国际承包工程项目的标前谈判.doc

国际承包工程项目的标前谈判标前谈判（Pre-award contract discussion）是国际承包工程项目授标前业主与投标人举行的谈判。通常，在评标结束后，评标机构向业主推荐评标价较低的前一至三名投标人依次作为中标候选人，然后由业主通过谈判，做出授标决定并报请投资银行批准。由于此类谈判将决定评标价较低的投标人能否够中标，以及业主能否选定满意的承包商，因此对于合同的任一方都至关重要。对于规模较大的项目，除了各方的授权代表外，当事方还可能邀请相关的合同、法律专家与会，业主方一般还会邀请咨询工程师（如果已确定的话），政府主管官员、甚至投资方的代表参加谈判。 从理论上讲，标前谈判与一般的合同谈判一样，是当事双方在平等、自愿的基础上协商一致的过程，其谈判内容也往往会超出评标期间“澄清问题”的范围。在国际承包工程实践中，标前谈判还往往被认为是业主和投标人在签约之前互相讨价还价的一个机会，而更多的情况是业主凭借自己相对优势地位，利用投标人急于得标的心理，迫使投标人在正式签约前在某些方面做出让步，比如：要求投标人提供更多的施工机械以增强履约能力；缩短关键工程的工期；提高履约保函的比例；增加投标人单价相对较低部分的工作量等等。由于标前谈判形成的谅解备忘录或补充协议都将构成合同文件的组成部分，且其优先顺序仅次于中标函和合同协议书，因此投标人应予以足够的重视。对于业主方提出的无理要求，投标人应据理力争，不宜轻易做出让步。如果是国际金融机构贷款的项目，投标人还可根据相关“工程采购指南”的规定，在必要情况下向该机构投诉。尽管在授标之前，银行方不会与投标人直接接触，但无论是开标前还是开标后，银行方并不禁止投标人就与投标相关的问题直接向银行反映。如果银行认为投标人提出的问题正当，会就此类问题与业主交涉，要求业主做出反应或答复。事实上，包括世界银行在内的国际金融机构都有类似的规定，以保护投标人的合法权益不受损害以及整个招投标过程的公平与公正性。最近发生在A国某国立大学扩建项目的投标就是一例。在该项目的开标过程中，虽然投标截止时间已过，但仍有投标人陆续进场递交投标书。参与投标的B公司当场向开标主持人提出了抗议，并随后向银行书面投诉。银行方面经调查核实，立即通知业主此次招标作废。 以下就国际工程标前谈判中经常遇到的几个问题分别予以讨论： 一、投标书的内容是否可以改变 在国际金融机构贷款项目的招标过程中，在开标后一般不允许对投标书做出任何实质性改变。世界银行采购指南中明确规定：在开标后对投标书进行澄清的过程中，业主不应要求投标人修改其投标书，也不应允许投标人在开标之后改变其投标书的实质性内容或投标价格。尽管有此类规定，但在标前谈判过程中，业主错误理解银行的规定或滥用权力以获取额外利益的情况却屡屡发生。 案例一：C公司在D国某水利工程投标时，由于时间仓促，未能获得招标文件中要求填报的包括设备、人工、材料、海运等相关报价的基础价格指数。在标前谈判时，作为政府部门的业主声称：由于C公司自身的原因造成基础价格指数缺失，视为已放弃在合同期内享受价格调整的权利，并要求C公司对此予以确认。由于D国是世界上最不发达国家之一，物价连年飞涨，加之该项目规模大、工期长，如承包商得不到合同价格调整机制的保护，合同价格中以当地币支付的部分将受通货膨胀的影响而严重贬值。为此，C公司在标前谈判过程中言辞恳切地陈述了在投标阶段未能及时获得价格指数的原因，并抄报了作为项目投资方的世界银行。银行的主管官员在给业主的函件中明确指出：“尽管投标人未能按招标文件的要求提供价格指数，但因此剥夺其价格调整的权利是不公平的，应给予机会令其补报。”C公司因此有机会在标前谈判期间补报了价格指数，仅此一项，就避免了数百万美元的可能损失。 工期谈判也是标前谈判的重要内容之一。一般情况下，业主在谈判时会要求投标人重申其施工机械的配备、物资采购、人员进场计划及施工设施的修建、拟采用的施工方法和技术措施的适用性和充分性等等，以确保合同工期的实现。投标人如无成熟的经验和充分的证据证明自己拟投入的设备及采取的措施是适当的，就可能为了得标而屈就于业主的要求，贸然承诺增加设备及其他资源的投入，甚至接受实质上缩短了的工期。 案例二：在世界银行贷款建设的E国某工程项目的投标过程中，F公司作为评标后的最低标受邀与业主进行标前谈判。在谈判过程中，业主抛出了一个与招标文件迥然相异的关键工期表（key Dates），并威胁投标人必须给出“令业主满意的答复”，否则就终止谈判。初看来，在修改后的关键工期表中，总工期由招标文件中的1200天延长为1400天，但工程实施过程中的几个关键阶段（即与误期损害赔偿相关）的工期却分别提前了60180天。