国际私法形成性考核册参考答案新版.doc

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国际私法形成性考核册答案

作业1
一、 不定项选择题
1、 ABC　2、 C　3、 A　4、 A　5、 A　6、 A　7、 C　8、 C　9、 B　10、 A　
11、 ABCD　12、 CD　13、 ACD　14、 ABD　15、 CD　16、 ABCD　17、 ABD　
18、 ABC　　19、 BCD　　20、 BD　

二、 简述题
1、 P57-58
区际法律冲突是指一国之内不同法域, 不同法律制度之间产生的法律冲突。中国区际法律冲突的法律特征表现为:
( 1) 中国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突, 也包括不同社会制度之间的法律冲突。
( 2) 中国的区际法律冲突表现为三大法系之间的法律冲突。
( 3) 中国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围问题。
( 4) 中国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有某些复合制的特征。

2、 P30
19世纪, 德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说, 把国际私法推进到一个新阶段。
她认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的”本座”, 即一个她在性质上必须归属的法域。法院进行选择时, 应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地, 而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。对各种特定的涉外民事关系适用其”本座”所在地的法律, 且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。

3、 P49-50
冲突规范: 是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。
特点:
( 1) 冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务, 只指出该民事关系应适用何国法。
( 2) 冲突规范和准据法相结合, 才能最终确定当事人的权利与义务。

三、 论述题 P30-31
( 1) 首先对法律关系本座说进行解释, 参见简答题2。
　( 2) 评论: 萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。
　萨维尼一改统治了几百年的经过法律性质选择法律的方法, 代之以经过法律性质选择法律的方法, 这在方法论上是一个历史性突破, 她创造性她提出了解决法律选择中的连接点, 为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用, 萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的”法律关系重心说”、 ”最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的, 她的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的而且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来, 重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。
四、 课堂讨论报告　 P85 P89
传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性, 特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这, 定一目标更为国际私法学者梦寐以求。
各国冲突规范互不相同, 彼此歧义: 有的国家接受反致, 有的国家不接受反致这就需要创造条件, 以期达到不论案件在哪一个国家审理, 都将适用同一实体规范, 从而得到同一判决结果, 承认反致, 接受反致, 就有可能实现判决结果一致性这一目标。
现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性, 为实 现这一目的, 就要增加法律选择的灵活性, 采用反致就能够增加法律选择的灵活性。
反致制度能够满足传统国际私法的要求, 符合现代国际私法的价值观念, 同时, 它也是排除和限制, 外国法适用的一种手段, 因此对反致制度, 应予以肯定为宜。
中国现行法律中对反致制度未作明确规定, 但从某些司法解释能够看出中国对反致的态度, 中国法院审理涉外民事案件时, 根据中国的冲突规范指引应适用外国法为准据法, 该适用外国法为准据法, 该外国法为该国实体法, 不包括冲突规范, 确立了中国不接受反致和转致的立场。

作业2
一、 不定项选择题
1、 C　2、 D　3、 A　4、 D　　6、 D　7、 D　8、 A　9、 B　10、 A 11、 B　
12、 D　13、 D　14、 A　15、 A　16、 B　17、 CD　18、 ABD　19、 ABCD　20、 BCDE

二、 简述题
1、 P120-121
最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。
( 1) 最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。
( 2) 受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇, 无需向施惠国履行任何申请手续。
( 3) 在最惠国条款中, 一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定, 即当前一般实行的是有限制的最惠国待遇。

2、 P158
萨维尼在批判”动产随人”原则之时, 提出了与之相正确”动产三分说”即把动产分为三类: ( 1) 不能确定其所在地的, 这类动产经常处于变动状态, 故应适用当事人住所地法; ( 2) 能够确定其所在地的, 这类动产应适用物之所在地法; ( 3) 所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李, 对这类动产能够根据具体情况, 或适用当事人住所地法, 或适用财产所在地法。
萨维尼的”动产三分说”, 将动产分为三类, 按其能否确定所在地, 提出了灵活的法律适用标准, 由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法, 其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。

