公司监督机制的完善.doc

公司监督机制的完善

　　公司监督机制的完善

　　一、应当给予监事会更多的赋权。
　　1、 应立法赋予监事会与第三方合作监督的权限。如与银行建立查询公司账户资金流转情况的查询职权。公司经营中需要监督公司的行为、董事和高管的履职行为，也需要监督公司人事任职行为，而监督公司的资金流动情况则是日常经营需要的常规性监督行为。公司监事会虽然在其内部拥有检查财务的职权，但如果该项职权的行使没有外部力量的支持和引入第三方的合作，其履职是非常不具有现实性。如本文案例中，如果没有司法介入向银行调取资金流转的明细，那么监事就无法证明执行董事的违法违规行为，更不要说监督其纠正违法行为，也没有可能起诉执行董事。如果公司和其他股东的损失未能及时发现，而且也未能及时挽回，必将导致投资者的信心丧失。所以，在不干涉公司经营管理人员正常行使职权的情形下，拥有相应的获取银行、税务、环保、安监、工商行政管理等支持与配合的权力，是应当完全可取的。对于完善监督公司董事、经理等高级管理人员和实际控制人的行为具有完全的必要性，是实现监事诉权的必要条件。

　　2、 应当赋予监事会具有限制违背忠实、勤勉义务的董事和高级管理人员行使职权的权力。本文所引案例中，执行董事兼公司经理完全不顾万和公司的利益及其他股东的利益，也不顾法律所规定的不得将公司资金违规借贷给他人，或者挪用公司资金的规定，严重违背其应当承担的忠实义务，面临着公司和其他股东利益受到严重损害的情形，监事会和司法机关基本无力制约。监事会要求其纠正，执行董事可不理睬，司法机关也会事不关己，高高挂起。公司法现有的监事会职权基本属于看上去很美，但处于可看不可用，可看不可为的状态，难以将赋权落到实处。对于公司董事、高管违背忠实和勤勉义务的，监事会无法停止其履行职权，仍然继续利用职权侵害公司利益。本文所引案例，为监事会履职的尴尬提供一个生动的范例。它说明，监事会在履职过程中，对于违背公司忠实义务和基本勤勉义务的董事和高管，如果具有直接予以免职，或者剥夺其在一定期限内任职资格，甚至可以限制其所提名的股东行使选任董事的权力，那么该项背信弃义的行为可能会得到有效制止。一个公司的监督机构，如果仅仅是监督行为和事项具有一定的权力，而无法对行为人任职进行制约与限制，那么所有的监督就是一句空话。从经济上要求赔偿，仅仅是一种很小的制约方式，对于实际控制人而言，虽然也有一定作用，但是不能予以其他制裁措施配套，如一定程度上剥夺其选任董事、高管的权力，或者限制董事、高管行使职权，那么仅受到经济制裁的人员反而会更加嚣张，更加对监事履职不利。

