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第一编金融机构与监管法律制度
第一章中央银行与银行业监管法律制度
第一节 中央银行法概述
1.中国人民银行是主管金融市场的政府部门，是中国的中央银行。成立于1948年12月1日。
1995年3月18日，八届人大通过了《中国人民银行法》，2003年12月27日，十届人大第6次会议对该法进行了较大修改，以确认中央银行的金融监管职能与宏观调控职能的分离。
根据该法第2条规定，中国人民银行是在国务院领导下主管金融事业的行政机关，是国家货币政策的制定者和执行者，致力于维护金融稳定，防范和化解金融风险。
该法的立法目的：确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定。
该法的特点：明确了国务院对中央银行的领导和全国人大常委会对中央银行的监督。这符合我国金融市场及其管理的历史和现状，体现了我国金融业的发展特色。
2.中国人民银行的地位：中国人民银行是中国的中央银行，也是国务院领导下的一个主管金融工作的部级政府机关。它专门负责国家货币政策的制定与执行，并通过调控金融市场的运行维持我国金融稳定。它的全部开支来源于财政，其全部资本由国家出资，列入中央预算单独管理。它从事公开市场业务以及其他业务活动形成的净利润全部上缴国库。亏损由中央财政拨款弥补。
3.中国人民银行的职责（多选）
依法制定和执行货币政策；
发行货币、管理货币流通；
依法监督管理银行间同业拆借市场、银行间债券市场、银行间外汇市场、黄金市场；
持有、管理和经营国家的外汇储备和黄金储备，经理国库；
维护支付、清算系统的正常运行；
指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的金融监测；
负责金融业的统计、调查、分析和预测工作；
作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动；
完成国务院规定的其他职责。
4.货币政策目标：是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。即稳定货币币值是基础，发展经济是在这个基础上进行的，或者说稳定币值的目的是发展经济，稳定币值就是要促进经济的发展。
5.立法规定货币政策目标的作用：第一，对货币政策目标的表述引入了法律的准确性，使中央银行在运用货币政策工具时有明确方向；第二，使检验中国人民银行绩效的工作有了法律标准：货币币值保持稳定；第三，从法律角度否定通货膨胀的货币政策，开始从双重目标制向单一目标制过渡。
（双重目标制即既要保持货币币值稳定，又要保障经济的发展）。
6.货币政策的决定：依法制定和实施货币政策是中央银行最核心的职责。中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉。
依照《中国人民银行法》第5条，货币政策中涉及年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项的，中国人民银行作出的决定须报国务院批准后方可执行。除此以外的其他货币政策事项，中国人民银行作出决定后即可执行，并报国务院备案。此外，中国人民银行应当向全国人大常委会提出有关货币政策情况和金融业运行情况的工作报告，接受立法机关监督。
第二节中国人民银行的组织机构
1.中国人民银行行长产生的程序：（单选）
中国人民银行总行长由国务院总理提名，由全国人民代表大会决定，由国家主席任免。全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。中国人民银行副行长由国务院总理任免。
中国人民银行总行行长属于国务院组成人员，所以其任期应当遵循宪法对国务院组成人员任期的规定，即每届任期5年，可以连任。
2.行长的职责：
召集并主持行务工作会议，讨论决定中国人民银行重大问题；
负责中国人民中国人民银行全面工作，签署中国人民银行上报国务院的重要文件，签发给各分支机构的文件和指示；
根据国务院有关规定，发布中国人民银行令和重要规章。
3.货币政策委员会（地位）：（单选）是中国人民银行制定货币政策的咨询议事机构。
组成：是依照97年《银行货币政策委员会条例》由共11名委员组成，中国人民银行行长、国家外汇管理局局长、中国证券监督委员会主席尉当然委员；其他委员中除相关部委领导和国有独资银行两名行长外，还有一名金融专家身份的委员。
货币政策委员会职责：在综合分析宏观经济形势基础上依据国家宏观经济调控目标，对下列货币政策事项进行讨论并提出建议：
（1）货币政策的制定和调整；
（2）一定时期内的货币政策控制目标；
（3）货币政策工具的运用；
（4）有关货币政策的重要措施；
（5）货币政策与其他宏观经济政策的协调。
3.中国人民银行总行与分支机构：总行设在北京，内设若干职能部门；分支机构原来按行政区划设立，现在撤销了各省、自治区、直辖市分行，设立了跨行政区的九大分行和北京、重庆两大总行营业部，对设在同一城市的分行、支行进行了合并，在不设大区行的省会城市派驻中国人民银行的监督特派员。
分支机构的法律地位：只是总行派出的办事机构，没有独立的地位，分支机构的行长由总行任免，日常工作由总行统一领导，完整地执行总行的方针政策。分支机构在总行授权的范围内，维护所在辖区的金融市场的稳定，并负责当地金融业的统计和调查工作。
第三节中国人民银行业务
