易地扶贫搬迁协议若干法律问题研究_夏定乾.pdf
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1、66成都行政学院学报2022.6(总第144期)收稿日期 2022-10-25中图分类号:F323.8;D632.4 文献标志码:A 文章编号:1008-5947(2022)06-0066-10摘要:易地扶贫搬迁的法律治理是乡村振兴中基层社会治理的重要一环。搬迁“户”是易地扶贫搬迁法律治理的基本单元,利益分配和责任承担的主体都应当是搬迁“户”。易地扶贫搬迁协议在性质上属于行政协议,在推进易地扶贫搬迁法律治理过程中要充分发挥搬迁协议作为行政协议所具有的“行政性”“协议性”和“政策性”三重属性优势,构建治理主体自我约束、行政机关行政管制和社会层面的秩序约束三重治理路径,不断推进乡村振兴过程中易地扶
2、贫搬迁治理的法律化、制度化和规范化。关键词:易地扶贫搬迁协议;行政协议;权利主体;限制处分作者简介:夏定乾(1992-),男,贵州湄潭人,贵州省遵义市播州区人民法院民一庭四级法官助理,硕士。易地扶贫搬迁协议若干法律问题研究夏定乾(贵州省遵义市播州区人民法院,贵州 遵义 564100)在脱贫攻坚向乡村振兴过渡的历史时期,既要树立“发展是解决一切问题的基础和关键”的务实理念,不断巩固脱贫攻坚取得的成果,也要建立和加强对易地扶贫搬迁的社会治理,在法治轨道内实现对易地扶贫搬迁的治理能力和治理体系现代化。“有恒产者有恒心”,要让易地扶贫搬迁户真正实现“搬出来、稳得住、能发展、可致富”,就必须确保其实现基
3、本生存条件的各项财产受到保障并建立稳定的占有关系;要确保易地扶贫搬迁户的财产得到保障,就必须理顺其法律关系、明晰法律性质、明确权利义务。目前,易地扶贫搬迁治理中存在治理主体不明确、对实施治理的主要手段搬迁协议的性质界定不明晰、搬迁房屋产权及其权利边界界定不明确等问题。这些问题的解决都必须弄清楚易地扶贫搬迁治理的基本对象、基本模式和基本路径等根本性问题。本文拟从法律层面对上述问题做初步探讨,以期有助于乡村振兴战略的实现。一、搬迁协议的性质搬迁协议的性质直接决定了搬迁协议权利义务的分配格局,是正确理解搬迁协议的起点,也是正确处理因协议履行可能发生的风险和争议的前提。理解协议的性质必须明67JOUR
4、NAL OF CHENGDU ADMINISTRATION INSTITUTE易地扶贫搬迁协议若干法律问题研究确行政机关在易地扶贫搬迁协议签订和履行过程中的地位和作用。(一)行政机关在搬迁协议中的干预和管理搬迁协议的一方主体是行政机关,这就决定了搬迁协议性质的特殊性。在理论上,行政机关作为主体的法律关系多为行政法调整的法律关系,但也不尽然。并非行政机关与公民签订的任何协议均属于行政协议。若行政机关并非为公共利益或者行政管理目标签订的协议,应当认定为民事合同。1因此,在行政机关作为主体的法律关系中,法律关系的性质取决于行政机关是否行使行政权力。2易地扶贫搬迁是对贫困群体生存环境、生存成本与生存方
5、式关系的系统性考量,是针对“一方水土养不起一方人”地区的贫困人口进行系统与整体搬迁的一种扶贫方式。3因此,易地扶贫搬迁实际上是行政机关基于特定的历史职责和法律义务为符合条件的主体提供的社会保障。这种社会保障以行政机关对搬迁户进行必要管理、对其特定财产权利进行必要干预为前提。搬迁协议体现的就是行政机关对搬迁户及其财产的干预、管理的行政权利(力)与行政机关保障搬迁户基本生存的法律义务之间的关系。行政机关在协议中对易地扶贫搬迁户的干预和限制体现在三个方面。1.搬迁户取得搬迁房屋是以搬迁户对原住房的拆除并对其宅基地进行复耕为前提。宅基地使用权是为保障农村居民必要居住条件而设定的用益物权之一,原则上搬迁
