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刑事二审程序中检察机关的职能与地位方法

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刑事二审程序中检察机关的职能与地位

　　关键词: 刑事二审　检察机关　公诉职能　审判监督职能
　　内容提要: 检察机关在中国刑事二审中是行使公诉职能,还是审判监督职能或者是二者兼而有之,一直是一个颇有争议的问题。从二审的功能和结构看,公诉职能是检察机关在刑事二审中的应有职能。正确的定位不但不会削弱检察机关的作用,反而能够加强检察机关在刑事二审中的作用。
　　刑事二审中检察机关的职能与定位是检察制度改革的重要环节,也是刑事审判方式改革的关键。1996 年修定的《刑事诉讼法》规定刑事案件的二审应当以开庭审理为原则,以不开庭审理为例外,可是在司法实践中,除检察机关抗诉的以外,大部分二审案件不开庭。为什么会出现这种情况? 有人说是检察机关不愿意出庭。我们认为,这不是问题的根本,关键是检察机关在二审中的职能与地位定位不准。现在死刑案件二审都要开庭,应当以此为契机对检察机关在二审中的职能与地位有一个理论上的正确认识,推动所有案件二审开庭,从而推动检察制度的进一步改革。
　　一、 公诉还是审判监督———混乱的角色
　　(一)对检察机关二审程序中职能、 地位的不同认识中国检察机关在审判中是行使公诉权还是审判监督权或者是二者兼而有之,一直是一个颇有争议的问题,也是一个混乱的问题。在刑事二审中,这个问题变得更加突出。
　　一种观点认为,检察机关在刑事二审中的职能是审判监督。例如,在抗诉引起的二审程序中,抗诉活动本身就是人民检察院对人民法院实行审判监督的一种重要形式;在上诉引起的二审程序中,支持公诉的任务已经完成,二审程序也就没有支持公诉的任务。出席二审法庭的检察人员,就是要帮助和监督二审法院,维护法律的正确而有效实施。【1】中国是将检察机关提起的抗诉作为行使法律监督职能的一项内容,而不是将其作为一审检察机关刑事控诉职能的延伸。【2】
　　第二种观点认为,检察机关在二审中既有公诉职能,又有法律监督职能。如提起第二审程序,诉讼活动将继续进行,这种诉讼活动结束以前,就不能认为支持公诉的任务已经完成。在二审程序中明确检察人员负有公诉任务,有利于刑事诉讼活动的进行。【3】法律监督在不同的场合具有不同的内容,检察机关出席法庭支持公诉是法律监督在审判程序中的体现。因为在这个阶段,法律监督本身就伴随着支持公诉;离开支持公诉,单纯的法律监督是不存在的。【4】
　　第三种观点认为,出庭检察人员是否具有诉讼职能要因案而异。对于被告人上诉的案件,检察人员有继续支持抗诉和法律监督的双重职能;而对于抗诉案件,检察人员在二审法庭上则只有法律监督职能。
　　(二)对不同观点的评论
　　1. 检察机关在二审中的活动是否是审判监督。上述几种不同的观点都有一个共同之处,即认为检察机关在刑事二审中具有审判监督职能。监督的内容既包括程序上的监督,如文书送达、 审理期限、 回避制度、 辩护制度、 开庭审理程序等,也包括实体上的监督,如当审判机关定罪量刑错误时人民检察院则可提起抗诉,以纠正错误裁判。【5】笔者认为,将检察机关在刑事二审中的职能定位于审判监督是不妥当的。
　　首先,检察机关提出抗诉不应当称之为监督。按照最高人民检察院的解释,对于人民法院判决、 裁定的监督表现为人民检察院的抗诉权,即对于未生效的判决裁定,人民检察院认为有错误的,应当提起抗诉。事实上,被告人对一审未生效的判决、 裁定享有同等效力的上诉权。检察院的抗诉与被告人的上诉都必然引起二审程序,虽然存在是否开庭的区别,可是并无实质区别。这能否说被告人在”监督”法院呢? 能否说被告行使的是监督职能呢? 显然不能。
　　其次,检察机关对文书送达、 审理期限、 回避制度、 辩护制度、 开庭审理等程序提出的异议也不应当称之为监督。在审判过程中,对于单纯程序性的问题提出异议,是控辩双方在诉讼中所享有的一项诉讼权利,不但辩护方有该权利,控诉方也有该权利。诉讼异议应当在发现问题时及时提出,因为,对于程序性的问题,不涉及实体,可是对实体问题的处理有着重要的影响;如果不及时提出,将会造成无可挽回的后果或者给诉讼资源造成巨大的浪费。而《人民检察院刑事诉讼规则》第394条关于”出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序,应当在休庭后及时向本院检察长报告”的规定,有矫枉过正之嫌。检察机关作为行使控诉职能的一方,在这个问题上应当与辩护方拥有同等的权利。对于这样的程序性问题如果不允许控诉方当庭提出,将出现无效诉讼,降低诉讼效率。笔者认为,控辩双方当庭提出程序异议,既是诉讼双方应享有的诉讼权利,也是保证庭审质量的要求。
　　在控辩式庭审方式中,检察院的抗诉以及对法院可能错误的程序提出纠正意见实际上是一种程序性的权利,是一种与被告人上诉及提出的程序异议毫无二致的权利。
　　2. 公诉职能与审判职能是否能够同时行使。无论在理论界还是在司法实践部门,认为在审判中检察机关同时承担公诉职能和监督职能者占多数。然而公诉职能与监督职能如何统一,监督职能与控辩平等对抗如何共存?学者们进行了努力的解释,如在审判程序中,控辩平等和审判监督是须同时坚持、 不容偏废的。因此,公诉人的审判监督职责是不应怀疑的,但进行审判监督不应损害控辩双方当事人的平等关系,否则,审判监督难免会发生消极作用。而要兼顾控辩平等和审判监督,则需经过公诉人、 审判人员和辩护人的共同所为。【6】可是,共同努力并没有解决问题。实际上,在司法实践中,检察机关在二审中的”监督”职能并没有很好地发挥作用,甚至在一定程度上被虚化了;公诉职能因为没有明确的法律地位而无法充分体现。笔者认为,将审判中公诉职能与监督职能集于一身是不妥当的。因为,审判结构是典型的等腰三角形结构:法官居中裁判,控辩平等对抗,无论一审还是二审都应如此。如果检察官享有对法官的法律监督权,势必破坏控辩之间的对等关系,动摇法官的中立地位,使检察官成为”法官之上的法官”。【7】另外,公诉职能与监督职能集于一身存在着内在的矛盾与冲突。在审判活动中,检察机关是积极的控诉一方,存在着对立的辩护方,法官是裁判者,这就如同足球比赛,裁判相当于中立的法官,两支球队相当于控辩双方,如果一支球队一边踢球一边负责监督裁判的正确与否,必定不能把全部精力放在踢球上,势必影响其比赛的成绩。