如果接受这个条件，不仅意味着承包商在施工过程中必须加大资源技入以加快进度，而且在工程的中期就要承担高额误期损害赔偿的风险（招标文件规定，如果承包商在施工过程中无法满足某个关键工期所要求的形象进度，承包商就应支付相应的误期损害赔偿费）。据事后了解，业主之所以这么做，是由于他委托的咨询公司拖延了评标时间，因此欲将损失的时间转嫁到承包商头上。尽管这一要求违背了世界银行“采购指南”的相关规定，但由于F公司曾长期在该国从事承包业务，自以为占尽了天时、地利、人和之便，因此在工期问题上抱有侥幸心理，在几乎没有任何抗争的情况下接受了工期的重大改变，并与业主签署了相应的合同补充文件，给工程的顺利实施造成了极大的隐患。 这里值得讨论的问题是，在标前谈判过程中，尤其是在激烈竞争的背景下，业主以中止谈判相威胁，要求投标人接受超出招标文件要求及投标书承诺的实质性内容时，投标人应当采取什么样的对策呢？在实践中，由于工程项目的背景、工程所在国的政治、社会、法律及经济环境，为项目提供贷款的金融机构对招标评标过程的监管力度及投标人在技术、经验、价格、公共关系等方面拥有的比较优势各不相同，因此不可能找到一帖致胜的万应灵药。投标人应根据自身对项目的预期及得标对本企业具有的现实和长远意义综合各方面的情况进行权衡，以制订相应的谈判策略。即使投标人认为业主的要求是可以接受的，也应向业主提出相应的对价（consideration）要求（例如较为优惠的支付条件，业主向投标人提供某些方面的便利等）。如前所述，对于世界银行或其他大型国际金融机构的贷款项目，如果业主要求超出了该机构采购指南的规定范围，投标人可直接向该机构提出交涉。如果业主没有正当理由而终止谈判，转而与其他评标价较高的投标人谈判并授标，那么评标后最低标的投标人可向业主提出异议，并可向贷款机构投诉，以求得到一个公平合理的结果。 二、价格是否可以谈判 在标前谈判过程中，价格是否可以谈判呢？这是一个非常敏感的话题，也是业主和投标人共同关心的问题。如上节所述，这一问题的答案一般情况下是否定的。 在国际承包工程的投标过程中，投标人的报价是投标书的核心组成部分。它既是投标人竞争能力的重要体现，也是评标过程中被关注的焦点。在开标后的澄清问题及标前谈判过程中，与投标价格相关的问题一般出现在以下几个方面： 1.算术错误 报价中出现算术错误有两种可能：一种是疏忽所致；另一种可能是投标人为开标时能够先声夺人而有意所为。无论何种原因造成，业主均可在评标过程中予以修正，并要求投标人书面确认。如果投标人拒绝修正，则可能导致业主索赔投标保函的情况发生，投标人也因此失去中标的机会。当然，投标人出于某种原因有意放弃则另当别论。 2.不平衡报价 在国际工程实践中，不平衡报价作为一种报价策略被承包商广泛采用。不平衡报价一般有两种表现形式：第一种是将那些必定发生的工作项目的内容填报较高的价格，而将那些发生可能性不大的工作项目填报较低的价格以增加承包商的收益水平；第二种形式是将那些在前期发生的预备性和一般性工作项目（Preliminaq & General Items）填报较高的价格，而对后期实施的项目填报较低的价格，以有利于承包商的资金周转。在标前谈判过程中，业主往往会要求投标人对其报价的不平衡性做出解释。 对于第一种情况，业主会要求投标人对那些被认为是明显偏高或明显偏低的项目单价（或单项包干价）提交单价分析（Break Down）。如果投标人能够对此做出令人信服的解释，比如说有闲置的设备，有现成的临时设施或可供利用的库存材料，或拥有特别优惠的采购渠道，或拟采用的施工工艺可使相关的单项工程的成本大幅度降低等等，业主一般不会在此类问题上过分计较。虽然目前大多数国际金融机构都未将不平衡报价列为废标的理由，但如果个别单项工程的成本在整个工程项目中所占比重较大，其投标价严重背离市场价格，而投标人又无法自圆其说时，不排除业主以投标人未正确理解招标文件的内容为由判定投标书“未做出实质性响应”。 对于第二种情况，如果价格分布的不平衡表现出严重的头重脚轻，业主在评标过程中也可能将所有投标人的报价按预计的付款进度折算为同一时点的现值，将不平衡报价可能给业主带来的建设成本增加计入投标人的评标价，从而在客观上削弱不平衡报价者的价格竞争优势。此外，业主还可能在标前谈判过程中要求投标人提高履约保函的比例，以保护业主的利益。尽管这种做法有违世界银行贷款采购手册的相关规定，但对于非世界银行贷款项目或政府出资项目，业主方完全可能提出此类要求。 案例三：在某国际金融机构资助的G国的一个工程项目的开标过程中，H公司的报价仅相当于业主标底的60，且评标后仍为最低价。