款所欠本息额正好相当，而借款人又在较短时间内归还旧贷款。本案显然符合上述第二、三种情形。另外，银行在合同1到期后借款本金尚未归还并且延期尚未到期的情况下，又与纸业公司签订借款合同，从银行一般操作规则及风险控制的角度来看是不符合常理的，并且纸业公司偿还旧贷的600万元是以汇票背书的形式支付的，银行从该汇票的记载上也应该知道这笔资金并非纸业公司自有资金，因此可以推定，银行与借款人纸业公司之间就以贷还贷存在共同的意思表示或意思联络。
  最后，在认定借款属于以贷还贷的情况下，主合同即借款合同仍然是有效的，各保证人的责任承担主要取决于以下条件：（1）保证人是否在新贷和旧贷中均为保证人，如果均为保证人，则不能主张免除责任；（2）保证人对以贷还贷的事实是否知道或者应当知道，如果保证人对以贷还贷的事实知道或者应当知道，则保证人也不能主张免除责任。本案中，朱某在新贷和旧贷中均为保证人，其保证责任不应免除；卫某在借款发生时为纸业公司的股东，通常情况下公司股东应对公司的经营情况等有所知悉，据此可以推定卫某知道或者应当知道以贷还贷的事实，其保证责任也不应免除；至于彩印公司，由于其与纸业公司属于相互独立的公司法人，且无证据证明彩印公司知道或应当知道以贷还贷的事实，彩印公司的保证责任应予免除。
案例3
借款人以贷还贷抵押人应否担责
案情
甲公司于２００１年３月３日在某工商银行贷款３００万元，由乙公司以房地产作抵押担保，并办理了抵押登记。贷款逾期后，工商银行多次催要，甲公司无力支付。工商银行与甲公司又签订了借款合同，将借出的款项３６０万元直接归还了原贷款３００万元的本息，即以贷还贷，并约定仍以乙公司的房地产作抵押担保，但乙公司没有在该借款合同上签字。以贷还贷后，甲公司对新的贷款仍无力偿还。２００４年６月８日，工商银行向法院提起诉讼，请求判令甲公司支付借款３６０万元本息，并对乙公司所抵押的房地产享有优先受偿权。
分歧
本案在审理过程中，对甲公司还贷的数额及乙公司是否承担担保责任，存在不同意见：第一种意见认为，工商银行没有按照商业银行法第三十五条“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”的规定办理，由此以贷还贷的借款合同无效，甲公司应按照３００万元偿还借款本息，同时抵押人乙公司承担抵押担保责任。第二种意见认为，以贷还贷并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当有效，甲公司应按照３６０万元偿还借款本息。同时，该以贷还贷的实质是借款人甲公司延长还款期限，工商银行的３００万元贷款债权并没有消灭，因此抵押权也没有消灭。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，乙公司仍要承担抵押担保责任。第三种意见认为，以贷还贷有效，即工商银行与甲公司签订了新的借款合同，因此原来的借款合同终止，乙公司与工商银行的抵押关系消灭。甲公司应按照３６０万元偿还借款本息，免除乙公司的担保责任。
评析
本案中，争议焦点是以贷还贷效力的认定及对抵押人乙公司抵押担保责任的影响。笔者赞同第三种意见，其理由是：
一、以贷还贷系有效民事行为
所谓以贷还贷，是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。在性质上，以贷还贷属于民事行为。根据司法实践中总结的经验，可以从以下具体情况推定金融机构与借款人之间有无以贷还贷的共同意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三是新贷款恰好是原贷款本息之和，借款人又在较短时间内归还原贷款的。但要避免将以下情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还原贷款的；二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。
以贷还贷是借贷双方当事人的真实意思表示，虽与《贷款通则》第十七条“借款人申请贷款应具备以下条件：（一）有按期还本付息的能力；（二）原应付贷款利息和到期贷款已清偿”所规定的精神相违背，但因商业银行法第三十五条的规定是倡导性的规定，因此并不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效民事行为。
二、复利应当予以保护
在以贷还贷中，经常遇到借款合同的贷款人金融机构将贷款利息及罚息计入本金，以此为本金再计算此后所生的利息，俗称“复利”。本案即为典型的复利。法律均规定借款人有义务按照合同规定支付借款本息，但对于复利应否给予保护，未作出明确规定。据此，过去的司法实践均根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十五条和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定，公民之间的借贷是不允许计算复利的，否则不予保护。但最高人民法院的这两个司法解释是针对公民之间的民间借贷而言的，不适用于金融机构为出借人的借款合同。根据中国人民银行《利率管理暂行规定》及《关于调整各项贷款利率的通知》等规定，以金融机构为出借人的借款合同中，只要当事人关于计算复利的约定不违反中国人民银行的上述规定，人民法院就应当给予保护。
