海峡两岸公证制度之比较.docx

海峡两岸公证制度之比较一、公证机构和公证人法律地位台湾地区的公证事务，由法院或民间公证人办理。公证机构由地方法院及其分院设立，必要时并得于管辖区内适当处所设公证分处。近年来，台湾地区公证事务激增，但受编制所限，公证人员较少，公证质量难以保证。因此，1999年4月21日，台湾地区公证法借鉴拉丁公证制度的特色，引入民间公证人制度，由司法院遴选民间公证人在所属地区法院管辖区域内司法院指定处所设置事务所办理公证事务，与法院公证人制度并轨实行。在我国，公证机构是公证处。1994年公证机构改革前，我国的公证处依据1982年颁布的中华人民共和国公证暂行条例设置，是国家行政机关模式。1994年公证改革后，一部分公证处相继改为事业单位，也试点成立合作制公证处，形成了国家机关、事业单位、合作制三种模式。2000年7月31日，国务院以国务院办公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函批准司法部实施关于深化公证工作改革的方案，要求现有行政体制的公证处尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。在改革过渡期内，边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构，可以暂时保留原行政体制不变，但应按事业单位的模式管理和运行。根据现行改革方案，我国行政体制公证处将全部改为事业单位。我国公证制度实行以处为本原则，即国家证明权赋予公证处，公证处是国家证明机构，公证员只有在公证处执行职务，不具有独立性。国务院关于深化公证工作改革的方案将公证处确定为“中介组织”成为执行国家公证职能、自主开展业务、能够独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人，公证员也就不再是国家机关公职人员。公证机构不分级别，相互之间没有隶属关系，所出具的公证书具有同等法律效力。设立公证机构应当具备以下条件：有两名以上的公证人；有30万元以上的资产；有自己的名称和章程；有固定的办公场所。二、公证人资格关于公证人资格，我国大陆和台湾地区都有严格的“市场准入原则。”该原则主要包括两方面内容：一是公证人任职资格取得条件的限制；二是公证人执行资格取得条件的限制。、台湾地区对公证人任职资格的条件限制与选择法官一样，实行严格的考试制度。法院公证人，应具有司法人员人事条例第23条第1项所规定的资格：公证处佐理员、辅助法院公证人办理公证事务，应上具有法院书记官任用资格遴选。法院公证人、公证处佐理员由地方法院或其分院法官、书记官兼任。台湾地区公证法第25条规定了民间公证人的任职资格：经民间公证人考试及格者；曾任法官、检察官，经铨叙合格者；曾任公证辩护人，经铨叙合格者；曾任法院之公证人，经铨叙合格，或曾任民间之公证人者；经高等律师资格考试及格，并执行律师业务三年以上者。第26条规定了禁止担任民间公证人的情况：年满70岁者；曾受一年有期徒刑以上之裁判确定者，但因过失犯罪者，不在此限；剥夺公权，尚未复权者；曾任公务员而受撤职处分，其停止任用期间尚未届满者；曾依本法免职或受撤职处分者；曾受律师法所定除名处分者；受破产之宣告，尚未复权者；受禁治产之宣告，尚未撤销者；因身体或精神障碍致不能胜任其职务者。对公证人的要求较高，有利于维护公证质量、维护公证的公信力和权威性。同时，台湾地区公证法又对交通不便地区的民间公证人作了补充规定，允许曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律系、法律研究所或经教育部承认的国外大学法律学术、法学研究所毕业，并任司法行政人员、书记官办理民刑事记录或委任第五职能公证佐理员四年以上，成绩优良，经审查合格者，遴选为候补公证人。中华人民共和国公证法第8条规定：“担任公证人应当具备下列条件：23岁至65岁的中华人民共和国公民；遵守宪法和法律；品行良好；经国家司法考试，取得法律职业资格证书。”第9条规定：“具有下列情形之一的人员不得担任公证人：受过刑事处罚的；无民事行为能力、限制民事行为能力的；受过开除公职或者吊销执业证书处罚的；其他不适宜担任公证人的情形。”、台湾地区对执业公证员的执业资格限制较多。台湾地区民间公证人在任命后，非经践行下列各款事项，不得执行职务：向所属地方法院或其分院登录；加入公证人工会；参加责任保险并缴纳保险费；向所属地方法院或其分院提出职章、钢印之印鉴及签名式。但民间公证人员在任命后有下列情形之一者，应予免职：受刑事裁判确定者，但因过失犯罪，不在此限；受剥夺公权之宣告者；曾任公务员而受撤职处分者；受律师法所定除名处分者；受破产宣告者；受禁治产之宣告者；因身体或精神障碍致不能胜任其职务者。对于民间公证人虽经任命，但发现有违反台湾地区公证法第26条规定的，亦应予免职。