6、户取得政府给予的搬迁房并不影响其对原住房和原宅基地使用权的权利。但是,为了恢复生态和保护耕地,也为了适度减弱搬迁户对搬出地的依赖,实现“搬出来、稳得住”的目的,行政机关会要求搬迁户对原有的宅基地进行复耕。搬迁户一旦对原宅基地进行复耕,取得了搬迁房屋所有权,其基本居住权便得到保障。因此,搬迁户继续享有宅基地使用权的法律理由即不复存在,宅基地使用权即告消灭。2.行政机关一般会对搬迁户取得搬迁房屋所有权后的处分进行限制。由于搬迁房屋具有保障搬迁户基本生存的性质,一旦搬迁户取得房屋所有权后立即处分该房屋,遇到自然灾害、生病等风险很有可能导致搬迁户再次返贫,因此行政机关会对搬迁房屋的处分进行必要限制。从
7、限制的手段来看,行政机关可在协议中约定限制处分条款,或在协议签订后制定政策予以限制;从限制的方式来看,行政机关可采取限制搬迁户在一定年限内不得处置,或规定搬迁户处分房屋必须得到行政机关准许。3.搬迁协议一般还禁止搬迁户出现“两头住”的情况。协议约定搬迁户需将其原有住房拆除,对其宅基地予以复耕。行政机关为了便于对原搬迁户所在地集中管理,一般在搬迁协议中禁止搬迁户返回原址居住。除此之外,行政机关还会将易地扶贫搬迁的管理规约作为搬迁协议约定的义务或者搬迁协议的附属义务。依照上述意义,可以说搬迁协议的签订和履行的全过程都是在行政机关的干预和管理之下。搬迁协议不是行政机关作为平等主体与搬迁户进行的协商,
8、而是行政机关基于脱贫攻坚的历史责任和法律义务,对符合条件的搬迁户进行特定帮扶的手段。因此,搬迁协议在给予搬迁户符合基本居住条件的搬迁房屋以及提供其他保障措施意义上具有社68成都行政学院学报2022.6(总第144期)会保障的性质,在对搬迁户特定财产关系进行干预和限制时具有行政机关调控特殊社会关系的性质。因此,搬迁协议是行政机关为了履行法定职责,为符合法定条件的搬迁户提供最基本生存条件的搬迁房屋,并由此产生的对搬迁户及财产关系管理、干预的法律关系。(二)行政协议性质的证立搬迁协议因不具备平等主体之间的财产关系和人身关系的性质,且具有行政机关对搬迁户及其特定财产关系的管理和干预属性,因此不属于民事
9、合同。搬迁协议中即使存在让搬迁户取得搬迁房屋所有权等财物转移的行为,也不能说搬迁协议中存在私法意义上的法律行为。行政机关为搬迁户提供满足基本生存住房的行为,在性质上并不是民法上的“赠与”,搬迁户取得房屋所有权也不属于“基于法律行为发生的物权变动”。应当认为,搬迁协议中的财物转移关系是行政机关基于法律义务为搬迁户提供的社会保障。因此,行政机关为实现公共利益,依据法律职责与搬迁户达成的搬迁协议应当具有行政协议的性质。在行政法上,行政协议被界定为:“行政机关为实现行政管理或公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”因此,要构成行政协议,必须具备目的要素、主体要
10、素、意思要素、内容要素四个要素1。具体而言,目的要素要求行政协议的订立,目的是实现行政管理或公共服务目标,若行政机关非为公共利益或者行政管理目标签订的协议,应当认定为民事合同;主体要素是指协议中的一方主体应当是行政机关或者其授权组织;意思要素是指行政机关与相对人签订行政协议应该经过协商,意思表示一致;内容要素是指行政协议中应当规定行政主体的行政权利和权力。从上述分析来看,搬迁协议符合行政协议的基本定义,满足行政协议的四个构成要件,在性质上应该属于行政协议。首先,协议的签订是为了实现脱贫攻坚任务及为了改变“一方水土不能养一方人”的地理局限,彻底斩断“穷根”。其次,协议的一方主体是行政机关,在协议
