中国海外私营安保公司：现状、问题、对策_史红梅.pdf

第 卷 哲学社会科学版淮阴师范学院学报中国海外私营安保公司：现状、问题、对策史 红 梅，（淮阴师范学院 外国语学院，江苏 淮安；淮阴师范学院 欧美国家边界争端和化解研究中心，江苏 淮安）摘 要：随着我国海外利益日益增多，国家动用各种机制进行安全保护的急迫性和重要性与日俱增。与此相适应，对向政局不稳、环境危险、战乱频发的国家或地区提供安保服务的中国私营安保公司的需求也在逐渐增大。根据国际人道法和国际战争法相关条约，私营安保公司不具有国际法主体资格，其雇员不是雇佣军或战斗员。在通常情况下，雇员的法律地位是平民，但在武装冲突的情况下则要根据国际人道法，依其在个案中的具体职能而定。为了对身处武装冲突或战乱地区的中国海外私人安保公司进行监管，在国际法层面，中国政府可以建议完善现有监管规范，修改相关国际条约，支持制定新的国际公约；在国内法层面，中国政府应当通过完善国内相关监管规范和措施，强化安保行业和安保公司自律，为我国海外利益提供切实有效的安全保障。关键词：中国海外利益；私营安保公司；法律地位；监管 中图分类号：.文献标识码：文章编号：（）收稿日期：基金项目：年度国家社科基金重大项目“完善我国海洋法律体系研究”（）的子课题“海外利益保护机制研究”。作者简介：史红梅，副教授，博士，主要从事区域法与国别法、中国海外利益保护机制研究。年以来，随着“走出去”战略及“一带一路”倡议的提出和实施，大量中国企业走出了国门。其中，很多企业走向了“一带一路”沿线国家和地区，有相当数量的海外企业和人员处于政局不稳、战乱频发、恐怖主义猖獗的高风险国家或地区，其所面临的海外安全问题不容小觑。同时，随着近年来逆全球化浪潮的掀起、新冠肺炎疫情的蔓延，以及中美贸易争端的加剧，世界进入了一个急剧动荡的时期，我国海外投资中的非传统安全风险愈发升高。在此形势下，私营海外安保公司正成为中国企业和公民走出去的安全保护必需品。这些在海外提供跨境安保服务的私营安保公司及其雇员的法律地位和身份界定，以及中国政府应该如何对其进行监管等问题，已成为我国海外利益安全保护中不可忽视的重要问题，值得深入研究。一、中国海外私营安保公司的发展现状私营安保公司又称为私营军事安保公司（，简称），是指提供军事安全或安保服务的私营公司。冷战结束后，特别是“”恐怖袭击事件后，发展迅猛，活跃于世界各地。由于私营安保公司的活动具有敏感性，且对其所在的国家的安全职能有很大的影响，所以引起了国际 社 会 的 广 泛 关 注。蒙 特 勒 文 件（c）将 定义为“提供军事或安保服务的私营商业实体”。虽然该文件只是相关国家、国际组织和私人军事安保行业之间达成的共识，但是它对私营安保公司的活动适用国际法的情形作出了界定，有助于各国决定是否将军事或安保服务承包给私营安保公司，在防止私营安保公司从事违反国际法的行为方面起了很好的规范和指导作用。在我国，从 世纪 年代起，安保公司随着国内安保业的发展而不断涌现。作为非政府的专业性商业组织，安保公司主要通过各种适当的手段预防安全风险，保护人身和财产不受全称是蒙特勒文件 武装冲突期间各国关于私营军事和安保服务公司营业的相关国际法律义务和良好惯例。该文件由瑞士和国际红十字会于 年发起、年 月公布。，损害。年，我国首次提出海外利益的概念。随着“走出去”的常态化，中国企业或海外人员遇袭事件有所增多，社会公众对各类安全风险的预防意识在不断增强，而以国家供给为主的安全措施和资源的供应显得不足，这促进了私营安保公司的兴起和发展。世纪以来，特别是 年阿富汗“”事件后，中国企业、公民出国数量快速增长，以国家供给为主的安保措施明显跟不上企业和公民的安保需求。企业和公众逐渐认识到，安保服务已成为海外安全的必需品。