基础设施和公用事业特许经营管理办法解读.doc

基础设施和公用事业特许经营管理办法解读

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2020年4月19日
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《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 解读
摘要：被业界称誉为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），业经国务院 4月21日常务会议经过，由国家发展和改革委员会等六部委于4月25日联合发布。《办法》提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。《办法》与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。
一、《办法》出台背景
说到《办法》，首先要提到与之密切相关的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号， 5月1日起施行）。从严格的法律意义上说，它是规范市政公用事业特许经营活动的一个规范性文件，从法律效力上讲无法约束地方政府。
近年来，国家发改委、财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等规范指导政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）的法律文件，许多省市也出台了与自身实际情况相匹配的PPP意见。需要强调的是，与上述法律文件相比，该《办法》法律效力是最高的。
当前，社会资本介入PPP项目依然非常谨慎，项目签约率低。有分析机构统计称，自 9月以来，34个省市区地方政府共推出总额约1.6万亿的PPP项目。但到当前为止，真正签约的大约为2100亿，仅占总额的约13%。能够说，《办法》是在当前中国经济下行压力依然较大、地方政府性债务亟待清理、国企改革深入推进以及民间投资活力不足的大背景下推出，为激活社会资本、鼓励社会化融资的一项有力举措。
二、《办法》核心内容归纳
基础设施和公用事业特许经营（以下简称“特许经营”）内涵。指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其它组织，经过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益， 提供公共产品或者公共服务。
特许经营实施主体。县级以上人民政府。
特许经营授权对象。中华人民共和国境内外的法人或者其它组织。（包括PPP模式中与政府合作的社会资本的法人、组织）
特许经营范围。中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。
特许经营方式。PPP模式下，能够有BOT模式（建设-经营-转让）、BOOT模式（建设-拥有-经营-转让）BTO模式(建设-转让-拥有)以及国家规定的其它方式。
特许经营期限。最长不超过30年，对于投资规模大、 回报周期长的特许经营项目能够由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况另行约定。
政府承诺禁忌。能够就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其它法律、行政法规禁止的事项。
补偿方式。可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。

三、《办法》特点
（一）权威性强
《办法》由国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部及央行等六部委联合发布，是真正意义上的PPP首部部门规章，相比之前建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》、发改委的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》以及省市出台的PPP意见等法律文件，法律效力等级增加，能够起到相应的约束作用。而且，在4月21日国务院常务会议，对《办法》定位有明确表述——是重要的改革和制度创新，增加公共产品和服务供给，与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。 这个定位将特许经营上升到国家战略层面，赋予了《办法》一定的政策约束力。
（二）界定明细
首先对特许经营的范围做了明确的界定，即中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。
还有一些量化指标的界定。《办法》第六条中规定，基础设施和公用事业特许经营期限最长应当不超过30年，但对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目可根据实际情况另行约定。30年的上限主要是考虑到基础设施、公用事业项目一般规模大、周期长、盈利慢，以此来保障参与的企业能够有充分的时间运营，之后再交归国家。同时，规定也额外考虑了对部分特殊的特许经营项目适当放宽限制。
《办法》还明确提出政府政策性、开发性金融机构为特许经营项目专设的信贷“绿色通道”。《办法》第二十三条中规定，政府政策性、开发性金融机构能够给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。此项规定与之前国家发改委与国家开发银行联合印发的相关文件相吻合，延长贷款期限能够有效缓解投资人压力，是一个非常重要的支持措施。
（三）开拓创新性
《办法》的创新性首先体现在它对特许经营项目投资者的财产权和投资收益的强有力保护。过去政府在吸引社会资本进入基础设施和公用事业领域方面的手段，更多地是依靠发布红头文件和各项政策指南。可是依靠这种政策性文件的方式来吸引社会投资的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保护财产权，从而让投资者对投资所产生的收益能否得到有力保证产生怀疑和不确定性。此《办法》法律效力层级相对较高，能够为投资人的财产权和投资收益提供有力保障。