11、订立、履行的全过程中起主导作用,且与搬迁户的法律地位并不对等。再次,协议的签订是行政机关与搬迁户意思表示一致的产物。行政机关对搬迁户及财产的限制和干预都必须事先充分告知搬迁户,在协议中的主导权也必须事先充分告知搬迁户。搬迁户在权衡利弊的情况下,具有决定是否签订协议的权利。最后,协议在内容上记载了行政机关对搬迁户及其特定财产的限制和干预权,也体现了行政机关为搬迁户提供基本生存的住房、就业和完善其他基础设施等保障义务。二、搬迁“户”的法律地位及内涵搬迁协议一方主体是行政机关,另一方主体是搬迁“户”。个人法律地位独立于家庭并成为权利主体,如何理解“户”作为协议主体的法律内涵,以及在协议中维持以“户”
12、为主体具有什么样的法律意义都是值得探讨的问题。(一)“户”的法律内涵及法律地位69JOURNAL OF CHENGDU ADMINISTRATION INSTITUTE易地扶贫搬迁协议若干法律问题研究将“户”作为法律关系主体是人类早期社会法律的重要特征4。在中国传统的社会治理中,“家”是最基础的社会单位,“户”又以“家”为基础,“家”是以“户”的形式在传统法律中呈现,其目的是实现行政管理和社会治理上的便利性5。在我国传统法律中,以“户”为表现形式的家庭是法律关系的主体,并且是占据主要常态的法律关系主体。在法律上,“户”作为法律关系主体一般有两个方面的特征:一是“户”由户主代表行使法律权利,承担
13、法律义务,即实行家长制6。换言之,在以“户”为主体的法律关系中,法律权利由家长享有,而不是家庭成员所共有。家庭成员非但不享有法律权利,而且对于家长命令必须遵从,“凡诸卑幼事无大小,必咨禀于家长则号令出于一人,家始可得而治矣”7。同样,法律义务也由家长承担。如家庭成员共同犯罪时,一般不依共同犯罪区别首从的原则处理,而由家长独立承担刑事责任。二是“户”以有一定财产为必要。“户”是国家征收赋税的单位,财产所有权的主体。5因此,可以看出,“户”在中国传统法律中是一个被抽象出来的具有一定组织机构和财产实体的法律主体,家长是户的主宰。这样一种构造即以户为形式的家庭成为一个微缩的国家,由此构建“家国一体”的
14、社会组织模式。8 以家庭作为社会交往的基本单元是中西法律制度早期的共同特征。在这个单元中,家父是法律上唯一具有完全能力的自权人,对外是家庭的“法定代表人”,对内不仅拥有全部家庭财产,并且对家子人身享有绝对的支配力。9每一个家庭实际上都是一个微型的“君主制国家”。10由此可见,在西方法制史上,虽无“户”的概念,但“家庭”这一概念所承载的法律意义与我国法制史上的“户”相似,都常态地作为法律关系中法律主体,享有法律权利承担法律义务。至今这种法律传统仍对现存的法律制度存在着影响:一是未成年人或者行为能力欠缺者的利益保护制度中仍有“家父权”的某些遗迹;二是家庭财产除非另行约定,否则一般表现为共有;三是夫
15、妻之间相互享有的家事代理权;四是整个继承制度的展开,即是建立在家庭的基础之上。4(二)搬迁户的法律含义至今,我国法律制度仍有以“户”为主体的历史遗迹,但法律内涵不同。“户”形式上享有法律权利,承担法律义务,从而在表面上具有相当于权利主体的地位。有学者将此称之为“准权利主体”,此类准法律主体主要包括农户、个体工商户与农村承包经营户。4既然是“准权利主体”,则不是真正的权利主体,只是准用关于权利主体的有关规则。因此,“户”这一概念在作为法律关系主体时,仅具有享有权利的形式,并不是权利的实质享有者。这在法律上有两个表现:一是农村宅基地的取得须以“户”的名义为之,个人不是农村宅基地使用权的主体。但是从