1.中国人民银行的货币政策工具（[比较重要]
中国人民银行货币政策是通过对货币供应量/流通量的调节来实现的，这就需要特定的工具即货币政策工具，它是实现货币政策的手段。
货币政策工具包括：存款准备金、中央银行基准利率、再贴现、向商业银行提供贷款以及通过公开市场业务买卖国债和外汇等。
①存款准备金制度：指商业银行按照中央银行规定的比例，将其吸收的存款总额的一定比例款额，缴存中央银行指定的帐户。
缴存中央银行指定帐户的款额，称为存款准备金；
存款准备金与商业银行吸收的存款总额的比例，称为存款准备金率。
存款准备金作为货币政策工具的作用：调节市场货币流通量，从而达到紧缩或放松货币供应量的目的。
②中央银行基准利率，指中央银行贷款给商业银行的利率。
当中央银行的基准利率提高时，商业银行对客户的商业贷款利率也会相应提高，商业银行贷出的款项就会减少，市场上的货币流量就会减少；反之，基准利率下调时，商业贷款利率相应下降，市场上的货币流通量也会随之增加。（即：商业银行贷款的利率是随着中央银行基准利率的高低而变化的。）
2007年1月4日，上海银行间同业拆放利率（简称Shibor）开始运行。这是以位于上海的全国银行间同业拆借中心为技术平台计算、发布并命名的一种单利、无担保、批发性利率。首先由信用等级较高的银行组成一个报价团，自主报出人民币同业拆出利率，然后在这些报价的基础上计算出一个算数平均利率。它体现了市场主体对利率水平的认识和预期。
③贴现，指票据持有人在票据到期前，以票据为质押，向商业银行申请贷款的活动。
当商业银行自身需要资金周转，而贴现取得的票据尚未到期时，它可以持票据向中央银行申请贴现，取得贷款，这种贴现称为再贴现。
再贴现率：中央银行根据一定比率从票据全款中扣取自贴现日至票据到期日的利息，这一比率即为再贴现率。
当中央银行调低再贴现率时，会刺激商业银行通过贴现向中央银行借入资金，扩大信贷规模，市场上的货币流通量就会增加。反之，当央行提高再贴现率，就会抑制商业银行再贴现的积极性，进而影响商业银行对客户的贷款，市场货币流通量就会相应缩减。
④公开市场业务：中央银行区别于一般政府部门的是它可以在金融市场上从事买卖业务，从事这种业务的目的不是为了营利，而是为了调节市场货币供应量或汇率等指标，这种业务称为公开市场业务。
公开市场业务调节市场供应量的机理为：当市场中人民币太多时，中央银行就卖出国债或外汇，从金融机构手中收回人民币；从而减少市场中人民币的供应量；当人民币短缺时，中央银行则买回国债或外汇，投放出人民币，从而增加市场中的货币。与其他货币政策工具相比，这种调节在时间上、方向上比较灵活，且能够直接控制调节量的大小。
2.中国人民银行贷款：
当中央银行对商业银行发放贷款时，市场上的货币流通量就会增加；反之，减少这种贷款时，市场上的货币流通量就会减少。中央银行贷款是最直接的调节手段，前面几种货币政策工具属于间接调节手段。
3.中国人民银行贷款的条件：
例如：只对在中国银行开户的商业银行办理；商业银行申请贷款时，它的信贷资金用途应该正常，贷款用途符合国家的有关政策；商业银行能够按时缴纳存款准备金，归还贷款有资金的保障等。
4.中国人民银行贷款用途：
主要用途是解决商业银行临时性资金不足。禁止用这种贷款发放商业贷款，特别禁止投资于证券市场和房地产市场。
近年来，中国人民银行的再贷款主要投向三方面：支持农业发展；扶持政策行银行业务；化解商业银行的不良资产风险。
5.中国人民银行经理国库业务。我国财政部的预算资金通过委托方式由中国人民银行管理，财政部不再单独设立国库。
国库设置体系上，实行中央与地方两套体制：中央国库总库设在中国人民银行总行，地方设中心支库和支库。地方国库体系中各级人民银行分支机构再设地方库。
国库存款的货币以人民币计算。经理国库的具体工作按照《国家金库条例》办理。
6、清算系统。我国目前结算工具主要有汇票、支票、银行本票、信用卡、汇兑以及委托收款等。中央银行负责维持结算中心的运行与结算纪律。《中国人民银行法》第27条规定：中国人民银行应当组织或协助组织金融机构相互之间的清算系统，协调金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务。
中国人民银行如发现商业银行在结算中有压单、压票、无故占用客户结算资金的行为以及违反规定退票等，要责令商业银行予以纠正；给客户造成损失的，商业银行需进行赔偿。
7.中国人民银行在办理业务的限制性规定[4个禁止]
禁止向金融机构的帐户透支；
禁止对政府财政透支。直接认购、包销国债和其他政府债券也在禁止之列。
禁止向地方政府贷款。
禁止向任何单位和个人提供担保，不能参与商业贷款的担保活动。
第四节中国人民银行的监管
一、金融监管的目的
1、保证金融业安全、保持金融市场运行的稳健这是监管的首要目的。因为金融作为社会经济活动的资金分配渠道，被誉为“经济活动的神经中枢”；另一方面，金融业又是运作“别人的钱”的行业，以负债经营、受托经营为特征，因此防范化解金融风险格外重要。国外金融实践，防范金融风险有三道防线：
（1）日常监管。包括市场准入、退出和持续经营能力。前者如注册管理，后者如资本充足监管、风险资产管理、清偿能力评价、银行检查等。它属于预防性监管。
（2）救助措施。典型的如最后贷款人制度，即中央银行对陷入信用危机的商业银行提供紧急贷款，或直接或通过一个或多个大银行对商业银行进行业务接管，以化解单个金融机构的流动性危机蔓延到整个市场的危险，维护存款人信心。