据估计，仅中石油、中石化、中海油三家中资巨头企业，一年的安保费用即高达 亿美元。中国海外安保服务的提供主体通常是私营的提供大量军事或准军事的服务但直接不参加作战的公司。他们主要通过境内和境外劳务派遣的方式，面向风险处于中等以上级别，特别是“一带一路”沿线的中东、北非、撒哈拉以南的非洲，以及东南亚等地区的中资企业、使领馆或者有特殊需要的个人，提供安保服务。中国海外安保服务企业虽然起步较晚，但在巨大的海外安全需求的推动下，发展却很迅速。队伍的规模和力量也在迅速成长，涌现出一批像北京天骄、上东华威、华信中安等安保企业。他们带领专业素质出色、大部分成员为退役警察和退役军人的精英雇员，积极开拓国际业务，与世界安保机构合作，为全球华人利益提供服务。然而，与巨大利益保护需求相比，中国海外安保服务企业存在整体数量不足、经验缺乏、竞争优势不明显、相关行业管理规范不健全等问题，因此也面临重重挑战。特别是在政局不稳、战乱频繁、武装冲突不断的高风险地区，中国海外安保服务企业及其雇员以什么样的法律地位和身份出现在国际视野中，直接关系到他们行为的后果和责任性质，同时也影响到母国为海外利益得到切实保障而必须进行的有效监管。二、中国海外私营安保公司发展中的主要问题（一）的国际法律地位争议 大多以法人的形式出现。他们是以提供多样化的服务在全球范围内追求利润最大化的商业实体。但是，学术界对于其法人及雇员个人的法律地位一直存在争论，特别是对于 是否具有国际法主体资格的问题，争论更大。国际法的主体资格问题是国际法的基本问题。有的学者认为，是否具有创设法律关系、承受法律上权利义务的资格和能力是赋予一个实体以法律人格或作为法律主体的关键标准。在国际法领域，直到 世纪，国家都是唯一的国际法的主体。到了 世纪，英国学者 阿库斯特和荷兰国际法学家莫兰朱克基鉴于石油契约，提出了新的观点。他们认为，存在第三领域或第三体系。跨国公司与东道国通过签订法律文件所建立的法律关系，即属于第三体系。尽管学者们对国际法主体资格的认识尚有不同，但多数人认为，能力、权利、义务三要素是判断一个组织体是否具有国际法主体资格的主要依据。以此为标准，的国际法主体资格被否定了。以王铁崖为代表的国际法学界的主流观点则明确指出，国家、国家间国际组织和争取独立的民族才具有国际法的主体资格，作为私法主体的 不具有国际法主体地位。国际法院规约第 条也规定，只有国家才可以成为法院受理案件的当事方。由此可见，不具有国际法上的主体资格，因而其也无法直接受到国际法的规制。对于个人的国际法主体地位，尽管一些国际法学者不予承认，但是根据蒙特勒文件的规定，的雇员不像其公司处在国际法的盲点，他们的地位是依据人道法，特别是依据其履行任务的性质，逐案判断的。这将导致难以确定 雇员的行为及其权利义务和法律责任的性质。由于 雇员的行为直接影响其在武装冲突地区的行为性质及其法律后果，因此对 雇员身份的认定就显得非常必要。（二）私营安保公司雇员身份的争议 雇员是否属于雇佣军。很多学者认为，雇员是雇佣军。什么是雇佣军？依据 年第一附加议定书第 条第 款第 项给出的定义要件，相关人员须同时满足当中的 项条件才可被界定为雇佣军。对于参见邓碧波、孙君：加强我国私营海外安保力量建设的思考，载海军工程大学学报（综合版）年第 期，第 页。第 卷 哲学社会科学版淮阴师范学院学报第 条，雇员只有在武装冲突中实际参与战斗，才满足此规定。对于第 条，第一附加议定书没有做出解释。国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南将个人实施的、作为武装冲突各方间作战行为一部分的具体行为定义成直接参与敌对行动。雇员只有在生命和执行任务受到威胁时才允许使用武力。第 条主观性太强，难以判断。因此，大多数 雇员不能被称为国际人道法上的雇佣军。