8解决建设工程纠纷法律制.pptx

第八第八章：解决建设工程章：解决建设工程纠纷的纠纷的法律制度法律制度15分1第一节第一节 建设工程纠纷主要种类和建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（法律解决途径（P291）一、一、纠纷的种类纠纷的种类二、行政纠纷解决途径二、行政纠纷解决途径三、民事纠纷解决途径三、民事纠纷解决途径2一、一、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径建设工程纠纷主要种类和法律解决途径建设建设工程纠纷的主要工程纠纷的主要种类种类：民事纠纷民事纠纷：平等主体平等主体间有关人身、财产权人身、财产权的纠纷；行政行政纠纷纠纷：行政机关行政机关之间或行政机关同公民公民、法人和其他组织法人和其他组织之间由于行政行为而产生的纠纷；刑事刑事纠纷纠纷：因犯罪产生的纠纷。31、建设工程民事建设工程民事纠纷纠纷（P291）（一）分类（一）分类 ：财产关系财产关系方面的民事纠纷方面的民事纠纷：合同纠纷、损害赔偿纠纷等：人身人身关系的民事纠纷关系的民事纠纷：名誉权纠纷、继承权纠纷等（二）民事纠纷的（二）民事纠纷的特点特点：1.）主体之间的法律地位平等；2.）内容是对民事权利义务的争议；3.）民事纠纷的可处分性（财产可处分，而人身关系大多不可处分）（三）建设领域中主要的民事纠纷类型（三）建设领域中主要的民事纠纷类型：合同纠纷合同纠纷：因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为引起的合同当事人之间的争议；侵权侵权纠纷纠纷：一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷。建设领域最常见的民事纠纷建设领域最常见的民事纠纷：发包人和承包人就有关工期、质量、造价工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议。42、建设工程行政建设工程行政纠纷纠纷(P292)（一）行政行为特征：一）行政行为特征：（1）执行法律行为法律行为；（2）裁量性；（3）单方意志性；（4）以国家强制力做保证；（5）无偿为原则，有偿为例外。（二）行政行为的种类（二）行政行为的种类 行政行政行行为为内涵内涵行政行政许许可可如如施施工工许可可、专业人人员执业资质注册、注册、企企业资质等等级核准核准行政行政处处罚罚行行政政主体主体对违法法但但尚尚未未犯犯罪罪的的相相对人的人的制制裁裁行政行政奖奖励励行行政政机关机关对单位位或或个个人人的的物物质或或精神精神奖励励行政行政裁决裁决对特特定争定争议进行行审查，并并作作出出裁决裁决5二、二、民事纠纷的法律解决途径民事纠纷的法律解决途径1、和解和解(P293)1）当事人双方在自愿互谅基础上自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与；2.）可以可以在任何阶段和解在任何阶段和解，即使已进入诉讼或仲裁，只要终审裁判未未生效或仲裁裁决未生效或仲裁裁决未作出作出；3.）和解达成的协调不具有强制执行力不具有强制执行力，性质上属当事人之间的约定（相当于新签了一个合同）；4.）一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行另一方不能要求法院强制执行，但可以要求对方承担违约承担违约责任责任。2、调解调解1.）当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议；2.）在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解专业机构调解 63、仲裁、仲裁 （双方参与）双方参与）当事人根据纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构仲裁机构作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。仲裁法仲裁法仅限于仅限于民商事仲裁；对于对于收养、婚姻、监护、收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政机关处理的行政行政争议争议不不能仲裁能仲裁。劳动争议仲裁也不受此法调整。【注意】有效仲裁协议有效仲裁协议可以排除法院的管辖权排除法院的管辖权（或裁或审)）7【2012下单选题】根据仲裁法，可以进行仲裁的是（）。A.行政不作为纠纷 B.涉外婚姻纠纷 C.施工企业工资纠纷 D.工程质量纠纷【答案】DA拒绝履行、不予答复或是拖延履行其义务,就构成行政不作为;【解析】仲裁法仅限于民商事仲裁；对于收养、婚姻、对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依监护、抚养、继承纠纷及依 法应当由行政机关处理的行法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也不受此法调整。参见教材P293。8【单选题】下列纠纷、争议中，适用于仲裁法调整的是（）。A.财产继承纠纷 B.劳动争议 C.婚姻纠纷 D.工程款纠纷【答案】D【解析】根据仲裁法的规定，该法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的 公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”；对于收养、婚姻、监 护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也 不受此法调整。参见教材 P293。