其次，《办法》的出台是将行政协议纳入到行政诉讼受案范围的具体实践。此前中国长期将社会资本与政府公共事业之间的特许经营关系当作民事合同关系来对待，而法院的民事审判无法解决行政职权的问题，从而让行政合同关系的理顺缺乏有效通道。 11月经过的修订后的行政诉讼法的修改改变了这一状况，明确将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围里。《办法》第五十一条中也明确规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并能够依法提起行政复议或者行政诉讼。
最后，《办法》中包含了许多与当前经济发展趋势相契合的创新性措施。如《办法》第二十四条中规定，国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。
四、《办法》实施意义、
（一）强化信贷、融资支持，制度创新激活社会资本
《办法》提到了一些创新的融资模式，允许对特许经营项目开展预期收益质押贷款，鼓励以设立产业基金等形式入股提供项目资本金，支持项目公司成立私募基金，发行项目收益票据、资产支持票据、企业债、公司债等拓宽融资渠道。《办法》中提供的多种融资方式，为地方政府在具体操作层面提供了很大的空间。其中，产业基金是近年来各地实践的一种投融资方式，不同于地方债券发行和PPP模式，具有很强的探索性和创新性。最近地方政府热推的城镇化建设基金，就和《办法》中提到产业基金密切相关。融资渠道的多元化在一定程度上降低了社会资本参与的门槛，为社会资本进入特许经营项目指明多种渠道，将全方位激发社会资本的参与热度和活力。另外，《办法》还提供了个性化的信贷支持。《办法》第二十三条中规定，政策性、开发性金融机构能够给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。信贷“绿色通道”将大大缓解特许经营项目投资者的资金压力，减少投资者顾虑，增强投资信心，对于引入大量社会资本大有裨益。
（二）促进PPP模式推广，提升公共产品和服务供给效率
在基建投资领域，地方政府担当主力军的角色。但 《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》发布后，地方政府融资能力大幅受限，不能再发行城投债或融资平台贷款，当前只能经过发行地方政府债和PPP来融资。鉴于地方政府债规模有限，PPP将是地方政府维系基建投资增速的重要融资方式，PPP模式的推广难以回避。自去年以来，国家就力推PPP，而特许经营就是PPP的重要实现方式。但在PPP模式已被确立为地方政府化解资金压力重要抓手的情况下，由于缺少明确的法律规范支撑，社会资本进入市政、交通、水利、环保等基础设施和公用事业领域的进程依然面临众多规范性难题。该《办法》的出台能够看作是推进PPP模式的重要制度设计，从某种程度上看，是一项促进PPP模式发展的配套制度。《办法》作为PPP的重要实现形式，为政府和社会资本合作提供实现路径，将鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，引入更多市场竞争元素，提高公共服务质量和效率。
（三）规范政府行为，进一步厘清政企边界
社会资本很关心政府和项目企业之间的关系能否理清，《办法》经过双方书面签订的特许经营协议，厘清政府和企业的边界，促进社会资本参与到垄断行业的投资、建设、运营、管理中来。
在政府层面，《办法》强调了两点：一是政府履约，强调了政府信用。《办法》第三十六条中规定，因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益应当给予特许经营者相应补偿。此举在政府履约责任方面做了约定，有利于督促政府在制定法规、政策时审慎考虑对特许经营活动的影响，一定程度上能减少政府对特许经营活动的不良干预。二是严格监督，强调对特许经营项目的监管。《办法》第四十一条规定，县级以上审计机关应当依法对特许经营活动进行审计；第四十四条中规定，社会公众有权对特许经营活动进行监督，向有关监管部门投诉，或者向实施机构和特许经营者提出意见建议；第四十五条中规定，县级以上人民政府应当将特许经营有关政策措施、特许经营部门协调机制组成以及职责等信息向社会公开。特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其它有关财务指标，并依法接受年度财务审计。这表明，《办法》对特许经营活动的监督采取了财务审计监督、履职监督和舆论监督相结合的方式。
在社会资本层面，《办法》明确特许经营者取得的特许经营权受法律保护，任何单位或者个人不得违反法律法规和本办法规定，收回和限制特许经营者的特许经营权，不得干涉特许经营者根据法律法规规定和特许经营协议开展的经营活动。
五、《办法》亮点
（一）特许经营期限
《办法》第六条中规定，基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目能够由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。特许经营期限值的设定既明确又具有适度调整空间。30年的限定考虑到了基础设施和公用事业项目的行业特点、项目生命周期、投资回收期和融资手段等各类因素，但对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目则可放宽经营年限。
（二）信贷差异化支持
《办法》第二十三条中规定，国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构能够给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。 3月10日，国家发改委和国家开发银行联合发布了《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》。其中规定，在监管政策允许范围内，给予PPP项目差异化信贷政策，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年，贷款利率可适当优惠。从规定条款的相似性来看，《办法》考虑到了政策的关联性，与之前的国家政策相契合，共同构成PPP法律法规体系。从政策实施的实际意义来讲，“贷款期限最长可达30年”的规定是从基础设施和公用事业领域的实际特点出发，充分考虑到特许经营投资者利益、运营周期、公众利益的一个可实际操作的政策亮点。