　　二、 公诉职能———检察机关二审准确定位的必然选择
　　(一)对公诉权的正确理解
　　公诉权是检察官提起、 维持公诉的权限。对于公诉权的性质,中外学者有着多种认识。【8】笔者认为, (1)公诉权是一种诉讼法上的请求权。虽然实体上的诉权是刑罚权,但本质上是一种请求权,是和私诉相对应的一项诉讼权利。作为一项诉讼权利,公诉必须符合诉讼活动的基本特征和原则。诉讼按其本质来说,是纠纷双方把纠纷提交给公平和中立的第三人作出权威裁决的活动。当事人双方地位平等,任何一方都是诉讼的独立主体,对自己的主张提出事实和证据,请求法官作出公正的裁判。(2)公诉权也是一种追诉权。追诉权要求积极有效地追究犯罪,实现其维护社会秩序的职责。检察机关的主要职责是行使公诉权。公诉权包括四项权能:公诉提起、 公诉支持、 公诉变更和上诉(抗诉)。其中公诉提起权是基础;支持公诉是公诉权的重要表现;变更控诉是公诉权的酌定性和灵活性的体现;上诉(抗诉)是作为对法院裁判不服要求重审并因此引起再审程序的一种法定方式,是对公诉的继续和补充,是公诉制度中的一项救济性权能。【9】
　　(二)公诉职能是检察机关在刑事二审中应有的职能
　　1. 二审的功能与结构决定了检察机关的职能和地位。第二审程序的功能在于给一审中的控辩双方提供一个救济的机会。这种救济体现在两个方面:实体方面的救济和程序方面的救济。实体方面的救济旨在防止错案的发生,因为多一次审判就多一次把关的机会,案件的质量就多一些保障。第二审程序的审理对象是一审未生效的判决或裁定;其审理的范围既能够是事实问题,也能够是法律问题;既能够是实体问题,也能够是程序问题。就此而言,二审与一审的审理内容并没有本质的区别,因此,能够说二审是一审的延伸。程序方面的救济旨在给控辩双方提供一个正当解决纠纷的机会。这一点往往为人们所忽视,一般人们对于一审实现程序公正的功能比较重视,而对于二审没有给予足够的重视。其实,二审承载了更多的实现程序正义的功能。鉴于此,二审案件应当以开庭的方式公开审理,给予控辩双方充分表示意见的机会,在此基础上法官居中作出公正裁判。而这离开检察机关行使公诉权是无法实现的。
　　二审的诉讼结构与一审是否相同呢? 有人认为是不同的,因为一审公诉程序是一种控辩式的庭审模式,是以控辩双方相对抗、 法院居中裁判为基础的对称三角模式,而二审上诉案件审理程序,则是由上诉人、 法律监督方、 审判方组成的非对称性的三角结构,如果要硬性套用控辩式的庭审模式,实际上是将法律监督方置于公诉方的地位,这无疑会使出庭检察人员的身份陷于尴尬,混淆了检察机关法律监督职能和刑事控诉职能的根本区别。而且,一审公诉程序的法庭调查是以控辩双方围绕各自出示的证据进行质证为核心的,而二审法庭调查,主要是围绕一审已经出示的证据展开,而且也没有对抗性的双方,根本就不存在质证的问题。再有,一审的法庭辩论是以双方立场的对抗为前提的,而在二审中上诉方和监督方的立场并不一定是对抗的,此时所谓辩论也就无从谈起了。【10】笔者认为,这种观点是值得商榷的,在刑事二审中依然应当是控辩平等对抗、 法官居中裁判的诉讼结构。理由如下:第一,在二审中,法官的职能是对上诉或抗诉依法审理并作出公正裁判,其角色依然是居中而不应偏袒任何一方。第二,在二审中依然存在控辩对立的双方。如果被告方上诉,检察机关不抗诉,被告方的目的是在二审中争取更有利的裁判,检察机关的目的则是使二审法院维持一审的裁判而不作出有利于被告方的变更;如果被告不上诉、 检察院抗诉,被告人在二审中的目的在于使二审法院维持一审裁判,检察机关的目的则在于使二审法院作出不利于被告人的裁判;如果被告人上诉、 检察机关也抗诉,双方的对立则更明显。从现行法律规定来看,存在检察机关”抗重”、 与被告方目的一致的可能。可是,司法实践中这种情况非常少,因为被告方比检察机关更关心自己的境遇,如果觉得判决不利于自己肯定会上诉的。另外,随着起诉效力理论的发展、 辩护制度的进一步推进,检察机关”抗重”的可能性更是微乎其微。因此,作为一审延续的二审从应然的角度来讲,依然是法官居中裁判、 控辩平等对抗的结构。从实然的角度讲,绝大多数案件中也是法官居中裁判、 控辩平等对抗的结构。检察机关在二审中行使的依然是公诉职能。
　　2. 国外刑事二审中检察机关的职能和地位。考察国外刑事二审中检察机关的情况,对于我们正确认识检察机关的职能可能会有所帮助。
　　在英国,被告人能够向上诉法院对定罪提出上诉,只有在法官向陪审团进行指导时犯了法律上的错误或者在审判过程中犯过错误的情况下,被告人的上诉才会成功。还有一些其它的可能性,如出现了新的重要证据,被告人也能够向上诉法院对量刑提出上诉。一般只有在从上诉法院的一名法官那里事先取得许可的情况下她才能够这么做。如果一名法官拒绝给予许可,那被告人还能够就量刑向三名法官组成的上诉庭提起上诉,但如果这么做了,而上诉又失败了,上诉庭能够加重处罚。检察官也能够就过于宽宥的量刑提出上诉,但只有在检察长授权的情况下才能够这么做。【11】被告人就治安法院的判决向刑事法院提起上诉时,刑事法院采取重新审理的方式进行审判,庭审程序与治安法院审理一审案件时基本相同,控辩双方不但能够再次提证,而且能够提出新的证据。被告人就定罪问题对刑事法院的判决提起上诉时,上诉法院必须开庭审理。法官们在事先阅卷的基础上听取控辩双方律师对法律适用的意见。
　　美国在审理上诉案件时,任何一方都能够申请进行口头辩论,法院也能够主动命令进行口头辩论。决定是否进行辩论以后,法院应确定进行辩论的时间和地点并由法院书记员通知控辩双方。在进行口头辩论时,先由被告律师进行口头陈述,然后由控诉方答辩,最后被告方还有一次反驳的机会。
　　法国原有法律规定,对重罪法院的判决不得上诉,检察官对轻罪法院和违警罪法院的判决均可提出上诉,但根据其在 6月15 日颁布的法律,对重罪法院的判决也能够提出上诉。在法国,对违警罪的上诉和对轻罪的上诉适用相同的诉讼程序。轻罪案件的上诉审程序与轻罪案件的一审程序基本相同,除有法律规定的情形外,一律公开审理,控辩双方有权出席法庭审判。重罪的上诉机构为最高法院刑事庭指定的另一个重罪法院,该法院的陪审庭在审理上诉案件时由12名陪审员和3名职业法官组成。控辩双方均应出席法庭。