同时，第34条规定，民间公证人未按规定交纳强制职业保险费的，予以免职；第35条规定，民间公证人年满70岁的应予退职。在我国大陆，公证员资格实行由考试选拔和考核选择两种制度向考试选拔过渡。1994年前，公证员应当具备中华人民共和国公证暂行条例第8条规定的条件：经见习合格的高等院校法律专业毕业生，并从事司法工作、法律教学工作或者法学研究工作一年以上的；在人民法院、人民检察院曾任审判员、检察员职务的；在司法行政机关从事司法业务二年以上的，或者在其他国家机关、团体、企业事业单位工作五年以上，并具有相当中等法律学校毕业生的法律知识的；曾任助理公证员职务二年以上的。第9条规定：“经见习合格的高等、中等法律学校毕业生，以及具有同等学历的国家工作人员，可以被任命为助理公证员。”1994年后，公证员资格实行司法部组织下的全国统考。2002年，公证员考试并入司法考试，大幅度提高了公证员的任职条件。司法部为适应我国加入WTO后法律服务面临的新形势，适应司法改革的需要，进一步推进公证工作改革，提出要建立科学的公证员选任制度。对已通过国家统一司法考试的人员申请公证员执业证书的，要对其业务能力、道德品质等方面进行考核，并建立和完善相应的实习制度。这对提高我国公证员整体素质，提升公证员的地位有质的飞跃。中华人民共和国公证法第11条第1款规定，符合公证人条件的人在公证机构执业应当具备下列条件：提出执业申请；在公证机构实习期满并经岗前培训合格；缴纳执业保证金；经省级以上司法行政部门审核注册，须发公证人执业证书；履行执业宣誓。公证人不得有下列行为：泄露国家秘密、公证当事人的商业秘密和个人隐私；利用办理公证之便收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益，侵吞、窃取、骗取、挪用提存或保管的财物；指使、诱导公证当事人或者证人提供虚假证据，隐瞒事实，或者制作虚假公证书；为本人、配偶及其近亲属办理公证，办理与本人、配偶及其近亲属办理公证，办理本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证；私自收案办证、私自收费或者违反国家规定收取费用；以诋毁其他公证机构、公证人或者支付介绍费等不正当手段争揽业务；同时在两个以上公证机构执业；从事与公证人职务不相符的营利性经营活动；兼任其他职务，但兼任人民代表大会、人民团体、社会团体以及仲裁机构、教育科研机构的非专职性职务的除外；其他违法乱纪行为。三、公证业务领域和法定公证原则台湾地区公证业务较宽、范围广泛，几乎涉及所有的私权领域。主要包括狭义的公证和认证。狭义的公证是一种实质性证明，即对公证事项的真实性、合法性予以证明；认证是一种形式证明，即只对契约、票据等文书形式上的真实性、合法性予以证明。原则上，对文书的内容是否真实，不负实质性审查。台湾地区公证法第2条第1款规定：“公证人因当事人或其他关系人之请求，就法律行为及其他关于私权之事实，有作成公证书或对于私文书予以认证之权限”。公证人根据当事人或其他关系人的申请，对认证文书作出规定：涉及私权事实之公证文书原本或正本，经表明不持往境外使用的；公、私文书之缮本或影本。公证和认证在办理法律事务上有不同的规定。对于公证，台湾地区公证法第71条规定：“公证人于作成公证书时，应探求请求人之真意及事实真相，并向请求人说明其行为之法律上效果；对于请求公证之内容认识不明了、不完足或依当时情形显失公平者，应向请求人发问或晓谕，使其叙明、补充或修正”。对于认证，第101条规定：“公证人认证私文书，应使当事人当面于私文书签名，或承认为其程式及意旨审认该文书是否真正。认证公文书或私文书之缮本或影本，应与经审认为真正之原本、正本对照相符，并与缮本或影本内证明其事由”。公文书或私文书有增删、涂改、损坏或形式上有可能的地方，应当证明在认证书内，必要时，查证。台湾地区必须公证范围涉及到不动产、继承、家庭财产、债权、债务、公司事务等方面。我国大陆公证业务涉及范围不能说不广，依据中华人民共和国公证暂行条例第4条规定，业务范围包括证明合同、委托、遗嘱；证明继承权；证明财产赠与、分割；证明收养关系；证明亲属关系；证明身份、学历、经历；证明出生、婚姻状况、生存、死亡；证明文件上的签名、印鉴属实；证明文件的副本、节本、译本、影印件与原本相符；对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力；保全证据；保管遗嘱或其他文件；代当事人起草申请公证的文书；根据当事人的申请和国际惯例办理其他公证事务。但是，缺少的恰恰是必须公证事项。