16、实质上看,“户”只是宅基地使用权的名义主体,以户为名义所取得的宅基地,使用权归属于全体家庭成员;二是根据中华人民共和国农村土地承包法第 16 条的规定,家庭承包土地的权利主体是“本集体经济组织的农户”,个人不享有此权利。表面上,农户仍然是家庭承包合同的主体,因而取得法律权利,承担法律义务,但实质上,成为承包人的是农户的所有家庭成员,而70成都行政学院学报2022.6(总第144期)非农户这一抽象的团体本身。导致“户”作为某些法律制度中名义上的主体却又不取得实际主体地位的原因是复杂的。一方面,现代法治理念对陈旧的法律制度的改弦更张是根本原因。在现代法治理念中,任何一个家庭成员都是独立的个体,具有
17、独立的主体资格,因此,任一家庭成员对外交往产生的权利义务均由家庭成员自己承担,是为“自己责任”原则。在这种理念下,家庭无法如同法人那般独立承担权利义务,也不足以成为财产享有者。另一方面,“户”作为名义上的权利主体的“法律现象”是在农村土地制度中以户籍为单位进行社会治理的遗存。其背后承载的是国家凭借户籍制度对农民基本生存权的保障,并借此实施有效而集中的社会管理的制度逻辑。这一逻辑与个人具有独立主体资格11参与社会活动的法理逻辑有所不同。在易地扶贫搬迁协议中,搬迁户作为协议一方的主体也应在上述意义中进行理解。第一是,搬迁协议中行政机关给予搬迁户的搬迁房屋有替代搬迁户原有宅基地使用权用以保障搬迁户基
18、本居住需求的属性。在性质上搬迁户取得搬迁房屋就如同获得宅基地使用权一样,体现了行政机关社会治理的制度安排。从这个意义上来看,搬迁户取得搬迁房屋而产生的法律关系不完全按照私法逻辑运行,而必然具有社会治理和社会保障的制度逻辑。因此,行政机关对搬迁房屋进行管理和干预,具有行政审查色彩自属当然,行政机关对于搬迁房屋的处分进行限制的正当性也来源于此。第二是,搬迁户虽以“户”的名义取得搬迁房屋,但实际上以家庭成员共有的形式享有权利。这就意味着,户主并没有如同传统法律制度中家长那般的权利(力),甚至在重大事项上(如处分),户主也没有所谓的“法定代表权”,对于搬迁房屋等家庭财产的处分,必须经过家庭成员共决;第
19、三是,搬迁户并不是实际享有财产权利的实体,搬迁户因为易地扶贫搬迁取得的财产(主要是指房屋)由家庭成员所共有。易言之,搬迁户不享有独立的财产,即不能以搬迁户的名义承担法律上的责任,法律上的责任应当由家庭成员共同承担。虽然搬迁户并不是实际享有财产权利的主体,但是作为名义上的搬迁协议主体仍然具有重要意义:一方面,以“户”为主体,可以避免家庭成员变动等事实导致的权利争议。在家庭联产承包责任制施行的初期,因家庭成员变动(死亡、结婚、出生等)发生的土地权益争议频繁。这是将农村土地承包权的主体理解为家庭成员个人导致的。按照这种理解,家庭成员增加就应当增加承包地,减少则应收回承包地,导致农村土地承包权益时常处
20、在变动之中,不利于农村土地改革的推进和农村地区的长治久安。20世纪80年代,贵州省湄潭县探索了“增人不增地,减人不减地”的农村土地承包模式,其根本的法律逻辑就是以“户”为农村土地承包经营权的主体,无论“户”中的家庭成员如何变动(除非绝户),已经分配的土地承包权益不再变动。这一治理模式对易地扶贫搬迁的治理具有启示意义。另一方面,搬迁户与现有的农村土地承包经营权、宅基地使用权等法律制度相衔接,体现国家在土地、住房等权益方面对搬迁户的社会保障。目前农村土地承包经营权和宅基地使用权等关涉农民的用益物权都是以“户”为名义上的权利主体。这体现国家对农民生存权益的保障是以“户”为基本载体,而不是以个人为对象