　　在德国,对于法院的裁判,检察官能够用上诉的方法声明不服。在二审过程中,控辩双方既可对一审过程中出庭的证人、 鉴定人等进行询问,也可要求提出新的证据。对于被告方要求传唤出庭的证人、 鉴定人等,法庭原则上应当予以传唤。证据调查结束后,检察官、 被告人及其辩护人进行陈述,上诉人先陈述,被告人作最后陈述。
　　在日本,检察官能够提起上诉,能够对宣判有罪的确定判决要求再审,检察总长在判决确定后发现案件的审判违背法令时,还能够向最高法院提出非常上告。法院在对上诉案件进行审理时,原则上适用一审程序的有关规定,控辩双方均应出席法庭。
　　上述国家并没有将检察机关在二审中的职能定位于审判监督职能,可是这并没有影响检察机关职能的发挥,检察官依然拥有上诉(抗诉)权,依然执行公诉职能。
　　(三)检察机关二审职能的回归
　　新中国的检察制度是借鉴苏联模式建立起来的,受其影响,中国也非常强调检察机关的法律监督作用。中国《宪法》规定,检察院是国家的法律监督机关。但中国现在的社会政治、 经济情况都发生了重大变化,我们的诉讼理念、 刑事审判方式也发生了很大的变化。在这种情况下,如果不顾刑事审判的规律,而坚持将检察院在刑事二审中的职能定位为审判监督必将会产生以下弊端: (1)将刑事二审中检察机关的职能定位于审判监督不利于树立法院的权威。将检察院的职能定位于”监督”,总给人一种”法官之上的法官”这样的错觉。法官难以真正实现独立,审判的权威难以树立。(2)将刑事二审中检察机关的职能定位于审判监督不利于充分调动检察机关行使公诉权的积极性。由于具有”审判监督权”,检察机关便具有一种天然的优越感,容易产生懈怠,认为公诉工作即使有所欠缺,其指控也能够得到法官的支持,否则就利用”审判监督权”这一”尚方宝剑”。(3)将刑事二审中检察机关的职能定位于审判监督不利于实现控辩平等和程序正义。将检察机关在二审中的职能定位于审判监督,检察机关掌握着刑事二审的主动权,认为该监督时就监督,不该监督时就不监督,想出庭就出庭,想不出庭就不出庭,将导致有些该开庭的案件不能开庭。因此,检察机关二审职能应当回归到公诉上来。
　　可能有人会担心:将检察机关在二审中的职能仅仅定位于公诉而不是监督,是否会降低检察机关的诉讼地位、 削弱检察院的作用呢? 笔者认为,正确的定位不但不会削弱检察机关的作用,反而能够加强检察机关在刑事诉讼二审中的作用。将检察机关在二审中的职能定位于公诉职能会加强检察机关的责任感和压力,促使其认真收集证据、 积极准备庭审,靠证据而不是靠权力赢得诉讼。另外,将检察机关的职能定位于公诉还能够促进检察机关对侦查进行指导,提高侦查的质量。
　　三、 检察机关在刑事二审程序中职能的发挥———出庭公诉
　　检察机关应在刑事二审中执行公诉职能,如何充分发挥这一职能? 笔者认为,应当解决好以下两个问题:
　　(一)明确规定检察机关的二审出庭义务
　　中国现行《刑事诉讼法》规定,对于检察机关抗诉的案件应当开庭审理,可是对于仅有被告人上诉的案件则规定”合议庭经过阅卷,讯问被告人、 听取其它当事人、 辩护人、 诉讼代理人的意见,对事实清楚的,能够不开庭审理”。由于开了不开庭审理的缺口,检察机关便能够”没有必要为由”不出庭,从而导致无法开庭审理。笔者建议,法律有必要将检察机关二审出庭的义务进一步明确:上诉人提出开庭要求的,必须开庭,检察机关必须出庭应诉。
　　(二)二审原则上应当由原公诉机关出庭
　　1. 由原公诉机关出庭有利于提高诉讼效率、 节约司法资源。由于原公诉机关已经参加了案件的一审,对案情及证据等都比较熟悉,由其参加二审,阅卷、 准备庭审的时间都会缩短。这样,即使二审的案件大多数需要开庭,需要增加的人员也不会太多。如果像现行法律规定的那样,由二审法院对应的同级检察机关人员出庭参加二审,需要耗费的人力、 时间就会增多。在这种情况下,要求大多数的二审案件开庭审理,对于并不充裕的检察资源来说,是不现实的。另外,刑事案件的二审开庭一般在原审法院所在地进行,由原公诉机关参加二审能够免去路途时间上的浪费,更加便利。因此,由原公诉机关参加二审比二审同级检察机关参加二审更有利于节约司法资源,提高诉讼效率。
　　2. 由原公诉机关出庭对抗性更强,更利于调动检察机关的积极性。由于原公诉人员参加了一审并提出了明确的诉讼主张,而且与被告方已经进行了质证和辩论,其已经进入控诉方的角色,非常关心其主张是否被法官的裁判所支持。如果一审法官的裁判不支持其控诉,原公诉人可能抗诉;如果裁判得到支持,而由被告方上诉引起二审,原公诉人则关心支持自己主张的一审裁判是否会被二审法院推翻。而二审同级检察机关,刚刚介入诉讼,虽然说检察一体,可是由于一审的工作并不是自己做的,可能不如对自己的工作关注程度高。因此,原公诉人的角色意识比较强,由其参加二审对抗性更强,有利于双方围绕争点积极举证、 辩论,有利于实现实体真实和保障人权。
　　3. 由原公诉机关出庭更符合诉讼结构的内在要求。现行由二审法院的同级检察机关参加二审强调的是同级检察机关对同级法院的”监督”。可是在二审中检察机关的职能不应当是监督,而应当是一审公诉的继续。因此,没有必要要求检察机关与审判机关同级对应,更重要的是控辩平等,由原公诉人出庭与辩护方平等对抗更符合法官居中裁判、 控辩平等对抗的要求,更有利于树立法院的权威。
　　需要说明的是,虽然本文强调原检察人员出席二审法庭,可是基于检察一体的原则,笔者并不否认在特殊案件中根据需要由原公诉机关的上一级检察机关出席二审法庭。
　　注释:
　　【1】徐静村、 樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学1994年版,第326 - 327页。
　　【2】周永年:《刑事二审程序中履行检察职能的若干问题研究》,载《华东政法学院学报》 第3期。
　　【3】陈光中主编:《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993年2月第1版,第291页。