（3）善后措施。如存款保险制度或投资者保护基金制度。当金融机构破产倒闭时，由专门保险机构对一定金额以下的存款或客户资金给予保付。
我国目前已建立起以银监会为主体的日常监管体系，存款保险制度正在建设。中央银行的最后贷款人制度虽缺乏法律的明文规定，但《银行法》第30、32条都提到经国务院批准中国人民银行可以对金融机构发放特种贷款；实践中，中国人民银行多次向证券公司、银行及非银行金融机构提供紧急救助贷款，扮演了最后贷款人角色。
2、保护存款人和投资者的合法利益。金融市场是一个信用市场，如果公众存款人和大众投资者的利益受到损害，他们就会远离金融市场；而离开公众支持，金融市场就成为“无源之水、无本之木”。
3、提高国有商业银行信贷资产质量。我国《商业银行法》第一条已经将这项任务当作一项法律义务来规定。对金融机构的监管也包括对资产质量的监管。
二、银监会的设立
传统上中央银行集宏观调控与金融监管职能于一身，但实践表明货币政策和银行监管的目标常存在一定冲突。这导致调控与监管两种职能都很难有效行使。近年来许多国家采用央行分拆模式，将货币政策职能与监管职能分开。我国2003年3月10日全国人大批准《国务院机构改革方案》，决定设立中国银行业监督管理委员会。2003年4月26日十届全国人大常委会第二次会议专门作出了《关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》。2003年12月27日，十届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国银行业监督管理法》，自2004年2月1日起正式实施。《中国人民银行法》、《商业银行法》同时进行了相应修改。
三、银监会的监管范围
按照《银监法》第2条，中国银监会负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理。银行业金融机构包括在我国境内设立的商业银行、城市及农村信用社、等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。此外监管范围还包括金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经批准设立的其他金融机构；也包括银行或非银行金融机构在境外设立的分支机构或其他境外的业务活动。
其他金融机构如2007年银监会发布的《贷款公司管理暂行规定》批准设立的贷款公司，主要为农村经济发展提供贷款服务（称为“非银行金融机构”）
其他的金融机构分别由中国证监会（监管证券公司、基金管理公司、证券投资基金、期货公司等）和中国保监会（监管保险公司、养老金管理公司等）监管。
四、银监会的监管职责
1、依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则和办法；
2、依法定的条件和程序，审查批准银行业金融机构及其分支机构的设立、变更、终止以及业务范围；
3、对银行业金融机构实行现场或非现场监管，依法查处违法违规行为；
4、审查银行业金融机构高级管理人员任职资格；
5、负责统一编制、公布全国银行业金融机构数据、报表；
6、会同财政部、中国人民银行提出存款类金融机构紧急风险处置的意见和建议；
7、负责国有重点银行业金融机构监事会的日常管理工作；
8、承办国务院交办的其他事项。
五、中国人民银行保留的监管职责
维护金融稳定，防范和化解金融风险。在宏观调控、监测金融市场运行情况的同时，承担相应的检查、监督工作。
1、对特定行为的监督检查权
根据中国人民银行法第32条规定，中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督：
（1）执行有关存款准备金管理规定的行为；
（2）与中国人民银行特种贷款有关的行为；
（3）执行有关人民币管理规定的行为；
（4）执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为；
（5）执行有关外汇管理规定的行为；
（6）执行有关黄金管理规定的行为；
（7）代理中国人民银行经理国库的行为；
（8）执行有关清算管理规定的行为；
（9）执行有关反洗钱规定的行为。
前款所称中国人民银行特种贷款，是指国务院决定的由中国人民银行向金融机构发放的用于特定目的的贷款。
上述行为属于中国人民银行在调控、监测银行间货币、债券、外汇等市场和清算活动中进行的检查监督。
2、当特定的银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，对特定金融机构的全面检查监督权。行使这一权利需要国务院事先批准。
3、金融统计职责，即对金融市场数据进行统计，统一编制全国金融统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布。为此，中国人民银行有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表及其他财务会计、统计报表和资料。
统计的原则是客观性（即排除行政领导的主观性）、科学性（即统计调查方法上要科学）和统一性（即对金融市场的统计与调查要具有一致的语言标准和计算方法，这些标准要与国际接轨）
六、中国人民银行与银监会之间的监管合作
1、信息共享。监管金融市场的基础也是金融信息的调查与统计，银监会等其他金融监管机构也有权要求被监管对象报送财务资料以及相关信息。但关注重点不同。