21、的治理逻辑。71JOURNAL OF CHENGDU ADMINISTRATION INSTITUTE易地扶贫搬迁协议若干法律问题研究特别是搬迁户按照易地扶贫搬迁政策搬迁后,农村土地承包经营权以及复耕宅基地上的土地使用权并未改变。将搬迁协议的主体理解为搬迁户,本质上与搬迁户享有的土地承包经营权的主体是“农户”相协调统一,便于上述制度之间的相互衔接。三、搬迁房屋的取得及处分(一)搬迁房屋所有权的取得搬迁房屋所有权的取得是两个意义上的,一个是获得社会保障性质的搬迁房屋的资格,一个是物权法意义上房屋所有权的取得。由于搬迁房屋对搬迁户来说是社会保障性的,因此,前者实质上是获得公法意义上社会保障的法定条
22、件。根据国家发展改革委、国务院扶贫办等五部委发布的“十三五”时期易地扶贫搬迁工作方案规定,农户获得搬迁房必须具备以下三个法定条件:一是主体要件。申请获得搬迁房的主体必须是农村建档立卡贫困户;二是实质要件。申请获得搬迁房屋的建档立卡贫困户居住的区域必须满足“一方水土不能养一方人”的情形,以及贫困自然村寨整体搬迁需要同步搬迁的其他农户;三是消极要件。申请获得搬迁房屋的农户必须拆除原有住房,并将宅基地复耕,以及搬迁后接受行政机关必要的行政管理。在满足上述三个要件后,农户才能具备取得易地扶贫搬迁的资格,进而取得搬迁房屋所有权。在物权法上,法律主体取得物权可基于法律行为而为之,也可以非基于法律行为而为之
23、。12虽然搬迁户取得搬迁房屋所有权是通过与行政机关签订搬迁协议,但是这一物权变动并非基于法律行为而发生的物权变动。因为,行政机关与搬迁户之前并无私法意义上的法律行为,只有行政机关对搬迁户及其特定财产的干预、管理行为。我们不能以搬迁协议中存在房屋所有权变动的事实而认为必然存在一个私法上的行为。行政机关的诸多行为,如社会救济、社会保障等行为都会导致物权变动的法律后果。总而言之,从搬迁户取得搬迁房屋所有权的整个过程来看,不仅物权变动的原因不是法律行为,而且取得物权也受到行政机关基于公共利益目的的诸多限制。(二)限制搬迁房屋所有权处分及其正当性根据物权法定主义,不管搬迁户以何种形式取得搬迁房屋,即取得
24、搬迁房屋的所有权。在法理上,所有权是法律主体对有体物所具有的相对任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。13这是所有权最完整、最纯粹的形态。但在社会化原则之下,任何国家的法律都不存在这样完整、纯粹的所有权形态。因为任何所有权都会受到强制性规范的限制。就搬迁协议所涉及的搬迁房屋所有权而言,在实践中一些行政机关担心搬迁户处分搬迁房屋所有权后的基本居住条件可能得不到保障,产生“法律家长主义”情怀,会限制搬迁户对搬迁房屋所有权的处分。不过,对搬迁房屋所有权的限制应以保障搬迁户基本生存权为限。具体而言,搬迁房屋所有权的出售,原则上应当予以限制。目前,行政机关限制搬迁户在取得搬迁房屋的一定年限(
25、5 年)内不得处分,这种做法有不足之处。比较好的解决方案是,对于搬迁户在取得房屋后的一定年限(5 年)内出72成都行政学院学报2022.6(总第144期)售房屋的,应当原则上予以限制。但对搬迁户超出年限出售房屋的,应当对出售房屋后是否具有基本居住条件进行审查,如对已经自购商品房屋或者以其他方式稳定地解决居住问题的,则允许出售搬迁房屋。对搬迁户出租或者出借搬迁房屋的,在不影响搬迁户其他家庭成员居住以及不危及搬迁户自身的生存权时,应当尊重搬迁户的意思自治,不干涉进行市场交易的自由;对搬迁户以搬迁房屋抵押贷款的,因抵押具有较高的风险性,故对以搬迁房屋抵押贷款的应当予以限制。限制搬迁户对搬迁房屋所有权
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