　　【4】陈瑞华、 蒋炳仁:《庭审方式改革理论与实务》,中国民主法制出版社1998年版,第310页。
　　【5】甄贞主编:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社 ,第64页。
　　【6】李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第259页。
　　【7】陈兴良:《从”法官之上的法官”到”法官之前的法官”》,载《中外法学》 第6期。
　　【8】陈卫东:《程序正义之路》(第一卷) ,法律出版社 ,第167 - 169页。
　　【9】龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第295 - 296页。
　　【10】周永年:《刑事二审程序中履行检察职能的若干问题研究》,载《华东政法学院学报》 第3期。
　　【11】罗卜特·西布鲁克:《皇家法院的诉讼程序以及检察官和辩护律师的作用》,载王晋、 刘生荣主编:《英国刑事审判与检察制度》,中国方正出版社1999年版,第199、 201页。
　　”一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用”一国两制三法系四法域”的说法, 那么大陆、 台湾、 香港、 澳门四个法域之间在死刑政策和立法、 司法上是不一致的。然而, 从一个中国的死刑废止前景看, 这种冲突不但不会成为废止或者限制死刑的障碍, 反而会成为一种促进。在”一国两制三法系四法域”的语境下, 中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、 国际国内交流促进的趋势看, 尽管中国的死刑改革之路会困难重重, 但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、 简要回顾
　　为了参加 4月29日至30日在澳门举行的”区际刑事司法协助法律研讨会”, 笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文, 题为”大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为, 中国对回归后的香港、 澳门实行”一国两制”的政策, 香港澳门的法律制度基本得以延续, 形成”一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月经过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑, 1995年11月14日颁布、 1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持”少杀慎杀”的政策, 但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑, 由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、 ”一国两制”的贯彻实施、 大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为, 这种冲突既表现于法律层面, 如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、 属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面, 如人权保护、 对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为”死刑不引渡(或不移交)、 不协助原则”是否应该或能够在中国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发, 文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、 港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排, 在涉及死刑案件时以属地主义为主、 属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的, 以此进行区分, 并对港澳地区居民予以特殊保护), 尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义, 当时就有了不同的观点。有学者认为, 如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时, 香港、 澳门的司法机关是否应当提供司法协助, 应当分别不同情况处理: 第一, 内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖, 即使可能判处死刑, 香港、 澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二, 内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时, 如果被告人可能被判处死刑, 香港、 澳门的司法机关是否提供司法协助, 应当由香港、 澳门司法机关自行决定。第三, 内地司法机关对香港、 澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖, 即使其犯罪可能被判处死刑, 香港、 澳门的司法机关也应当提供协助。第四, 对于内地、 香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪, 应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张, 死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、 审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、 当前形势