（三）融资模式创新
《办法》第二十四条中规定，国家鼓励经过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。鼓励特许经营项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等。国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。
站在金融机构的角度，金融机构的贷款需要放出去。站在地方政府的角度，基础设施和公用事业建设需要资金，这二者之间的桥梁，就是特许经营模式。但将创新性金融方式运用到特许经营活动实践中需要慢慢探索，不是一蹴而就的。环保行业（包括自来水、污水处理项目，垃圾处理项目等）特许经营实践其实走在了其它行业的前面，从建设部推行市政公共事业特许经营开始，环保行业特许经营得到了大力发展的。上述提到的一些金融创新模式，在环保行业都有案例，如收费权质押、收费许可背书等。《办法》中的预期收益质押贷款、产业基金股权投资、项目公司设立私募基金等等创新融资模式，延续了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》的提法，与其精神一脉相承。
（四）行政审批“绿色通道”
《办法》第二十二条中规定，特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门根据本办法第十三条出具书面审查意见已经明确的事项，不再作重复审查。《办法》对于特许经营项目相关行政审批手续的规定也与国家发改委和国家开发银行在 3月10日联合发布的《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》有异曲同工之妙。其中规定，“建立绿色通道，加快PPP项目贷款审批”。审批流程的简化将为特许经营项目的落地扫除一些阻碍，也有利于规范政府行政行为，从制度设计上避免“寻租”行为的发生，保证了特许经营模式持续健康发展。能够说，这一规定对于特许经营活动具有制度兜底的作用。
（五）预期收益质押贷款
《办法》第二十三条中规定，探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。一位曾参与特许经营法立法过程的PPP专家对经济观察报表示，允许预期收益质押贷款为PPP项目的融资创造了条件，意味着项目的债务不会被放进母公司的资产负债表里。在国企负债率很高的当下，这有利于国企特别是央企做更多优质项目，而不会受经济下滑的影响。
（六）信用记录制度
《办法》第五十六条中规定，县级以上人民政府有关部门应当对特许经营者及其从业人员的不良行为建立信用记录，纳入全国统一的信用信息共享交换平台。对严重违法失信行为依法予以曝光，并会同有关部门实施联合惩戒。信用制度的建立，一方面是对特许经营者及其从业人员行为的制约和监督；另一方面是为了保护公众的利益。信用信息共享交换平台将会对特许经营者及其从业不良行为进行记录，这将会影响特许经营者的品牌信誉、企业诚信度、企业贷款信用评级、企业经营状况等，对特许经营者后续的运营发展产生巨大影响，严重的甚至导致企业经营行为无法展开。
（七）争议解决机制
《办法》第五十一条中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并能够依法提起行政复议或者行政诉讼。《办法》没有规定特许经营下的民事诉讼或者仲裁这样的争议解决机制，而是将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理方面的行为。这样的规定，与即将于5月1日实施的新《行政诉讼法》的规定是一致的，后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”公民、法人或者其它组织提起的诉讼。然而，这样的规定，与由财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”的规定是不同的。总的来说，这项规定保证了投资者受到政府侵害时的法律救济，对于特许经营授予的行政行为，投资者能够提起行政复议和行政诉讼。
六、《办法》实施展望
《办法》既明确了特许经营的范围、主体和程序，又配套了投资、价格和财政补贴的政策，并对厘清各方责任保证合约的顺利实施，给予了制度性支撑。对于扩大民间投资领域，激发社会活力，增加公共产品和服务供给，具有制度兜底的作用，对于创新基础设施和公用事业建设、运营和提供机制，推动政府职能转变，提高公共服务的质量和效率，促进基础设施和公用事业特许经营健康发展具有重要意义。
《办法》有很多亮点，也有很多需要进一步落地的内容。第一，文件里提到的创新融资模式，需要制定更完善的细则。比如产业基金股权投资的期限与退出方式，如何更符合特许经营长期合作的需要？第二，文件规定要简化规划选址、土地、项目核准等手续，但实际操作性有待考究，执行标准不一。如特许经营项目可否无偿使用划拨用地，是否特许经营项目用地主体是国有企业，就可按划拨方式供地？而特许经营项目用地主体为非国有企业，就需要办理办理土地有偿使用手续？ 10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》是否适用？如果是出让土地，特许经营的招标，能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一？对此，需要土地等各个方面的法律法规进一步突破。第三，《办法》中提到“完善特许经营价格或收费机制，政府可根据协议给予必要的财政补贴”，在具体一个项目操作如何给予？ 国家发改委发布的《关于清理规范税收等优惠政策的通知》对各种补贴和税收优惠政策全部进行了清理。对于特许经营项目，如何根据协议补贴？这些都需要进一步的细化操作规则。
缺少明确法律规范、合作前景难以预判，是让民营资本对特许经营和PPP模式望而却步的重要原因。整体来看，该《办法》提供了较为明确的准入标准，同时规范了特许经营行为，有利于促进特许经营持续健康发展，是从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行系统化的顶层设计。但从特许经营发展的整体历程来看，《办法》实际上只是一个过渡性的文件，特许经营法的立法进程依然需要加快。