三、本案应当免除抵押人乙公司的担保责任
一是工商银行与甲公司签订了新的借款合同，形成了新的债权债务关系，则原来的借款合同终止。根据担保法第五十二条的规定，债权消灭的，抵押权也消灭，因此乙公司与工商银行的抵押关系消灭，应当免除抵押人乙公司的担保责任；二是认为以贷还贷是延长还款期限，并没有正确认定以贷还贷的实质，因为其既认可了以贷还贷的效力，又否认以贷还贷效力带来的法律后果。因此，第二种意见欠妥。三是本案以贷还贷时，抵押人乙公司并没有在新贷款合同上签字，该以贷还贷对乙公司就没有任何约束力，因此免除乙公司担保责任是正确的。同时，在以贷还贷时，即使金融机构和抵押人另行签订抵押合同，往往指明是原来的抵押登记，而没有重新办理抵押登记，则必然导致原来的抵押登记失效，后来的抵押合同未生效，失去对抵押物的优先受偿权。
案例4
上海市高级人民法院
民事判决书
（2005）沪高民二(商)终字第134号

上诉人（原审被告）上海茂顺置地有限公司,住所地上海市闵行区新镇路1036弄22号(联系地址上海市新闸路1051号)。
　　法定代表人李滨,该公司总经理。
　　委托代理人龚之前,上海市中信正义律师事务所律师。
　　委托代理人吴萍,上海市中信正义律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）上海银行江浦支行,住所地上海市周家嘴路2399号。
　　负责人翁骥陵,该支行行长。
　　委托代理人傅雅萍,该支行职员。
　　委托代理人王颖，该支行职员。
　　被上诉人（原审被告）上海鑫马制衣有限公司,住所地上海市浦东新区孙桥镇桥弄村。
　　法定代表人马尚杰,该公司总经理。
　　委托代理人丁志新,该公司职员。
　　上诉人上海茂顺置地有限公司(以下简称“茂顺公司”)因与被上诉人上海银行江浦支行(以下简称“江浦支行”)、被上诉人上海鑫马制衣有限公司(以下简称“鑫马公司”)借款合同纠纷一案, 不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民三(商)初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2005年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人龚之前、吴萍、被上诉人江浦支行委托代理人傅雅萍、王颖、被上诉人鑫马公司委托代理人丁志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：2003年9月1日,江浦支行与鑫马公司签订编号为1666031200借款合同一份,约定鑫马公司向江浦支行借款人民币650万元,借款期限自2003年9月1日至2004年8月28日,借款利率按月息4.425‰计付,计息方法是按季结算,利随本清。同日,江浦支行与茂顺公司签订编号为1666031200借款保证合同一份,茂顺公司承诺为鑫马公司借款向江浦支行提供连带保证责任。江浦支行按约向鑫马公司发放借款人民币650万元。借款到期后,鑫马公司未按约还款,茂顺公司亦未承担保证责任。江浦支行诉至法院，请求判令鑫马公司归还借款本金人民币650万元,偿付至2004年8月29日期内利息人民币67,112.50元以及自2004年8月30日起至实际清偿之日止逾期利息;茂顺公司承担连带责任。
　　原审法院认为,江浦支行与鑫马公司、茂顺公司分别签订的借款合同、保证合同均合法有效,各方当事人应予恪守。鑫马公司未能按约偿还江浦支行借款本息，已构成违约,理应承担清偿债务的民事责任。茂顺公司作为保证人,应按约承担连带保证责任，茂顺公司在承担保证责任后,有权向鑫马公司追偿。据此,上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定,判决:一、上海鑫马制衣有限公司应于判决生效之日起十日内归还上海银行江浦支行借款本金人民币650万元;二、上海鑫马制衣有限公司应于判决生效之日起十日内归还上海银行江浦支行借款期内利息人民币67,112.50元,以及自2004年8月30日起至实际清偿之日止的逾期利息(以人民币6,567,112.50元为基数,按中国人民银行规定的同期逾期贷款罚息利率计付);三、上海茂顺置地有限公司对上海鑫马制衣有限公司上述第一、二项还款义务承担连带保证责任;上海茂顺置地有限公司在承担保证责任后,有权向上海鑫马制衣有限公司追偿。本案一审案件受理费人民币42,996元,财产保全费人民币33,510元,共计人民币76,506元,由上海鑫马制衣有限公司、上海茂顺置地有限公司共同负担。