2、检查建议。中国人民银行在执行货币政策或维持金融稳定职责时，针对发现的问题，有权建议银监会对特定银行业金融机构进行检查监督。银监会应当自收到建议之日起30日内予以回复。
3、共同制定特定事项的规则。如中国人民银行对清算系统的管理与银监会对金融机构的支付结算业务的管理存在交叉，因此支付结算规则应由中国人民银行会同银监会制定。再如，对银行业突发事件的处置，银监会应当同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立处置制度。
第五节
银监会的监管与处罚措施
银监会对银行业金融机构的监管包括市场准入监管与持续经营监管。市场准入涉及金融机构的设立、管理人员的任职资格以及从业人员资格等方面的管理。
一、持续监管措施
1、现场监管。根据银监法第34条规定，
（1）进入银行业金融机构进行检查；
（2）询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；
（3）查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；
（4）检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。
进行现场检查，应当经银行业监督管理机构负责人批准。检查人员不得少于2人，并应当出示合法证件和检查通知书；检查人员少于2人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。
2、非现场监管。主要通过审查资料来实施。根据银监法第33、35条的规定，银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告；可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
3、账户查询与冻结。根据银监法第41条规定，银行业金融机构及其工作人员涉嫌金融违法时，经银监会或者其省级派出机构负责人批准，监管机构有权查询上述机构、人员以及关联行为人的账户。对涉嫌转移或隐匿违法资金的，经相关负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。
二、特别限制措施
体现为金融监管者直接干预被监管对象的经营活动，对其业务扩张、资产运用或者分配行为等进行特别限制。形式有：
根据银监法第37条的规定，银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：
（1）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；
（2）限制分配红利和其他收入；
（3）限制资产转让；
（4）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；
（5）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；
（6）停止批准增设分支机构。
银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的前款规定的有关措施。
三、接管、重组与撤销权
根据银监法第38、39、40条规定：
银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。
银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。
银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的，国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员，按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。
在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：
1、直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；
2、申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
四、违反金融监管行为的处罚措施
1、对业内机构、人员的处罚措施。根据银监法第44、47条的规定：对违反金融监管法规的金融机构，银监会采取的行政处罚措施有责令改正，没收违法所得，并处以罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证。
对金融机构违法违规经营负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，银监会除有权责令相关机构给予纪律处分外，还可以直接给予警告，处以罚款；或者对其采取市场禁入措施，即取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
2、对违反市场准入规则的处罚。根据银监法第43条的规定，对擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的单位和个人，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款。

第二章商业银行法律制度
第一节商业银行法概述