　　距离上次的会议和文章, 七年多时间过去了, 废除死刑的香港、 澳门地区犯罪率特别是恶性犯罪率并没有明显上升, 社会治安稳定, 由此能够推论, 死刑的威慑效应再一次没有得到证明, 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突, 似乎也没有因为”一国两制”的深入贯彻实施、 大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此, 我们的分析是, 关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后, 根据毛泽东的”杀人要少, 但决不废除死刑”、 ”必须坚持少杀, 严禁乱杀”的死刑思想 [1], 大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。可是在随后的犯罪上升势态的压力下, 大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪, 死刑适用的程序也有所放宽, 一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策, 取消了对某些财产性犯罪的死刑, 但总体而言, 就当前和一个较远的未来看, 大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下, 随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展, 大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 底以来, 宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用, 使得保留死刑可是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确; 1月1日死刑核准权回归最高人民法院不但统一了死刑适用的标准, 而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 3月宪法修正案所增加的”国家尊重和保障人权”的规定, 10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议经过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、 慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　可是, 大陆和港澳地区死刑政策、 立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定, 大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的”法域”(即大陆、 香港特别行政区和澳门特别行政区), 由于其死刑有无之差, 导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突, 其核心问题能够简化为”死刑不引渡(或不移交、 不协助)原则是否应该或能够在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转, 祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现, 一国两制的政治模式也将扩展到台湾, ”一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为, 其中的”一国两制”已无争议, 但”三法系四法域”的说法依然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此, 一个不容回避的现实是, 随着台湾的可能回归, 在死刑的问题上, 中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下, 台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年, 国民党兵败大陆、 退守台湾后, 台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来, 该《刑法典》虽经10余次修订, 但死刑作为最基本、 最主要的主刑之一种(”中华民国刑法”第33条主刑之种类), 仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中, 台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上, 台湾民众与大陆民众同样都浸淫在”治乱世, 用重典”的传统观念中。因此, 虽然早期曾有废除死刑的主张, 但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多, 曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念, 采用了”慎杀”的态度, 并由于修改刑法大量减少唯一死刑, 近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计: 1999年全台湾执行死刑24人, 减为17人, 又减为10人, 再减为9人, 更减为7人, 到 只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降, 可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样, 台湾距离”废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见, 在”一国两制三法系四法域”的构想中, 香港澳门已经成为”死刑天堂”, 而海峡两岸的大陆与台湾依然保留并适用着死刑。当然, 比较以后也会发现, 海峡两岸的死刑制度也有较多的区别:
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个, 其中绝对死刑65种, 相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、 侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、 经济犯罪。其不同点在于:
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。可是台湾地区《刑法》不同, 如第347条第1项之意图勒赎而掳人者, 则死刑、 无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者, 处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定: 犯前条第1项之罪而故意杀被害人者, 处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者, 处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此, 台湾地区当前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了, 为何还能够使用该条例, 明显违法, 遂申请”大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害她人的财产犯罪规定的死刑较多, 例如: 大陆现行《刑法》第三章”破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之”侵害财产罪”共有14条罪名;第八章”贪污贿赂罪”, 共有15条, 均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定, 可是依”贪污治罚条例”第4条之规定, 有下列情形之一(1.盗卖、 侵占或窃取公用器材、 财物者。2.盗卖、 侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、 勒征、 强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、 物品, 浮报价额数量, 收取回扣或有其它舞弊情事者。5.以公用马匹、 驮兽、 船艇、 舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为, 要求期约或收受贿赂, 或其它不正利益者)者, 处死刑、 无期徒刑或十年以上有期徒刑, 除死刑外, 得并科十万元以下罚金。由上述可见, 海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争, 惟大部分学者赞成废除, 可是大部分民众基于治安日益败坏, 不赞成废除死刑, 因此, 台湾当局在众怒难犯之下, 不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑, 而且存在死刑合作的事实 [7], 可是毋庸讳言, 近年来, 台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、 未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下, 香港澳门废止死刑已逾十年, 无疑成为”死刑天堂”。死刑天堂意味着, 死刑(对于一切犯罪, 在任何时期)已经被立法彻底废止, 而且也无可能被恢复;不但香港澳门的居民免受死刑的恐怖, 而且在港澳生活的其它中国公民、 外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、 不协助)原则而免于一死。”中华人民共和国特别行政区”成为”无死刑区”, 其意义是多重的: 对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言, 这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益, 证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突, 特别表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突, 例如多年前的张子强案件、 李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突, 因为这种冲突具有”内国性”, 但同时又具有一定意义上的”涉外性” [8], 因为港澳分别与某些国家签署有”引渡协议”, 内中已经明确了”死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其它国家而有区别对待, 也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面, 如对这类案件的管辖标准是采属地主义、 属人主义还是采用保护主义, 同时也表现在政治和文化层面, 如人权保护、 对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题, 而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、 对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、 对被害人权利的救济等考虑不够, 因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊, 不但对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响, 甚至还影响”一国两制”的具体实施, 对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外, 这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言, 冲突对中国大陆、 港澳具有互动性影响。