　　原审宣判后，上诉人茂顺公司不服原审判决，向本院提出上诉称：本案所涉借款合同中约定的借款用途是“流动资金周转”,但借款人鑫马公司取得借款后未用于正常经营业务,江浦支行在发放借款时,就已知道鑫马公司取得借款后根本未用于流动资金周转,将还贷风险转嫁给上诉人茂顺公司。江浦支行的信贷员已涉嫌犯罪被司法机关羁押，江浦支行在该笔借款业务中,存在明显的过错,应由其自行承担风险,茂顺公司不应承担担保责任。请求依法撤销原审判决,改判上诉人茂顺公司不承担担保责任。
　　被上诉人江浦支行辩称：其并不清楚借款人是否将借款用于炒股，从财务上看，企业借款是流动资金，企业本身也有自有资金，企业是用何笔资金炒股无法分清，即使该企业有炒股行为，也不能据此认定是挪用贷款炒股。信贷员现在已经被司法机关释放，且未受任何处分，与本案没有关系。请求二审法院维持原判。
　　经审理查明，原审认定的事实和证据属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案的争议焦点是上诉人茂顺公司是否应承担担保责任。上诉人茂顺公司主张本案所涉借款合同中约定的借款用途是“流动资金周转”,但借款人鑫马公司取得借款后并未开展正常经营业务,而是将贷款用于炒股，江浦支行在发放借款时,对此是明知的。但从现有的证据看，并无证据证明借款人将贷款用于炒股的事实，借款人在庭审过程中对此亦予以否认。而且本案中也没有证据证明江浦支行在发放贷款的过程中与借款人串通，骗取保证人提供保证的事实。在缺乏证据，且对方当事人予以否认的情况下，仅凭上诉人单方陈述依据不足，故上诉人的此节上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于江浦支行的信贷员曾经被司法机关羁押的问题，上诉人并未提供证据证明江浦支行的信贷员被羁押与本案所涉贷款有关联，江浦支行在庭审中亦否认该信贷员被羁押与本案存在法律上的联系，故上诉人茂顺公司仅凭江浦支行的信贷员曾经被羁押的事实，主张本案涉嫌犯罪，江浦支行存在过错，应自行承担风险的上诉理由也不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币42,996元，由上诉人上海茂顺置地有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
案例5
上　海　市　第　一　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书
　　（2000）沪一中经初字第102号
　　原告：中国信达资产管理公司上海办事处，住所地：上海市复兴中路1号
　　负责人：张建华，主任
　　委托代理人：徐军，上海市国耀律师事务所律师
　　委托代理人：滕飚，上海市国耀律师事务所律师
　　被告：上海兴星房产公司，住所地：上海市浦东南路2183号。
　　法定代表人：曹光骝，董事长
　　委托代理人：应国华，该公司职员
　　被告：上海兴业房产股份有限公司，住所地：上海市四川南路38号
　　法定代表人：唐相道，董事长
　　委托代理人：金天立，上海市长城律师事务所律师
　　原告中国信达资产管理公司上海办事处诉被告上海兴星房产公司（以下简称兴星公司）、上海兴业房产股份有限公司（以下简称兴业公司）借款合同纠纷一案，本院于2000年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2000年4月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐军、滕飚，被告兴星公司委托代理人应国华，被告兴业公司委托代理人金天立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告诉称：1997年5月 28日，中国建设银行上海第二支行（以下简称建行二支行）与被告兴星公司签订一份借款合同，约定建行二支行借给兴星公司人民币1，500万元，借款期限自 1997年6月20日至1998年6月19日，借款利率为月息8.4‰等。此后，建行二支行与被告兴业公司签订保证合同一份，由兴业公司为上述借款承担连带保证责任。1999年11月29日，按照国家有关规定，建行二支行将上述贷款债权转让给原告。贷款期限届满后，因两被告均未归还贷款本息，故请求法院判令两被告立即归还借款本金1，500万元及至清偿日止的利息、诉讼费及律师费由两被告承担。
