银行信贷风险控制中的法律问题.doc
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1、前言 法律渊源一、民法通则民法通则对民事和商事行为的基本原则进行规定。如果没有专门法律规定,就以民法通则确立的原则为准,而银行的业务也是属于民商事活动,所以民法通则是调整银行业务的重要法律。二、应收账款质押登记对银行授信中收益权类的应收账款建议实行双重登记,即实行人民银行应收账款质押公示系统登记和行业主管部门登记的双重登记(比如公路收费权)。三、政府融资平台地方政府、财政部门出具的承诺函,与债权银行签署的担保合同、协议均无效:违反担保法 第八条 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。、预算法。以2005年1月26日为分界点。第一部分 关于保证担保
2、的几个问题一、零散部分:(一)行使留置权:委托加工合同、委托运输合同、委托保管合同等,如委托方相关费用未支付,受托方可对相应标的行使留置权。因留置权比银行享有的抵押权具有优先性,贷款发放后请留意抵押人的财务状况和抵押物本身的状况,防止留置权妨害我行享有抵押权。(二)案例:某企业股东为名义持有人,实际控制另有其人但无股份。该企业对外担保,股东不同意签保证合同,但实际控制人同意,如何解决企业对外担保问题,形式上需满足以下两个条件:1、股东与实际控制人签股份代持协议;2、实际控制人与银行签保证合同。最好能做到名义股东和实际控制人共同签署保证合同。(三)基金是否能提供担保1、如果基金为公益性组织,如壹
3、基金,则不能;2、如果基金为营利性组织,比如根据合伙企业法在工商局设立的*投资基金,则可。(四)外国公司驻境内代表机构是否可对外担保,其担保行为产生的法律效力是否及于外国公司:认为外国公司驻境内代表机构为其代理人,根据民法通则规定:代理人行为导致的结果,由被代理人承担。故外国公司驻境内代表机构可对外担保,法律效力及于外国公司。但需慎重考虑该担保是否具有执行意义,因为执行外国法人的财产还需国际司法协助。二、适格保证人(一)私立性质学校、医院可否对外担保:不能对外担保,但其出资人、投资人一般可承担对外担保责任。(二)对担保法司法解释53条的举例说明:EX:学校教学楼属于公益设施财产,不可用于为自身
4、债务设定抵押;但学校有所有权的外墙一线商铺因属于公益设施以外的财产,如用于为自身债务设定抵押,人民法院认定抵押有效。(三)对于自然人担保要注意:1、年满18周岁;2、关注婚姻状况。如有配偶,最好要求配偶也签署保证合同,或出具知晓其配偶对外担保事实并无异议的承诺函;3、关注是否有成年子女(年满18周岁);4、对自然人项下主要财产列清单,并约定在担保期间,担保人不得随意处置资产清单中列明的财产。三、保证无效的后果主要法条:担保法司法解释第3条、第7条等政府担保无效的后果:根据以上两法条,政府担保的后果是,由于政府违反法律规定提供担保,担保无效。在财政局提供承诺函案例中,由于债权银行明知或应当知道政
5、府不能对外担保,属于债权人亦有过错,如果债务人不能还款,则政府最多承担债务人不能清偿部分的二分之一的责任,债务人不能清偿部分的另二分之一由银行自己承担。对于财政担保函,银行如果能拿到最好拿,并且担保函中一定要有“连带”、“保证”等明确的带有担保性质的字眼;另外,财政部门提供担保要同时出具两个“函”,即担保函和地方人大对财政部门出具担保函的同意文件。四、主合同变更对保证责任的影响(一)担保法第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。对“保证合同另有约定的,按照约定”的举例解释:比如保证合同中约定