3、 P199-204
当事人确定合同准据法的方式包括
( 1) 意思自治原则
( 2) 客观标志原则
( 3) 最密切联系原则
三、 案例分析题
1) 中国法院有管辖权。本案合同纠纷, 虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款, 但由于双方在合同中并未约定管辖法律, 大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉, 该地的中国法院有管辖权。
2) 关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款, 因此, 根据《民法通则》第145条规定, 本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国, 起运港在中国, 而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、 保险费并承担货物越过船舷以前的风险, 故本案中与合同由最密切联系的国家是中国, 应适用中国法律。

四、 课堂讨论 P205
( 1) ( 要点) 美国的”合同要素分析法”是指法官经过对合同各种因素进行”量”与”质”的综合分析, 从而确定准据法。
”量”的分析, 法官将与合同有关的全部连接因素列举出来, 然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。
”质”的分析, 法官在选择法律时, 应当根据各种直接因素的相对重要程度, 来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。
( 2) 大陆法系国家的”特征履行”法, 是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论和方法, 它要求法院根据合同特殊性质, 以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用, 它与最密切联系原则相结合, 使合同准据法的确定, 具有了确定性和可预见性。
在确定合同特征性履行的标准上, 法学理论与实践一直存在分歧, 归纳起来主要是两种观点:
第一种观点认为, 既然在双方合同中, 一方当事人要支付货币来履行义务( 如价款、 佣金) , 即所谓金钱履行, 而另一方则为非金钱履行( 如交货、 提供劳务) 。在一般情况下, 为金钱履行的那一方的履行义务较为简单, 也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂, 不同类型的合同也各不相同; 这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例, 买方的义务是支付货款, 领受货物, 卖方的义务是交货。这里, 卖方的交货义务就体现了这个合同的特征, 从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。因此卖方的履行就构成了合同的”特征履行”。综上, 将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密切联系的法律, 且简单明了, 易于掌握与操作。但在无货币介入的合同关系中, 就显得无能为力了。
第二种观点认为, 客观上并不存在确定合同特征性履行的标准, 确定合同的特征性履行, 并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质, 而是要经过考察合同的功能, 特别是合同企图实现的具体的社会目的, 考察合同各方面相互间的关系, 从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法, 即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析, 在分析过程中, 即要考虑各方当事人的具体利益, 更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准, 很难把握, 因而在各国的立法与实践中, 多数采用第一种做法确定特征履行方。
总之一个比较自由,一个比较保守。
作业3
一、 不定项选择题
1、 A　2、 C　3、 B　4、 D　5、 B　6、 B　7、 B　8、 C　9、 B　10、 A　11、 A　　12、 A　13、 B　14、 A　15、 A　16、 D　17、 C　18、 B　19、 B　20、 A

二、 简述题
1、 涉外婚姻的实质要件: ①双方自愿　②男女两性的结合 ③已达法定婚龄　④禁止近亲结婚　⑤禁止重婚　⑥禁止患有一定疾病的人结婚
中国涉外结婚适用婚姻缔结地法, 涉外离婚适用法院地法。

2、 中国《继承法》第36条规定: 中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产, 动产适用被继承人住所地法律, 不动产适用不动产所在地法律, 外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或在中华人民共和国境外的中国公民的遗产, 动产适用被继承人住所地法, 不动产适用不动产所在地法律。
《民法通则》第149条规定: 遗产的法定继承, 动产适用被继承人死亡时住所地法律, 不动产适用不动产所地在法律。
中华人民共和国与外国订有条约, 协定的按条约协定办理。