　　原告当庭提交如下证据材料：一、借款合同四份、展期还款协议书一份、保证合同三份，及相应的放款凭证、还款凭证；二、原告与建行二支行签订的《债权转让协议》及转让债权清单；三、债权转让通知及回执、担保权利转让通知及百顺快递服务社的快递存根；四、兴星公司的欠息清单；五、原告聘请律师的合同及支付律师费用的发票、银行进帐单；六、证明兴星公司法定代表人曹光骝同时具有兴业公司董事及总经理身份的工商登记材料摘录复印件若干及兴业公司规范工作自评报告一份，用以说明被告兴业公司对被告兴星公司借新还旧、以贷还贷的行为是明知的，故兴业公司仍应承担保证责任。
　　被告兴星公司答辩称：建行二支行于1997年6月放贷的1，500万元，兴星公司并未实际取得，1，500万元到帐后即被建行二支行划回去，用以归还旧贷。
　　被告兴星公司当庭提交如下证据材料：该公司1997年6月银行对帐单一份及同月20日贷款还款凭证。
　　被告兴业公司答辩称：建行二支行与兴星公司改变贷款用途未告知兴业公司，亦未经兴业公司同意，故兴业公司不应承担保证责任；兴星公司的具体经营活动是由总经理负责，建行二支行与总经理协商变更借款用途，总经理并未告知董事长曹光骝，曹光骝虽然同时兼任兴业公司的总经理，但兴业公司对以贷还贷确不知情；原告主张的律师费用在主合同中并未约定，于法无据，故不应支持。
　　被告兴业公司当庭提交如下证据材料：建行二支行与兴业公司的《联营协议》、兴星公司章程、兴星公司二份董事会决议，以说明1995年所签订的借款合同实质是建行二支行的投资行为，该借款合同是事后补做的，并无借款事实；1997年签订的借款合同是真实的，但钱到帐后又被建行二支行归还旧贷
　　经当庭质证，两被告对原告所提供证据材料的真实性均无异议，原告及被告兴业公司对被告兴星公司提供的证据材料的真实性亦无异议，故本院确认此二部份证据材料具有证明力。至于被告兴业公司提供的证据材料，虽然原告及被告兴星公司对其真实性无异议，但这些材料并不能证明本案所涉借款系建行二支行的投资行为，亦与本案借款事实无逻辑上、法律上的关联性，故本院对这部分证据材料不予采纳。
　　基于上述有效证据及法庭审理笔录、质证笔录，本院确认如下法律事实：1993年12月8日，建行二支行与被告兴星公司、案外人上海联诚实业公司（以下简称联诚公司）签订一份借款合同，约定：建行二支行借给兴星公司1，500万元，借款期限自1993年12月8日至1994年12月7日；兴星公司如不能按期偿还借款，由作为借款担保方的联诚公司代为偿还。同年12月15日，建行二支行将l，500万元划入兴星公司帐户。1994年11月29日，建行二支行与兴星公司、案外人上海纺织住宅开发总公司（以下简称纺织公司）又签订一份借款合同，兴星公司作为借款人，纺织公司作为担保人，借款金额仍为1，500万元，期限自1994年 12月8日至1995年12月7日。同年12月17日，建行二支行将1，500万元划入兴星公司帐户后，经兴星公司同意，于当日即将此款划转用以归还 1993年12月的贷款。
　　1995年12月，建行二支行与被告兴星公司签订一份借款合同，约定：建行二支行借给兴星公司1，500万元，借款用途为流动资金周转；借款期限自1995年12月31日至1996年12月20日；贷款利率为月息 12.06‰；被告兴业公司作为借款保证人等。为此，建行二支行与兴星公司、兴业公司于同年12月29日签订一份保证合同，约定兴业公司为兴星公司的上述借款承担连带清偿责任，保证期限从主合同生效开始至主合同履行完毕止。同年12月31日，建行二支行将1，500万元划入兴星公司帐户后，经兴星公司同意，于当日将此款划转用以归还1994年12月的贷款。1996年12月10日，上述三方又签订展期还款协议书，将上述1，500万元的贷款展期六个月，贷款期限修订为1995年12月31日至1997年6月19日。为此，建行二支行与兴业公司签订保证合同，兴业公司承诺对兴星公司的借款承担连带责任，保证担保的范围为贷款本金1，500万元及利息、违约金、赔偿金和实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等），保证期间自合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。1997年5月28日，建行二支行与被告兴星公司再次签订借款合同一份，约定借款金额仍为1，500万元，借款用途为购买建筑材料；借款期限自1997年6月20日至1998年6月19日；借款利率为月息8.4‰；贷款逾期按日利率万分之四计息；兴业公司仍作为借款保证人等。为此，被告兴业公司再次与建行二支行签订保证合同，承诺对上述借款承担连带责任，保证担保的范围为贷款本金1，500万元及利息、违约金、赔偿金和实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等），保证期间自合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。同年6月20日，建行二支行将1，500万元划入兴星公司帐户后，经兴星公司同意，于当日将此款划转用以归还1995年12月的贷款。
