竞业禁止法律问题研究.doc

竞业禁止法律问题研究作者简介：于雪峰（1988-），男，汉族，吉林集安，吉林财经大学法学院，经济法学硕士在读，研究方向：市场管理 单位：吉林财经大学法学院 邮编：130117邮寄地址：吉林省吉林市船营区越山路城建大厦0612吉林市规划局法规监察处收件人：于雪峰 电话： 摘要：许多企业通过在劳动合同中添加竞业禁止条款或专门的竞业禁止协议保护自身的商业秘密权，但由于我国目前有关立法上的不足，在实践中引发了很多问题，不是损害了企业的商业秘密保护权就是损害了职工的自由择业权。本文旨在分析竞业禁止产生的深层原因，找出我国目前竞业禁止立法上的缺陷，并针对这些缺陷提出完善的立法建议。关键词：竞业禁止；立法；合理性一、我国竞业禁止制度概论简单地说，竞业禁止就是指企业为防止商业秘密泄露，而要求知悉企业商业机密的企业高管或一般职工，在企业工作以及离开企业的特定时间内不能做任何与企业进行竞争的工作，无论是自己投资的还是在别人企业都不行。竞业禁止制度的来源有两个：商事规范中的诚实信用原则和由其衍生出来的员工对企业的忠实义务。这一原则被称为是市场经济中的“帝王条款”，要求人们在一切民事活动既要维护自身利益，又要维护他人和社会的利益，要努力实现自身、他人、社会三方利益的平衡和共赢。竞业禁止可以分为法定和约定竞业禁止。法定竞业禁止，是由法律明确规定的，其适用对象、适用范围、法律后果与法律责任等都有法律明确规定，“其效力来源于法律规定”；约定的竞业禁止，是由企业和劳动者通过合同约定的，本质上是一种契约，契约的成立要求必须具有对价，约定的竞业禁止实际上限制了企业职工的自由择业权，那么相应的，企业必须支付能使合同成立的对价，即经济补偿金。竞业禁止还可以分为在职与离职竞业尽职。在职竞业禁止是指“职工在企业任职期间基于忠实义务原则，有义务保守雇主的商业秘密，不得兼职或者从事与所任职企业经营范围相同或相类似的竞争性行为”。离职竞业禁止是指职工与企业解除劳动关系后，在一定期限和一定领域内所承担的不从事与原企业存在竞争的经营行为，也不服务于与原企业存在竞争的企业的义务。二、我国竞业禁止制度的立法现状与缺陷我国目前关于竞业禁止制度的立法规定散见于一些部门法当中。对于法定竞业禁止的立法规定相对较多一些，但仍然很不完善，存在很多问题和缺陷，对于约定竞业禁止的立法规定则几乎没有，存在很大立法空缺。 （一）义务主体的限定范围不合理1、法定竞业禁止的义务主体范围狭窄。虽然列举的方法使承担竞业禁止的义务主体非常明确，但极大程度上限制了竞业禁止的义务主体的范围。比如公司法中所列明的竞业禁止的义务主体包括“公司董事、高级管理人员”，“国有独资企业中的董事长、副董事长、董事、高级管理人员”，但并没有列出对企业商业秘密由较大接触机会的监事、合伙企业的高级管理人员，根据“法无明文规定即为允许”的原则，监事、合伙企业的高级管理人员就不是竞业禁止的义务主体，那么如果监事、合伙企业的高级管理人员将其所获悉的任职企业的商业秘密为自己所用或泄露给他人，就会给任职企业的利益造成严重侵害。2、部门法间义务主体之间存在矛盾。我国刑法只规定了国有独资企业董事等高管违反竞业禁止被追究刑事责任的情形，对于其他私营企业、中外合资、合伙企业中董事、高管、合伙人违反竞业禁止的行为是否可以追究刑事责任没有规定，也就是说，即使他们严重违反竞业禁止义务，给企业造成严重损失，也不能追究他们的刑事责任，这就造成对国家财产、集体财产和私人财产保护的不平等，不利于市场经济的正常、健康发展。3、约定竞业禁止义务主体范围不确定。