中华人民共和国公证法第19条规定，公证机构办理下列公证事务：证明合同、协议；证明委托、遗嘱、继承、赠与、财产分割；证明收养、亲属关系、婚姻状况；证明身份、学历、经历、未受刑事处罚；证明出生、生存、死亡、居住；证明文件上签名、印鉴、日期等属实；证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符；证明企业资信和经营情况、章程、董事会和股东大会决议，证明网络交易者的身份和资格；对招投标、拍卖、股东大会、财产清点、开奖、物品封存和销毁等活动进行现场监督，并予以证明；办理提存、证据保全；制作票据拒绝证书、违约行为记录；办理发往域外使用的证明；根据公民、法人、其他组织申请或者法律规定、国际惯例办理其他事项的公证。第20条规定，公证机构办理公证时，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书可以依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不完全履行该文书的，公证机构可以根据债权人的申请签发执行证书。公证机构还可以办理下列法律事务：法律、法规规定或者人民政府指定的登记事务；清点、保管遗产和其他财产；代书、保管遗嘱和其他非诉讼法律文书；其他与公证性质相符的非诉讼法律事务。在实践中，公证业务可谓深入到社会方方面面，但除了部分具有涉外因素的法律事项依据国际惯例必须办理公证和涉港澳台的一些法律事项因特殊性及使用地的要求而必须办理公证外，国内法定必须公证事项微乎其微。虽然，有的地方在公证处和司法行政部门的感情感召下，采取联合发文、部门发文的形式确定了必须公证事项，但没有共同目标的联合是不稳定的，公证的前景甚忧。我国大陆目前尚没有一部施行全国的法律规定非经公证不发生法律效力的事项。1991年颁布的中华人民共和国收养法虽然在第20条规定，外国人在中华人民共和国收养子女，“该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自到民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证证明之日起成立”。但1994年4月1日施行的中华人民共和国收养法第21条却将“收养关系自公证证明之日起生效”删除，改为“自登记之日起生效。”相对之下，台湾地区的公证法、民法等涉及私权领域的法律都明确规定了大量的公证事项。我国目前除中华人民共和国民事诉讼法对公证证据效力、强制执行效力作了明确规定外，中华人民共和国继承法第17条第1款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”。中华人民共和国招投标法第36条第1款规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人、委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众折封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容”。中华人民共和国担保法第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的，登记部门的抵押物所在地的公证部门”。中华人民共和国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付”。有也只有这5部法律少量涉及公证事项的规定，这些少得可怜的有关公证事项又将被法律的修订而进一步弱化。通过两岸公证制度的比较，本文认为实行公证法定原则十分重要。在一些特定的、传统的业务领域，必须实行法定公证原则。一是公证作为公众认可和国际通行的公信力决定了其在规范、调整涉及这些领域的民事行为规范经济秩序、社会秩序中的不可替代作用。公证制度作为一项国际通行的重要法律制度，是市场经济不可缺少的一项法律制度。依法治国，建设社会主义法治国家，需要进一步转变政府职能，进一步发挥中介组织的积极作用，尤其是公证的服务、沟通、监督、公证作用。随着依法治国的推进和全民素质的提高，人们会更多地自觉地求助公证法律服务，社会对公证的需求也会越来越高。不仅要求公证能够确保真实、合法，而且还要求公平、公正地维护当事人的权利、义务。二是制约权力的腐败，防范和制止欺诈、虚假行为和事实的发生的需要。坚持真实、合法原则，防范和制止欺诈和虚假，保证交易安全。公证员要依照法律规定的程序，严格认真审查，及时发现欺诈行为和假冒行为，以确保公证的真实、合法，保证交易安全。三是适应加入WTO后的新形势、新任务的需要。入世后，由于和国际市场的接轨，大量外资涌入，合资、独资等企业将会大量出现，由此会出现大量法律问题，必然包括公证问题。同时，中国企业必然与外企发生利益上的冲突，国际贸易争端在交由世界贸易组织仲裁机构处理前，中方必须提供充足的法律及公证文书。四是确保公证体制改革顺利进行的需要。公证体制改革之所以不能在包括农村等小城镇地区推开，其重要的原因就是公证证源严重不足，公证收入不足以维持公证工作的最低支出需要。