6、,主合同变更,银行通知即可。即当债权人与债务人协议变更主合同时,债权人只需履行通知义务即可,而无需征得保证人同意。(需在我行格式合同中添加此条款)(二)担保法司法解释第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。1.项目贷款是不能借新还旧的。2、如何认定保证人知道或应当知道比如主合同中明确写明借款用途为“借新还旧”或担保合同中有相关明确表述3.为什么“新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”:如新贷与旧贷系同一保证人,则法律将认定保证人知道或应当知道,故要承担相应民事责任。五、保证期间和诉讼时效
7、保证期间:只有一次固定期限,债权银行应在该固定期限内主张自己的权利。诉讼时效:可中断,重新计算;每主张一次权利(如诉讼或主动要求债务人偿债),一般可重新获得2年诉讼时效。(一)保证期间1、保证期间内,债权人向保证人行使请求权的方式:发催收函、电话录音、传真、E-MAIL等。但其他方式辨别真伪有难度,有争议,一般支持发催收函的方式。2、以快递方式送达催收函,法院只认定中国邮政的EMS和挂号信两种方式,并应在EMS上写明“向*寄送的催收函”。同时应保留所有单据、送达地址应为对方在工商行政机关最新注册的地址或在合同中明确约定的地址。3、以快递方式送达催收函,如接受人退还快递或不签收回执,法院认为债权
8、人寄送的行为已经表达了主张,认定为已行使请求权。4.如果采取的是专人送达的方式,最好要有见证人。5.保证期间约定注意事项(1)一般要求约定应写明年、月、日。如约定按年,则按365天/年计算;如约定按月,则按30天/月计算。(2)约定不明的典型表现形式:本保证期间自*年*月*日起至借款人全部清偿债务之日止。六、担保合同签约的注意事项签约方如果是企业,一般要求盖章即生效。如果在担保合同中有如以下内容明确表示的:“本协议各方当事人盖章并签署生效”,则必须盖章并签字,但如没有约定的,司法实践中一般以盖公章为准。对于签字人的要求必须为法人代表或授权签字人。在特殊情况下,确实无法取得有权签字人签字且情况紧
9、急时,则应按以下操作:1、先盖有权签字人的印章并核实印章真实性;2、最短时间内找有权签字人补签字。一般不赞成这样操作。七、催收方式(一)寄送催收函原则上要求对债务人、保证人分别主张。(二)过了保证期间,债权人向保证人发催收函且保证人签收的,法院一般不支持。但如果催收函上内容表述符合担保法、担保合同的要求,则法院会认为签收催收函本身已形成了新的担保合同,就会支持。即应在催收函中写明担保的主债权、担保范围、担保期间等担保法、担保合同明确要求载明的事项。第二部分 关于抵押担保的几个问题一、抵押物灭失、毁损时的救济措施如何保障投保的保险赔偿金能直接划付到银行指定账号:1.投保的险种为一切险;2.要在保
10、单中明确债权银行为第一受益人;3.通知保险公司保单对应的抵押物已抵押给银行的事实;4.出险后保险公司进行赔偿时,债权银行应及时通知保险公司,以免保险公司将赔偿金划付至债务人其他账号。满足以上条件后,当出现需保险公司赔偿情况时,保险公司有义务将保险赔偿金直接划付到银行指定账号。二、 抵押权生效与抵押合同生效时间抵押合同一经签署即生效,抵押权以登记为生效。三、抵押财产范围(一)在建工程1、范围:大型船舶、设备在建的也纳入在建工程范畴2、以在建工程抵押的应注意以下事项:(1)在建工程对应的土地要有土地权证;(2)签署了土地出让合同,能提供土地出让金缴纳凭证;(3)有建设用地规划许可证、建设工程施工许
11、可证(4)投入开发的资金已达到总投的25%以上(含)且有明确的施工进度(5)在建工程必须与土地使用权一并抵押(二)土地承包经营权抵押注意事项1、要求能提供县级以上(含)政府颁发的土地承包经营权证2、县级以上(含)农业主管部门为抵押登记主管部门3、符合两部法律的要求:农村土地承包法、农村土地经营权证管理办法4、在实务操作中,有部分地方确实没有土地承包经营权证,则至少要能提供县级以上(含)签署的承包经营合同且政府出具没有颁证的证明。四、抵押权的实现(一)对物权法第195条的司法实践说明 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或
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