　　二、 司法应更多地介入公司治理。
一是司法应当介入公司内部自治行为的基本评判。司法的主要职责是对人们行为的评判。在人类社会中，司法通过评判人们的行为，而调整社会关系，让人与人之间的关系更加明确，更加符合社会发展的价值理念，促进社会的和谐与进步。所以，司法不应当给自己设置不能评判的范畴与空间。在公司作为市场经济主体的社会发展阶段，公司对外交往的关系是司法调整的对象，通过对公司行为的评判达成目的。对于公司内部，由人所组织成体系的内部，也是需要通过公司内部成员的行为评判而达成对公司内部关系的调整。虽然该尺度把握，应当更加尊重公司内部自治的理念，但是公司内部也遵循着基本的法理和价值理念，如诚实守信、公平、效率、规则等。不能因为公司是讲求自治的，就成为司法无法企及的死角。当公司内部出现违背公司法所规定的基本原则、民法所应当遵循的基本原则时，就应当积极介入公司的自治，甚至可以将公司列入托管的状态。如本文所引案例，基于公司执行董事的违背忠实义务的情形，司法机构对此作出评判后，应当剥夺其执行董事职务或者予以免除，该董事同时又是股东的，还应当剥夺其任职资格或者限制其提名董事候选人的权力。二是对公司内部行为的司法评判，不仅仅是公司内部问题，也涉及社会秩序和公司外的公共利益。应当通过司法评判，促进公司内部自治符合社会秩序和公共利益的基本要求。公司资金禁止挪用和违规借贷，本身就是为了维护公司自身的财产权利，也是对与公司相关方利益的保护，是对社会公共秩序的保障。公司是追求自身利益的企业，其追求自身利益的限度在于不损害他人的合法权益。如果公司利用交联交易、法人的有限责任地位或者控股股东的实际控制地位，通过公司自治的优势，损害公司利益的行为，必然造成公司其他相关者的权益可能受损，进而损害的是公益利益和社会诚信秩序，对公司的损害最终将损害后果转嫁给社会大众。所以，司法应当积极介入，不能以案件没有损害到具体的其他人利益为由，而不予评判，或者不予否定公司的行为。公司目前的行为，或许可能不至于危害到当前其他人的利益，但并不能表明该行为对公司利益的损害，已经损害了公司对社会所宣示的信用，未来与之交易者必有可能受其所害。而该项未来秩序和利益的保护，应当是司法对社会利益保护应当承担的责任。司法的社会责任应当担起。三是司法评判的结果得不到有效执行，司法权威和尊严无法获得，该项社会秩序的损害则为更大的损害后果。一边受到司法审判，一边当事人在破坏法律，而法院对此毫无作为，当事人还可以找出种种理由加以抗辩。维护社会基本秩序的司法手段已经受到严重破坏。立法应当加强对司法的授权，赋予司法惩治和颁发禁令的权力。本文所引案例，法官已经在努力评判和说理，对该案审理可谓努力。但结果并没有达到规范公司自治，挽回公司损失，以及警戒不良董事的行为，没有起到任何实质性作用。如果法官可以向不忠实履行义务的董事发布司法禁令，禁止其将公司钱款违法转出，或者司法授权监事对资金流动的审查权，那么，本案监事就会得到真正的监督作用，也可以由此惩戒不良董事的不良行为，起到警示社会的效果。

　　三、 进一步完善公司章程对监事会制度的规范。
公司监督体系的建设，监管部门也作了不少努力。在上市公司的监督体系中引入了独立董事制度，希望在公司董事会决策与执行过程中引入监督机制，不至于如监事会一样只有在公司产生不良后果才采取监督行动，做事后监督。公司的监督体系，仅仅依赖于公司法有关监事会职权的规定是远远不够的。需要将公司法有关监事会职权落到实处，至少应当在公司章程中规定操作办法，并且赋予更多监事会的职权。如业绩考评、董事和高管工薪发放、财务人员的选任、股东权利的限制和董事、高管职权的限制等内容，要赋予监事会有效的制约董事、经理和高管的职权，而且从组织上就需要保证监事不能来自于公司的实际控制人，给予职工监事的权利保障措施等。否则，监事会组织如果受控于公司实际控制人或公司董事、经理，那么监事会是不会发挥任何作用的。特别是非上市公司，监事会需要能够发挥作用就需要将相关规范在公司章程中予以充分体现。

　　公司是否设立监事会，应当由公司自主在公司章程中设定，并由公司章程赋予职权。公司的监督体系，并不一定需要设置监事会才能体现出监督的职责。公司的监督职能更多地体现为公司董事会、董事的职责。公司的决定需要贯彻执行，是依据权力予以推进的，推进即是监督。如果决策后没有贯彻实施，本身决策就没有任何意义。公司不会因为没有监事会就消弱监督的存在。公司设立独立董事或者其他监督职能机构，与决策和组织体系相衔接，可以更好地行使监督职责，董事会或董事的履职就是一种监督，能够让公司运营效率更好地提高。对于公司、董事和高管损害公司的行为，或者其他相关者利益的行为，应当赋予相关利益主体更多的救济途径，更加有效地发挥着制约公司内部人乱作为、滥用便利条件的行为。实事求是地尊重公司内部治理体系的建设，才是王道;外部力量，应积极响应和支持公司自治体系的建设，促进内部自治的完善。至于采取什么监督形式，都可以由公司自由决定，不必强调形式。

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