雇员是否属于战斗员。依据国际战争法的规定，处于武装冲突中的人员的身份只有战斗员和平民。根据 年关于战俘待遇之日内瓦公约，雇员与其第 条子款第、项和第 项关于战斗员的规定并不符合，因此他们不能被认定为战斗员。与一国的武装部队有着本质的区别。这一点从 年和 年海牙公约的附件陆战法规和惯例章程第 条的规定可清楚看出。是依据国内私法设立的法人组织，其雇员均为公司招募。这与由国家依国内公法规定向社会公开招募的代表国家作战的武装部队人员有着本质的区别。合同内容是 雇员履行的任务。雇员也不符合“民兵”或“志愿人员”的要件。雇员只为公司利益工作，它不归属于一国军队，也不受制于军事指挥者。雇员既不属于冲突一方的部队，也不属于有组织的抵抗人员，因而不属于战斗员。雇员是否属于平民。年第一附加议定书第 条第 款对平民的概念作出了排除性规定。雇员，依据两分法的人员地位分析，应为平民。通常情形下，他们既不是冲突一方武装部队的成员，也不是有组织的抵抗人员。依据第一附加议定书第 条第 项的规定，雇员一般不直接参加战斗行动，也不属于冲突一方有组织武装团体的成员。（三）及其雇员的行为规制和监管当 雇员被派往不同的国家或地区时，他们应受活动所在地东道国的管辖。但是，由于冲突地区或国家法治水平低下，无力监管，因而对 及其雇员的监管主要是依靠派出国依据一定的国际共识进行有效的行为规制和监管。三、中国海外私营安保公司监管的对策建议在新形势下，随着中国海外合法利益需求的日益增加，越来越多的私营安保公司走向海外，中国政府如何和国际社会一道规制和监管这些处于战乱和危险地区的 及其雇员的行为，是一个需要迫切关注和解决的问题。为了更好地实现对中国海外利益的保护，中国政府从国际、国内两个层面及行业行为本身角度，采取相关法律措施对 及其雇员的行为进行监管是一个必行之事。（一）国际法层面：完善现有监管规范，制定新的国际公约 推进蒙特勒文件规定的落实。蒙特勒文件对缔约国、领土所有国、母国和所有其他国家间的差别进行了区分，并对 及其雇员的责任予以规定，以 条“良好规范”，对 的母国、雇佣国和东道国就 的雇佣问题进行指导和帮助。尽管蒙特勒文件不同于条约，不具有法律效力，但它为澄清、重申和发展相关国际法律作了引领。蒙特勒文件的标准可以促进 在开展业务中更大限度地遵守国际规范。中国政府应和国际社会一道积极推进蒙特勒文件 的落实。例如，可以在联合国范围内对该文件予以补充，并致力于推动各国充分且有效地执行该文件。又如，可以在蒙特勒 会议的基础上，同国际社会建立定期对话机制，为签署方提供对话平台，针对 面临的问题进行讨论交流和经验分享。倡议修改有关国际条约。如前所述，国际法学界对 的国际法主体地位一直存在争议。由此导致了与 有关的国际条约存在很多问题。责任漏洞便是其中之一。红十字国际委员会网站，：.，访问日期：年 月 日。平民是指不属于日内瓦第三公约第 条（子）款第 项、第 项、第 项和第 项及本议定书第 条所指各类人中任何一类人。红十字国际委员会网站，：.，访问日期：年 月 日。该条规定，平民个人除直接参加敌对行为并在参加期间外，应享有本身所应给予的保护。，为此，中国政府可以倡议国际社会承认 在特殊情形下的国际法主体地位，修改罗马规约，将国际刑事法院的管辖范围扩展至公司法人犯罪。这在一定程度上可以督促 在海外提供军事安保服务时严格遵守国际人道法和人权法的相关规定。对于 的管理，则可以借鉴（美加墨自由贸易协定）和（欧盟）关于区域内管理商业公司的经验，将 纳入规定权利和义务下进行直接监督和管理。支持制定新的国际公约。现有的国际公约聚焦于规范传统的私营安保公司，而 今后在网络攻击、情报收集、人工智能武器开发和运用等方面，凭借自身的技术优势，可能会产生更大的影响。