一方面，很多企业盲目的与企业职工签订竞业禁止协议，而不考虑员工掌握企业商业秘密的多少；另一方面还有企业对一些掌握着企业核心技术的员工和接触企业商业机密的高管没有约定适当的竞业禁止义务。这主要是因为在缺乏明确法律界定依据的情况下，企业在确定竞业禁止义务主体的时候，往往不知道怎样确定，常常采用“一刀切”，全部签订或者全部不签订。（二）竞业禁止的内容并不明确1、对 “商业秘密”没有准确定义。一般认为，法律所规定的商业秘密仅是狭义上的商业秘密，是对社会经济发展、企业的核心竞争力具有决定性作用的技术秘密，而不包括具有越来越多的经济价值的其他企业机密，但是有些商业信息对企业的生存虽不具有决定性作用，但却会被企业董事、高管等恶意利用或泄漏，造成不正当竞争。2、其所禁止的“行为”不明确。我国公司法所规定的竞业禁止的行为为“自营或为他人经营与其所任职的公司同类的营业”，合伙企业法对此的界定是“自营或与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”，“同类”与“相竞争”各自的具体法律含义是什么，存在矛盾之处还是完全重合，法律都没对此做出解释。3、 竞业禁止期限的规定不合理。法律对董事、高管在职期间保守商业秘密，履行竞业禁止义务等做了明文规定，但是当这些董事、高管离职后，也就不再受职务关系的约束，不需要对企业履行保守企业商业秘密和竞业禁止的义务，这明显不合理。另外，我国法律对竞业禁止规定了2年的最长竞业禁止义务期限，禁止期限的统一适用，缺乏灵活性，应具体考虑竞业禁止领域的特点和时代的具体情况确定。4 、民事责任承担方面的不完善。对于义务人违反竞业禁止后所要承担的法律责任，我国法律分别在公司法和合伙企业法中作了规定。合伙企业法规定：义务人如果违反竞业禁止义务需要承担如下责任：一、返还因此而获得的收入；二、返还收入后，不能弥补其行为给企业所造成的损害的，还要就损害进行赔偿。我国公司法却只规定了所获收益的归入权，而没有涉及企业是否有权请求损害赔偿。三、完善我国竞业禁止制度的立法建议 我国竞业禁止立法整体上的不足就是对竞业禁止制度相关问题的规定太过原则化，很多规定都很笼统，各部门法之间对于统一问题的规定还存在冲突，根本难以操作和适用。因此，完善我国竞业禁止制度的立法，首先就是要从整体上加强竞业禁止立法的可操作性，将原则性的僵化的规定具体化，细致化；其次，要统一各部门法关于竞业禁止的规定，减少法律和冲突和法律矛盾，使适用法律简单、可循。（一）确定合理的竞业禁止义务主体1、补充一些法定竞业禁止义务的主体。应将公司监事、合伙企业高管以及公司的高级法律顾问、高级财会人员补充进来。监事有权检查公司的财务和核心运作情况，当然也就意味着了解企业的商业秘密，因此，监事应当纳入这一主体范围内，同样公司的高级法律顾问、高级财会人员基于同样道理也应纳入这一主题范围，加上这些人员流动频繁，这就进一步增加了商业秘密泄露的可能，因此，必须对合伙企业的经理人的竞业行为进行限制，2、统一各部门法关于竞业禁止义务主体的界定。必须统一各部门法的相关立法规定，使市场经济中的不同主体都可以受到平等的保护。此外，统一各部门法中关于竞业禁止义务主体的范围，还可以使司法实践中的适用和保护变得有效、简单。3、明确约定竞业禁止义务的主体。普通的劳动者在一定条件下也应该承担某些竞业禁止义务。但这些普通劳动者只应在确实会接触到商业秘密时才应承担竞业禁止责任，企业可以在需要员工接触商业秘密时，临时与员工就特定事项和特定行为约定特定期限内的竞业禁止，而不需要强制要求企业在一开始就与员工订好竞业禁止义务。