对中国大陆来说, 香港澳门的死刑废除已成既定事实, 作为中国领土的一部分, 香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据, 有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除”死刑不引渡(或不移交、 不协助)”原则的适用, 则会影响到香港澳门的司法独立, 影响香港澳门的高度自治。同理, 若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立, 又会殃及”一国两制”中的”一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从”一国”而忽视”两制”, 变相地或”曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑, 则有违其法治原则和废止死刑的政策, 也有违”一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突, 对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源, 其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、 香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述, 由于大陆和港澳在死刑政策上的区别, 死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难, 对此问题的探讨也就特别重要。我们认为, ”一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则, 要维护国家的主权和领土完整, 同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针, 充分尊重香港澳门人民就其政治、 经济、 社会、 法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、 香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排, 如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主, 属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯特别是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时, 是否要在区际刑事司法协助的协议中明确”死刑不引渡(或不移交)、 不协助”原则, 现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡, 而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
　　我们的意见是, 在涉及死刑案件时以属地主义为主、 属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的, 以此进行区分, 并对港澳居民以特殊保护), 尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言, 如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民, 遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民, 仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民, 若其侵犯的是港澳法益, 应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民, 则予以拒绝。就港澳而言, 如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民, 若其侵犯的是港澳法益, 不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民, 不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民, 不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民, 由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门, 而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议, 在中国主张管辖权的时候, 香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交, 则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝, 则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是, 既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可, 能够视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的”死刑不引渡”原则,