联合国等国际机构在人道主义援助和维和等行动中也可能雇佣。国际社会可以在联合国供人权理事会审议并采取行动的关于私营军事和保安公司的可能公约草案的基础上，制定对 及其雇员的行为进行专门监管的国际公约，对 年监管、监测和监督私营军事和安保公司行为的国际公约草案的具体内容予以明确，将 提供的直接和间接的安保服务纳入其中，明确资料登记、注册及发放许可证等；对 需要遵守的国际人道法、国际人权法及东道国法律的要求予以具体化；对受理有关 违法行为的申诉专门机构作出规定，建立用于登记 与雇佣国签订的承包服务合同的国际注册中心。（二）国内法层面：完善相关法律，健全行业和公司自律机制我国目前有关 及其雇员监管的法律法规主要有枪支管理法专职守护押运人员枪支使用管理条例保安服务管理条例等。总体而言，这些法律法规都是针对国内安保服务制定的，尚不能满足对 及其雇员在海外行为进行有效监管的需要。因此，中国政府应当尽快完善相关国内立法，并健全安保行业和安保公司自律机制。建立许可制度，列出禁止行为清单。中国政府可以建立有关中国私营安保公司的许可制度，列出 雇员禁止参与的活动。如直接参加敌对行动、可能导致致命结果的行动、可能导致危害人权或内部镇压的行动，以及其他非法经济活动（非法采矿、非法买卖枪支武器等）。建立强制审查、动态监督及追诉制度。首先，建立母国对 提供海外安保服务申请的审查制度。根据 签订的业务合同，逐案审查合同内容、评估客户的情况，禁止 及其雇员参与直接军事行动或实施其他政府固有职能。其次，建立动态监督制度。和东道国、雇佣国一起要求 定期汇报其经营状况和行动内容；要求 及时报告违反人道法、人权法的行为并配合调查；借助东道国外交使团、武官或者利用雇佣国、东道国信息交换对 运营状态进行监督；通过吊销执照、终止合同等措施惩戒 违法行为。再次，建立追诉机制。追诉 及其雇员侵犯人权、违反人道法的行为，追究其刑事责任。健全安保行业和安保公司自律机制。首先，应当认真调查雇员背景，最大限度降低有可能违反国际人权法和人道法的人被雇佣。其次，对雇员进行培训。强制 对雇员进行国际人道法、人权法、战争法以及东道国相关法律制度的培训。再次，惩戒雇员的违法行为。雇佣合同中应明确规定对雇员违法行为的调查程序和惩戒措施。公安部作为中国海外安保行业的监管者，相关部门在对安保企业进行监管时，可以要求 在与客户签订合同时，将自律标准纳入合同，转化为法律义务。结语综上所述，随着我国“走出去”战略，特别是“一带一路”倡议的实施和推进，我国海外投资和利益需要更多的保护。鉴于 及其雇员目前还不具有国际法律主体地位以及个体雇员地位在特定情形下的特殊性，中国政府应和国际社会一起积极推进蒙特勒文件的落实，与国际社会一道参与规范 及其雇员行为的相关国际公约的修改和制定，同时进一步完善国内相关法律规范，推动安保行业和安保公司健全自律机制，改善国家对私人安保业的监管现状，促进 及其雇员在东道国或服务地区正确履行义务，为我国海外利益提供坚强的保障。参考文献：辛田 中国海外利益保护私营化初探 国际展望，（）：（下转第 页）第 卷 哲学社会科学版淮阴师范学院学报 ，：，（）：，（）：汪庆华 人工智能的法律规制路径 一个框架性讨论 现代法学，（）：梁慧星 民法总论 北京：法律出版社，：朱庆育 民法总论 北京：北京大学出版社，：杨振山，龙卫球 民事救济权制度简论 法学研究，（）：贾章范 法经济学视角下算法解释请求权的制度构建 黑龙江省政法管理干部学院学报，（）：，：，（）：康德 道德形而上学原理 苗力田，译 上海：上海人民出版社，：贾章范 论算法解释权不是一项法律权利 兼评个人信息保护法（草案）第二十五条 电子知识产权，（）：张凌寒 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