虽然H公司的报价对业主具有较大的吸引力，但业主担心该公司因价格过低可能在履约过程中出现问题，因此在决定是否向该公司授标时颇费踌躇。在标前谈判过程中，H公司陈述了自己的经验优势和报价低于其他投标人的原因，同时认为业主的标底编制得不合理，不能作为评估价格的依据。业主就此请示贷款银行，提出了如下两个问题： （1）根据银行的工程采购程序，标底是否可以作为评标的依据？ （2）如果投标人的标价偏低，中标后不能正常履约，业主如何防范由此产生的风险？ 银行主管项目的官员对此做出了明确答复： （1）在招标过程中设置的标底仅作为业主方的概算参考，而不能作为评标的依据；超过标底某一百分比就作为废标的作法不符合银行“采购指南”的规定； （2）如果中标价过低可能给业主带来履约风险的话，业主可在标前谈判中要求投标人提高履约保证金的比例，作为对业主的进一步保障。 对于投标人来说，当这种情况出现时，他可根据前述的相关因素对谈判形势做出综合判断，决定是否接受业主的要求。一般来说，如投标人对自身的履约能力有充分把握，且享有良好商业信誉的话，履约保函比例的有限提高并非不可接受。 3.降价 在开标前夕临时决定降低投标价格是国际承包工程投标过程中的一种常见情况。虽然降价的方式多种多样，但在评标过程中，评标机构一般从有利于业主利益的角度计算降价的结果。比如，投标人在投标降价函中笼统宣称将投标总价降低某一百分比，在标前谈判过程中，业主就可能要求投标人接受这样的降价结果：即先以投标总价乘以降价百分比得到降价的绝对金额，然后再除以合同净价（即总标价减去税金、不可预见费（Contingency），暂定金额（Provisional Sum）等）。这样一来，在以后的合同履行过程中所执行的实际降价百分比将高于投标降价函中所承诺的百分比。为防止此类情况发生，投标人在降价函中最好述明降价的对象，如仅限于计量工程（measured work）等。 4.全部投标高于业主预算 当开标结果全部高出业主预算时，业主将面临如下两种选择：一是重新招标，二是与最低标的投标人进行谈判。 尽管世界银行不允许在开标之后改变投标书的实质性内容或投标价格，但当所有合格投标书的标价都大大超过业主的标前费用估算，且业主出于时间或其他方面的考虑，不愿重新招标时，世界银行容许业主与最低评标价的投标人进行谈判，以尝试通过调整合同范围或重新分配风险和责任的途径来换取合同的签订。但此类做法要事先征得银行的同意。 三、关于额外利益 在标前谈判过程中，投标人为了增加胜算的把握，往往会向业主做出提供优惠条件的承诺。 案例四：某100KM钢芯铝线的输电线招标。招标文件规定铝的纯度不得低于95。评标结束后，业主欲将合同授予评标后第二最低标的投标人。虽然该投标人的评标价比最低标高出3，但由于其所报铝线的纯度为97，业主认为其价格高出的部分可以被减少的输电损失所抵消。然而，银行方面却对此提出了异议，其理由是招标文件只规定了对纯度的最低要求，而没有规定对较高纯度的评标标准。银行认为，在招标文件中缺乏具体规定，对超过最低标准的参数缺乏评标权重的情况下，满足和超过最低标准的投标人应受到同等对待，超过招标文件要求的最低标准而带给业主的额外利益在评标时不应考虑，因此合同仍应授予评标价最低的投标人。 与此类似的例子还有被视为开创我国国际竞争性招标及监理制度先河的鲁布格水电站。当时参与竞标的外国公司也曾争相向中方业主承诺额外的优惠条件，诸如工程完工后免费赠送下场设备，免费培训人员甚至提供银行信贷等。由于这些条件超出了招标文件的要求范围，因此在评标过程中均未被考虑。 在评标时不予考虑的优惠条件，在标前谈判时是否要考虑呢？可以认为，在实践中，不排除业主在不影响按正常程序选择承包商的情况下顺水推舟，接受投标人承诺的优惠条件，并将其纳入合同，从而演变为承包商的一种额外合同义务的做法。只要此类做法不违背招标文件确定的基本原则，对合同当事方的义务不产生实质性影响，银行方面一般会予以默许。 案例五：东非某国干道公路项目招标，来自B国的某公司为使自己的投标更具竞争力，在投标书中声明：一旦中标，将免费修补该国首都城市道路上的坑洞。开标后，尽管该公司标价最低且在评标后仍为最低。但在标前谈判时，业主仍要求该公司确认投标时所承诺的额外优惠条件，并以书面形式写进“合同补充协议”。 由于国际承包工程（尤其是复杂的大型工程建设项目）的标前谈判可能涉及合同、法律、商务、技术、国际金融及贸易等方方面面的内容，因此要求谈判者应具备相关的业务知识，丰富的实践经验、良好的心理素质及灵活的应变能力，时刻保持清醒的头脑，不可因夺标心切而轻易在重大问题上做出让步或承诺，避免或减少因合同“先天不足”导致承包商利益受损的情况发生。