（二）对竞业禁止义务的内容通过法律加以明确规定必须对广泛意义上的商业秘密予以较为全面的保护。这就需要法律更为妥善、详细的确定商业秘密的内涵，平衡好商业秘密保护与劳动者在自己熟悉行业就业的权利之间的关系。除此之外，法律应当明确“同类产品”、“同类服务”、“有竞争关系”、或“相竞争”的具体含义，或者自法律规定上予以细化。企业在与劳动者签订竞业禁止协议时，必须明确约定禁止员工从事的具体的工作范围，区域范围，时间范围，当然，企业也可以通过说明本企业的核心经营范围、本企业竞争对手的具体区域范围等做出明确限制性约束，以此消除因约定不清而引发的一些不必要的争端。（三）合理规定竞业禁止义务的期限从实践来看，两年的竞业禁止期限仍然存在过于僵化，在实际操作中既可能太长也可能太短，难以灵活适用。我们可以根据不同的行为以及竞业禁止不同领域的不同特点确定与特定情形下的特定竞争行为相适应的竞业禁止的期限，另外，也要合理考量商业秘密存续时间的不同对其价值的影响。法律应将这些考虑因素以法律的形式确定下来，要求企业在确定竞业禁止期限时合理考虑，并出具书面理由，法官在进行裁判时，也应合理考虑这些因素予以公正裁决。（四）完善民事责任体系，增强追究法律责任的功能1、应增加公司的损害赔偿请求权。公司对董事、高管违反竞业禁止的行为应当享有这种权利，如果公司没有请求损害赔偿的权利，公司因此而遭受的巨大损失将无法获得救济。同时，应该赋予权利人要求因义务人的违约行为而获益的第三人在获益范围内承担连带责任的权利，恶意第三人的责任承担则没有受益范围的限制。2、增加并细化迫使义务人承担责任的程序性的规定。应增加追究义务人的责任的诉讼时效问题的规定，要求权利人在一定期限内通过书面形式作出决定，若在一定期限内权利人不对义务人追究责任，应赋予公司、企业股东、投资者追究义务人责任的权利，以保护好投资者的利益。3、违反竞业禁止应当追究义务人的刑事责任。在此，必须说明的是无论是追究合伙企业合伙人还是公司董事、高管的违反竞业禁止的刑事责任，都应考虑违约责任的严重性，义务人是否因此而获得巨额利益，如果义务人的违约行为虽然给企业、公司造成重大损失，义务人却并没有从中获得多少利益，那么就应该慎重考虑，审慎定性量刑。（五）确定相对合理的补偿金和违约金1、将经济补偿金的“可以”支付改为“ 应当”支付。从法律上赋予竞业禁止的权利人与义务人的平等地位。这就从法律上严格、明确地规定了双方支付经济补偿金与违约金的义务，当然，违约金只有在义务人违约后才需要支付。2、经济补偿金问题。基于经济补偿金是专门向离职竞业禁止义务人支付的，法律应规定，经济补偿金必须在义务人离职后每月支付，在职期间的任何福利、奖金等都不得与此相抵消。3、违约金数额的确定。由于违约金所兼具的赔偿和惩罚的性质，可以确定相对较高的违约金数额，以防止劳动者违反竞业禁止义务行为的发生。但是违约金的确定仍然需要考虑其他因素，确立一个相对合理的数额，既能有效警惕和防止义务人违约，又能使义务人违约后不至于承担太过超过自己责任的违约责任。参考文献：1王卓亚，肖彦山，刍议竞业禁止法律制度的完善J.商业时代，2010(2),104；2王宗莉，竞业禁止制度分析与构建J.现代商贸工业，2010年(9)，79；3张廷栓，竞业禁止义务法律问题探析J.江西社会科学，2010(5)，83-85；4徐阳，刘新智，竞业禁止中的权利冲突与衡平J.西南农业大学学报（社会科学版），2010(2)，60-63； 5陈宝珠，论公司董事竞业禁止J.法制与社会，2011(1),96-97,107；