　　另查明：1999年11月29日，建行二支行与中国信达资产管理公司上海办事处（即本案原告）就本案所涉1，500万元贷款债权本息达成债权转让协议，原告成为新的债权人，取代了建行二支行的债权人地位，并将该转让行为通知了借款人兴星公司及担保人兴业公司。
　　再查明：曹光骝自1992年起至今担任被告兴星公司的法定代表人。1995年8月31日，被告兴业公司经工商注册登记变更法定代表人，由曹光骝变更为唐相道。1996年12月18日，兴业公司向上海市工商行政管理局出具证明，以证实曹光骝在兴业公司担任董事、总经理职务。兴业公司在1995年至1997 年的三份保证合同中均加盖公章予以确认，且在担保人法定代表人或授权代理人署名一栏中均由曹光骝签字认可。
　　本院认为，建行二支行与两被告于1995至1997年间签订的借款合同、展期还款协议书、保证合同均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应恪守。建行二支行依约履行了放款义务后，被告兴星公司未归还借款本息，显属违约，依法应承担还本付息及支付逾期利息的民事责任。被告兴业公司作为担保人，也应履行连带清偿责任。原告依法经转让取得本案债权后，两被告对此未表示异议，故两被告有义务向原告履行其相应的债务。
　　至于被告兴业公司所称的原告与被告兴星公司改变借款用途未征得其同意，故不应承担保证责任的答辩意见，本院认为于法无据，故不予支持。理由如下：本案所涉借款合同系以贷还贷，在此情况下，保证人要求免责需证明其对于主合同双方当事人搞以贷还贷确不知情，然根据本案实际情况，首先，1994年12月借款与1995年12月借款的保证人虽然不是同一人，但被告兴星公司作为借款人对于以贷还贷是明知的，被告兴星公司的法定代表人曹光骝，在1995年8月31日前仍兼任被告兴业公司的法定代表人，虽然自1995年8月31日起，兴业公司的法定代表人变更为唐相道，但兴业公司对1995年12月29日签订的保证合同中授权代理人曹光骝的签名并无异议，故可推定兴业公司授权曹光骝签订1995年12月的保证合同，而曹光骝作为兴星公司的法定代表人，对以贷还贷的事实应是明知的，由此推定兴业公司对以贷还贷是明知的亦在情理之中。同时，1995年12月的借款合同中明确载明借款用途为“流动资金周转”，兴星公司将银行贷款用以归还旧贷，就实质而言并没有改变流动资金周转的用途，因为以贷还贷亦是流动资金使用方式之一，故被告兴业公司以此要求免责，并无法律依据。其次，1995年12月与 1997年6月借款的保证人均为被告兴业公司，虽然1997年6月签订的借款合同中载明借款用途为“购买建筑材料”，后建行二支行与兴星公司合意以贷还贷，改变了贷款的实际用途，但兴业公司作为保证人免除了对旧贷的保证责任，其所承担的风险和责任较兴星公司按实际贷款用途使用新贷款要小，且担保责任仅针对新贷款，故从我国民法公平的角度来看，由被告兴业公司承担对后一份贷款的保证责任亦无不妥。另外，曹光骝自1996年12月18日起，兼任兴业公司董事、总经理职务。在兴业公司于1997年6月签订的保证合同中，曹光骝作为兴业公司总经理再次签字认可。鉴于兴星公司对以贷还贷的事实是明知的，因此担任兴星公司法定代表人的曹光骝对此亦是明知的，故完全可以推定兴业公司对兴星公司与建行二支行合意以贷还贷的事实亦是明知的，故被告兴业公司仍应承担 1997年6月借款的保证责任。
　　至于原告所主张的律师费用，在借款合同中并无明确约定，虽然在保证合同中保证人承诺保证担保的范围包括律师费用，但保证人作为连带债务的承担者，不应承担超过主债务人即借款人兴星公司的责任范围，故对原告的该项主张，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国经济合同法》第四十条第一款第二项、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、被告上海兴星房产公司应于本判决生效之日起十日内归还原告中国信达资产管理公司上海办事处借款本金人民币1，500万元及利息（自1997年6月 20日起至1998年6月19日止，按月利率8.4‰计算）、逾期利息（自1998年6月20日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率分段计算）
　　二、被告上海兴业房产股份有限公司对被告上海兴星房产公司上述还款义务承担连带清偿责任三、原告的其余诉讼请求不予支持本案案件受理费人民币101，113元，由被告上海兴星房产公司负担如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
　　当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
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