一、立法目的
1、保护商业银行、存款人和其他客户的合法利益；
2、规范商业银行的行为，提高信贷资产质量；
3、维护金融市场秩序；
4、促进经济发展。
二、商业银行的法律定义和法律地位
1、商业银行，是指依照《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。
2、商业银行的最核心业务是吸收公众存款、发放贷款、办理结算。商业银行的特点：
首先，是以从事“零售性”金融服务业为主（面向大众）的金融机构；吸收公众存款就是“零售”金融服务业的主要特点。其他金融机构一般不能直接吸收公众存款，而是吸收大额的、特定主体委托的或者批发行的资金。
其次，商业银行是可以提供各种期限贷款的金融机构，它利用吸收的公众存款放贷而获得主要收益。上述两个特点使得商业银行成为分配资金的信用中介。
最后，商业银行为各类法人、个人开设活期账户办理结算，成为社会经济活动的支付中介。所以有经济学家将商业银行家比喻成“用自来水笔创造货币的人”。
商业银行的特点就是集信用中介、支付中介以及信用创造职能于一身。
对商业银行监管的必要性：通过规范商业银行的运作，保护存款人的利益，维持公众对金融体系的信心。
3、商业银行的法律地位：根据我国《商业银行法》的定义，商业银行是采用公司法规定的有限责任公司或股份有限公司形态的企业法人。
　三、我国现行的商业银行体系
1、原国有银行，包括中国工商银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行，合称四大专业银行。
2、股份制银行，特指改革开放后以地方政府或企业为主体投资设立的股份制银行。地方政府为主体投资设立的地方性银行如深圳发展银行、浦东发展银行、已关闭的海南发展银行等。企业为主体投资设立的如招商银行、华夏银行、中信实业银行等。
3、城市商业银行，前身是城市信用社。
4、外资银行，包括外资法人银行、中外合资银行以及外国银行分行。
5、中国邮政储蓄银行，由中国邮政储金汇业局转型而来，2007年3月20日正式挂牌成立。
6、全国性商业银行和地方性商业银行，这种划分主要基于设立背景和产权性质。2003年修改《商业银行法》提出了新分类：全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行，并确定了不同的最低资本要求。
四、商业银行和政府间的关系
1、政策性业务的剥离。商业银行是企业法人，按《商业银行法》的要求实行“自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”的经营方针。1994年金融体制改革中，国务院批准成立了国家开发银行、农业发展银行、中国进出口银行，从原国有专业银行承接了相关的政策性贷款业务。
2、国务院指定项目的贷款业务。1995年《商业银行法》规定：“经国务院批准的特定贷款项目，国有独资商业银行应当发放贷款。因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施”。但在政策性银行与商业银行业务已经分开的情况下，国务院指定的贷款项目应当尽量由政策性银行承担。随着国有独资银行逐步转型为股份制商业银行，政策性银行也成长起来，因此2003年修改《商业银行法》时取消了这项要求。
3、国家产业政策指导。《商业银行法》第34条规定：商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。这可从两方面理解：一方面，商业银行本来是自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束的商业企业，不承担风险的其他单位就应尽可能减少对商业银行的指导，国家的行政指导也应当越少越好；另一方面，商业银行同时又是中央银行特别批准的金融机构，国家给予商业银行从事金融业务的特权，能够接触公众存款人和其他客户，以最广泛层面掌握社会金融资源，成为
对国家和社会影响最大的机构。因此商业银行也就承担了一定的社会责任，有义务配合国家产业政策开展业务。
4、政府部门对商业银行的指导。《商业银行法》第4条规定：商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。第41条规定：任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。
在实践中，只有政府部门和政府官员才能干预或影响银行，政府行政指导并不能一概否定，只有不正当干预才是法律禁止的。
第二节
商业银行的市场准入与退出
一、银行业的特殊经营
1、商业银行经营的特许制。商业银行是一个特许经营的金融企业，有市场准入的限制。商业银行对经济和社会影响极大，必须经过中国银监会批准后才能经营银行业，这种批准即银行的特许制。具体以银监会发放的经营金融业务许可证来体现。
因此，批准条件极严，只有少数具有资金、专业人才和管理经验的单位才能获得批准，加之银监会对其日常经营监管严格，所以获得银行牌照的单位在市场上的商誉较一般公司高，社会信用较高。为维护商业银行信誉，任何未经批准的单位和个人都不得擅自经营银行业务，也不得在公司名称中使用“银行”或与银行类似的衍生词。
市场审查的另一个目的是限制金融机构的数量。当市场上的金融机构过多而趋于饱和时，竞争就会变得过于激烈，经营成本过高，不利于金融市场稳定和业务发展，所以金融机构的数量一定要控制在合理的范围。
