国际承包工程索赔技巧.doc
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1、国际承包工程索赔技巧国际承包工程索赔是维护承包商合理经济利益的重要活动,也是施工合同管理的组成部分。由于合同变更、合同未及、合同不符等问题的出现,经常造成承包商需要付出更多的劳动、资金、时间,甚至理应得到的补偿。承包商应该熟练掌握索赔工具以维护自己的合法权益。不敢索赔或盲目放弃索赔,不仅使承包商自身蒙受损失,还会被对方耻笑低看。当然,索赔也是一把双刃剑。有时,它会因激怒对方而带来报复性伤害。这就要求索赔者柔中有刚、委婉巧妙,恰到好处地激发对方的认同感,赢得对方的同情与重视。此外,承包商还应当注意反索赔,业主也会向承包商要求赔偿所谓的“业主利益”,这就更加要求承包商熟练掌握合同条款的相关文件,以
2、防陷入被动。一、索赔的时机大多数施工合同都会为承包人提供一些索赔的机会。高锋宏道有限公司曾成功地做过许多大型项目的索赔,如英法海底隧道项目、香港新机场项目、河南小浪底水库项目、山西万家寨水电站项目、吉隆坡新机场项目等。据该公司对64项水电工程项目的调查统计,22%的项目遇到过意料之外的地质问题,65%的土建工程突破概预算。申请工期延长、工程变更、加速施工以及施工现场条件不利等补偿要求是很正常的事情。工程范围变更往往超出工程量表和技术规范,合同文件中未予列入。这种额外工作往往需要另签协议。有经验的工程师会抓住承包商渴望增加额外工程的心理,要求在新补充的协议中免责或免赔条款。如果承包商让步或妥协,
3、也许会失去某些应得利益和索赔机会,这就需要讲究谈判技巧。而有时工程师忽视了这一点,承包商则应抓住这个机会,不可扰动和提醒了对方。工程量变更虽是常有的事,但精明的工程往往把变更控制在合同条款所指定的比例之内,如一般在10-25%之间不等,以避免承包商要求将超比例部分按调价计付。这需要承包商设法去争取,以期突破框架,变被动为主动。意外干扰和恶劣条件会造成进度不畅和拖延。而加速施工、加快进度,势必造成比原计划更多的人财物投入。对于拖延,须要确定斤的责任。事实上,双方都可能会有某种责任,只是责任有大有小、有主有次、性质不同,往往不能互相抵代。关键在于确定拖延的合同责任,这是一个首要原则。有时业主方的原
4、因属“可原谅延误”,即使这样也有可原谅并予以补偿的拖期限,这里需要注意工地记录的合法性和完整性。在实际工作中,工程师在中期付款时往往不愿意批复承包商的索赔申请,主要原因大致为:工程师认为这是承包商的滋扰行为;工程师认为承包商没有根据或依据不足;工程师为保护业主不会因为支付赔偿金而超出项目的财务预算;工程师对合同条件及法律不太了解;索赔事件是由工程师的错误引起的;承包商没有提供足够资料;工程师迫于业主的压力或影响。有鉴于此,对于索赔申请未能及时批复的可做弹性处理。一是不要急于求成,把关系搞僵;二是缓办不等于放弃,可蓄势待发;三是有谅有让换取更大利益;四是最终还可以算总账。二、工程师的职责与权利在
5、国际承包工程中,“工程师”系指独立于业主、承包商之外的第三方,它有别于国内通常作为技术职称而言的工程师,更无高级工程师、中级工程师、初级工程师之分。工程师只是一种身份,由FIDIC条款定性和解释。受聘于业主的咨询公司根据项目规模和专业,按照IGRA规则,派出和聘用工程师代表、助理工程师代表和现场监理技术员等,受雇于业主,参与项目的实施。1.工程师的权利是由合同赋予的,工程师不可解除承包商在合同规定的义务,承包人必须执行一切工程师因工程需要而发出的指令。对于工程师的指令承包商必须执行,即使这样做会引起费用增加,也不用征得承包商的同意,但是,承包商可以申请增加付款。工程师的书面通知等同于指令,只要
6、是书面内容即可。对于工程师手改的图纸,承包商必须给工程师致函要求确认,并且在FIDIC2.5条规定的7天内得到答复。在执行使用FIDIC条款的合同时,业主多为工程师购买专业保险以保护工程师因犯错误而给业主造成的损失,并用于支付承包商向工程师提出的索赔。2.作为合同的执行者,工程师应保持中立。在合同条款中均列出工程师对某事项的职责及决定权,工程师是合同的管理人。工程师的决定可根据FIDIC第67条款程序重新检讨、改变或推翻。3.监察进度是工程师的一般权利,包括指令停工或赶工;更改工程设计;监察质量;测计完成工程及批准付款要求;审核变更申请及经济索赔;延长工期。值得提醒承包商注意的是,如果对工程师
7、的权利有怀疑,可要求澄清。如若对变更指示有怀疑最好咨询专家的意见。承包商对工程师的指令可先视同变更令执行,然后再寻找FIDIC12.2条款中对应的依据。对于缺陷(DEFECTS),承包商最好找第三方出具意见,并且查阅保险单中的条款及规定的修补缺陷的前提条件,只要有一条不符就可推翻。4.工程师代表(ER)是工程师根据FIDIC2.2条委任的,代表工程师监管承包商的施工过程及质量等。工程师必须局面通知承包商有关赋予工程师代表的权利。若项目合同中不是按FIDIC条款执行,但中途业主派来工程师代表,这时承包商应视此人为业主的代表,而不是工程师代表。工程师有权推翻工程师代表(ER)对承包商工程质量的批准
8、,但是有时间性限制。若承包商对工程师代表的指示或意见有怀疑要求工程师澄清。三、工期延误的处理1.合同精神承包合同是承包商人承诺在预定价格及指定时间为业主完成规定的工程业主有义务不作出任何可能影响施工进度的事情(包括其工程师),否则便是违约。拖期损失(Liquidated dmages)不是罚款,它是损害赔偿,其定义为:如果没有业主或工程师的影响或其他不可预见的情况,承包人仍未能如期完成工程,则承包商须向业主支付拖期损失或损害赔偿。业主要从承包商合同条款中扣除拖期损失,必须在无违约的情况下进行;若有违约,则拖期损失条款自动失效。业主违约后,承包商应在合理的时间内完成任务。2.EOT条款为了避免业
9、主或工程师因其引致的延误而令拖期损失条款失效,合同中赋予工程师可在某些情况下延长工期(Extension of time即 EOT)的权利。EOT不能保证每天都有经济损失,要在相应条款中撒谎到索赔条款。工程师有权暂延工期,直至收到所有记录及报告后才能确认应该延长的工期。若承包商未能在规定时间内提交BOT报告,业主的拖期损失失效。则业主和承包商应各自计算违约的损失。3.延误延误发生在某单元的开始或完结,分为开口延误(Delay to start)、完工延误或工序延长(Delay to finish or prolongation)。要引用FIDIC44.1条款,必须是工期受阻,而不仅仅是某一单元
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