3、 ( 1) 外交送达 ( 2) 领事送达 ( 3) 中央机关送达 ( 4) 法院送达
( 5) 邮寄送达 ( 6) 个人送达 ( 7) 公告送达

三、 论述题
1、 要点: 《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得经过, 该公约有五章31条。其主要内容有:
( 1) 公约的适用范围
除遗产处分方式、 处分遗产的能力、 有关夫妻财产的争议、 非因继承而设立而让与的财产权利、 利益或财产事项不适用公约外, 一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律, 公约仍应适用。
( 2) 公约采用了”同一制”继承制度
公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体, 规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律, 只要她那时具有该国国籍, 或者她在该国至少居住5年时间。在其它情况下, 继承受死者死亡时的国籍国法律支配, 除非死者当时与另一国有更密切的联系。
( 3) 意思自治原则
公约规定当事人能够指定适用于遗嘱继承的法律, 但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。
( 4) 继承准据法的适用范围
准据法适用于死者的全部遗产, 不论这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括:
A.确定继承人、 继承份额和义务以及因死亡而引起的其它继承权。
B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。
C.在确定继承人、 不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时, 任何返还或说明赠与物品、 特留份或遗物的义务 。
D.可处分的遗产部分, 不可剥夺的利益和对遗产处分的其它限制。
E.遗嘱处分的实质有效性。
公约排除了反致但规定允许转致。(6分)

2、 要点: 涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和同内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时, 主要采取以下原则:
(1) 属人管辖原则．属入管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权．涉外民事案件的当事人, 不论是原告还是被告, 也不论居住何处, 当事人国籍国法院对案件享有管辖权。
采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家．
各国对与人身有关的案件, 特别是离婚、 监护、 亲属、 继承等案件, 原则上承认当事人本国法院享有管辖权。
( 2) 属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素．由该地域所属同法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为:
A、 以住所、 居所、 临时所在地为联系因素确定管辖权．各国确立本国涉外民事案件管辖权, 大量地、 普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的．
B、 以物之所在地为联系因素确定管辖权．作为确定管辖权联系因素的物有两种, 一种是诉讼标的物, 即诉讼当事人之间讼争的财产, —种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产．以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认．
C、 以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地上要指契约案件中的契约成立地、 契约履行地．侵权案件中的侵权行为地．各国普遍承认契约纠纷案件、 侵权案件由契约成立地、 契约履行地．侵权行为地法院管辖．
( 3) 协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则, 在争议发生前或争议发生后达成协议, 把她们之间的争议交由某一国法院审理．
协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖．明示协议管辖指当事人达成书面协议, 将争议交由某国法院审理, 默示协议管辖指当事人之间未达成书画协议, 一方当事人在某国法院提起诉讼, 另—方当事人参加诉讼井进行答辩, 从而构成对法院管辖权的确认．
各国在承认协议管辖的同时, 也规定了协议管辖的条件, 这些条件主要是:
A, 协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。
B, 当事人之间的协议应是书面的, 口头协议须有书面证明．
C、 当事人之间的协议必须有效, 必须符合有关国家的法律规定．
D、 协议管辖仅限于一审法院．
E、 当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院．
F、 专属管辖案件当事人不得以协议予以变更．
( 4) 平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权, 原告能够选择其中一国法院起诉, 由该国法院行使管辖权．
( 5) 专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序, 保护本国当事人利益, 一国主张某类案件只能由本国法院管辖, 排除她国法院的管辖权．

四、 案例分析题
1答: 1) 在中国, 根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定, 中国公民与外国人在华要求离婚的, 不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚, 一律按诉讼程序办理, 不适用行政程序办理, 即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。
2) 中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉, 属于有关身份关系的诉讼, 依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定, 该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案, 广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定, 中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律, 本案应适用中国婚姻法审判.

2、 不承认
　 边、 王二人的分居协议是按巴西法律作出的巴西不准离婚的法律与中国婚姻法有关规定相抵触, 承认和执行边、 王二伯分居协议有悖于中国的公共秩序, 因此中国不能承认边、 王二人分居协议的效力。
　 一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决, 而不能是当事人之间的协议。

作业4
一、 见期末复习指导案例分析, 任选一
二、 答题建议: 可从书本任选几中国际私法经典专著加以介绍