2、商业银行经营许可证的限制。已经获得银行经营许可证的商业银行不得出租或出借银行的许可证。银行许可证的转让也要银监会批准。违反者将会被银监会吊销许可证。
二、设立商业银行的条件
1、设立条件。
（1）符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程；
（2）符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额；
（3）有具备任职专业知识和业务经验的董事、高级管理人员；
（4）有健全的组织机构和管理制度；
（5）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施
2.最低法定注册资本数额。设立全国性商业银行的最低注册资本数额为10亿元人民币；设立城市商业银行的最低注册资本数额为1亿元人民币；设立农村商业银行的最低注册资本数额为5000万元人民币。银行的注册资本必须是实缴资本。银监会有权根据市场变化和审慎监管的要求调整最低注册资本数额，但调整后不得低于前述数额水平。
法律规定银行的资本充足率要不低于8%，这就是银行的自有资本与银行风险资产总和的比例。
3、大股东资格。按《商业银行法》第28条，任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的，应当事先经银监会批准。《银监法》第17条进一步明确对持股5%以上大股东进行审查的内容，包括：股东资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况。
4、董事、高级管理人员任职资格。
积极条件：银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》作了详细规定。如：要求银行董事及有良好的个人品行及良好的经济、金融从业记录，具有5年以上的法律、经济、金融、财务或其他有利于履行董事职责的工作经历，能够运用金融机构的财务报表和统计报表判断金融机构的经营管理和风险状况等。拟任国有商业银行、股份制商业银行董事长、副董事长的人员还应具有本科以上学历，从事金融工作8年以上，或从事相关经济工作12年以上（其中从事金融工作5年以上）等。
《商业银行法》第27条规定了消极条件（有下列情形之一的不得担任董事、高级管理人员）：
A犯罪：因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；
B破产：曾担任过因经营管理不善而破产清算的公司、企业的董事长或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任者；
C担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；
D信用不好，个人所负数额较大的债务到期未清偿者。
《中资商业银行行政许可事项实施办法》进一步将下列人员排除在外：
（1）有故意犯罪记录的；
（2）对曾任职机构违法违规经营活动或重大损失负有个人责任或直接领导责任，情节严重，被有关行政机关依法处罚的；
（3）在履行在履行职责时有提供虚假材料等违反诚信原则行为的；
（4）被金融监管机构取消终身的董事和高级管理人员任职资格的；
（5）累计3次被金融监管机构行政处罚的；
（6）与拟担任董事或高级管理人员职责存在明显利益冲突的；
（7）有违反社会公德的不良行为造成恶劣影响的；
（8）个人或其配偶有数额较大的到期未偿还的负债，或正在从事高风险投资明显超过其家庭财产承受能力的等等。
另：离退休人员不得担任金融机构法定代表人，金融机构的法定代表人任职年龄不得超过65岁
5、其他审慎性条件。这是2003年《商业银行法》修改新增加的要求。实践中如《中资商业银行行政许可事项实施办法》第7条规定，中资股份制商业银行法人机构还应当符合的其他审慎性条件至少包括
（1）具有良好的公司治理结构；
（2）具有健全的风险管理体系，能有效控制关联交易风险；
（3）地方政府不向银行投资入股，不干预银行的日常经营；
（4）发起人股东中应当包括合格的战略投资者；
（5）具有科学有效的人力资源管理制度，拥有高素质的专业人才；
（6）具备有效的资本约束于资本补充机制；
（7）有助于化解现有金融机构风险，促进金融稳定。
三、设立商业银行的程序
1、筹建阶段。应由发起人各方共同向银监会提交筹建申请，由银监会受理、审查并决定。申请人应当按照《商业银行法》第14条规定提交下列文件、资料：
（1）申请书，申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等；
（2）可行性研究报告；
（3）国务院银行业监督管理机构规定提交的其他文件、资料。
银监会自受理之日起4个月内作出批准或不批准的书面决定。筹建期为批准决定之日起6个月。未能按期筹建的，该机构筹建组应在筹建期限届满前1个月向银监会提交筹建延期申请。银监会自接到书面申请之日起20日内作出是否准许延期的决定。筹建延期最长为3个月。筹建组应在筹建期限届满前提交开业申请，逾期未提交的，筹建批准文件失效，由决定机关办理筹建许可注销手续。
2、开业申请与审批。
商业银行筹建完毕，应向银监会提交开业申请。设立商业银行的申请经银监会审查符合规定的，申请人应当填写正式申请表，并提交下列文件、资料：
（1）银行的章程草案；
（2）拟任职的董事、高级管理人员的资格证明；
（3）法定验资机构出具的验资证明；
（4）股东名册及其出资额、股份；
（5）持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料；
（6）经营方针和计划；
（7）营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；
（8）国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
中国银监会自受理之日起2个月内作出核准或不予核准的书面决定。核准的，颁发金融许可证。
3、开业登记。商业银行应在收到开业核准文件并领取金融许可证后，到工商行政管理部门办理登记，领取营业执照，并自领取之日起6个月内开业。未能按期开业的，应在开业期限届满前1个月向银监会提出开业延期申请。银监会自接到书面申请之日起20日内作出是否批准延期的决定。开业延期的最长期限为3个月。
自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的，开业核准文件失效，由决定机关办理开业许可注销手续，收回其金融许可证，并予以公告。
4、违反准入许可的法律责任。商业银行法第81条规定令人违反商业银行准入许可的限制的行政责任，由银监会取缔擅自设立的商业银行。刑法第174条规定了擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构许可证罪。
四、分支机构的设立
1、原来的国有独资商业银行是按照政府的行政区划来设立分支机构的。随着金融体制的改革，改为按照经济区划和业务与成本核算来设立。
银行的分支机构与总行之间是总公司与分公司的关系。分支机构不具有法人资格，其对外营业是经过总行授权的，代表总行进行的市场经营行为。按商业银行法第22条，商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。分支机构的最终债权债务由总行来承担。
须注意，根据中国人民银行与最高法院联合作出的《关于银行分支机构诉讼地位的决定》，银行分支机构可以代表总行在各地法院起诉或应诉，可以承担相应的民事债权债务；如果债务数额过大，最终由总行承担。
2、设立银行的分支机构。商业银行法第20条规定，设立商业银行分支机构，申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料：
（1）申请书，申请书应当载明拟设立的分支机构的名称、营运资金额、业务范围、总行及分支机构所在地等；
（2）申请人最近2年的财务会计报告；
（3）拟任职的高级管理人员的资格证明；
（4）经营方针和计划；
（5）营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；
（6）国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
3、分行的运营资金。商业银行法第19条规定,商业银行在中国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。
4、分支机构营业执照。经批准设立的商业银行分支机构，由银监会颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。营业执照应当在营业大厅中悬挂。注意：总行具有法人资格，所以领取的是法人营业执照；而分支机构不具有法人资格，领取的是营业执照。
5、公告与连续营业。根据商业银行法第23条，经批准设立的商业银行及其分支机构，由银监会予以公告。开业后的商业银行及其分支机构应当连续营业。如果开业后自行停业连续6个月以上的，由银监会吊销其经营许可证，并予以公告。
五、银行变更
商业银行法第24条规定，有下列变更事项之一的，应当经银监会批准：
（1）变更名称；
（2）变更注册资本；
（3）变更总行或者分支行所在地；
（4）调整业务范围；
（5）变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东；
（6）修改章程；
（7）国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。
更换董事、高级管理人员时，应当报经银监会审查其任职资格。
六、银行的接管
1、意义。商业银行法第64条规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。
银监会的接管是对金融市场监管的行政措施行为而不是商业行为，只暂时改变被接管银行经营管理权的行使主体，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。
2、程序。商业银行法第65条规定，接管由银监会决定并组织实施。银监会的接管决定应当载明下列内容：
（1）被接管的商业银行名称；
（2）接管理由；
（3）接管组织；
（4）接管期限。
接管决定由银监会予以公告。
接管可由银监会自己进行，也可以委托其他机构实行。接管期限届满，银监会可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年。接管自接管决定实施之日起开始。
接管期间，由接管组织行使商业银行的经营管理权力，被接管银行的原管理人员暂停工作，由接管人指定的人员接替。
有下列情形之一的，接管终止：
（1）接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决