9仲裁的基本仲裁的基本特点特点（P293-P294）特点特点内容内容自愿性自愿性必必须有有仲裁仲裁协议，双方双方共同共同愿意愿意把把纠纷提提交仲裁交仲裁专业专业性性仲裁仲裁员来自各来自各行行业具有具有一定一定专业水水平的平的专家家独立性独立性仲裁仲裁委委员会独会独立于立于行政行政机关机关，仲，仲裁裁委委员会会之之间也无也无隶属隶属关系关系保密性保密性以以不不公公开开审查审查为为原原则则快捷性快捷性一裁一裁终终局制局制执行行的的强制性制性和和广广泛泛性性可申可申请强制制执行行；做做出的涉出的涉外仲外仲裁裁（调解解书）可在可在缔约国国得得到到承承认和和执行行。（。（承承认和和执行外国行外国仲裁仲裁裁决裁决公公约缔约国）。国）。10【2011考题单选题】一裁终局原则体现了仲裁的（）特点。A.专业性B.自愿性C.独立性D.快捷性【答案】D【解析】仲裁以不公开审理为原则。参见教材 P294。11【单选题】仲裁的保密性特点体现在它以（）为原则。A.不开庭审理B.不允许代理人参加C.不公开审理D.不允许证人参加【答案】C【解析】仲裁以不公开审理为原则。参见教材 P294。124、诉讼、诉讼（P294）（单方提出）单方提出）诉讼参加人包括：原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人验人。特点：特点：（一）公权性（一）公权性由法院代表国家意志行使司法审判权。（二）程序性（二）程序性严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为、分为一审程一审程序、二审程序和执行程序三大阶段序、二审程序和执行程序三大阶段。（三）强制性（三）强制性只要一方起诉就会启动相关程序；法院的裁判具有强制执行法院的裁判具有强制执行力力。【注意】除上述四种民事纠纷解决方式外，目前还有争议评审机制争议评审机制。13【例题单选题】民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有（）。A.当事人代表 B.第三人 C.鉴定人 D.代理律师【答案】D14【2013考题多选题】民事诉讼的基本特点包括（）。A.公权性 B.强制性 C.自愿性 D.保密性 E.程序性【答案】ABE【解析】民事诉讼具有公权性、程序性、强制性公权性、程序性、强制性等基本特点。参见教材 P294。15【例题单选题】以下不属于民事纠纷处理方式的是（）。A.当事人自行和解 B.行政复议 C.行政机关调解D.商事仲裁【答案】B【解析】民事纠纷的法律解决途径主要有四种，即和解、调节、仲裁、诉讼。参见教材P29316三、三、行政纠纷的法律解决行政纠纷的法律解决途径途径P295行政行政复复议议行政行政诉讼诉讼公民公民、法法人或者人或者其其他他组织认为行政行政机机关的具关的具体行体行政政行行为侵犯侵犯其其合法合法权益益，依法依法请求法求法定的定的行行政复政复议机关机关审查该具体具体行行政行政行为的合的合法性、法性、适适当当性性的法的法律律制制度度。（民向官的家（民向官的家长告官）告官）同同级政府、上政府、上一一级主管主管是公是公民民、法人或法人或者其者其他他组织依依法法请求求法院法院对行政行政机机关具体关具体行政行政行行为的合的合法法性性进行行审查并依并依法法裁判的裁判的法律法律制制度度（民民告官告官、法院、法院）17（一）行政复议的基本（一）行政复议的基本特点特点：1.提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的合法权益的主体主体；2.当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定行政机关已经作出行政决定之后之后（复议的是处罚是否合适，不是民事纠纷的 解决）；3.当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议；4.行政复议以行政复议以书面审查书面审查为主，以为主，以不调解不调解为原则为原则，行政复行政复议的结论作出后，即具有法律议的结论作出后，即具有法律效力效力。5.当事人不服的，一般还可以向法院提起诉讼可以向法院提起诉讼（二）行政诉讼的主要（二）行政诉讼的主要特征特征：1.行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与其它主体发生的争议；2.行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；3.行政诉讼的被告与原告是恒定的，被告只能是行政机关被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或者其它组织18【注意】行政复议与行政诉讼行政复议与行政诉讼的关系：1.一般情况下，当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼；2.如选择了行政复议行政复议，当事人对行政复议决定不服的，除了法律、法规明确规定必须先申请行政复议的以外，可以再起诉起诉（可先复议，后诉讼可先复议，后诉讼）PPT147页页行政复行政复议行政行政诉讼60天内天内15天内天内行政行政诉讼3个月内个月内或或19【例题多选题】下列事件中，对相关处理不服的可以提起行政复议的是（）。A.工人为建委工作人员，被建委给予记大过处分B.李某的建造师资格被撤销 C.劳动部门对张某的劳动争议进行调解D.城管部门对施工单位的罚款决定E.刘某对法院对其本人与工商部门行政纠纷的审判不服【答案】BD【解析】A行政处分不能复议，C对行政部门调解不服，不能复议，只能去仲裁或诉讼。E行政诉讼后不能再复议。参见教材 P295296。20第二节第二节 民事诉讼制度民事诉讼制度（P296）一、法院管辖一、法院管辖二、证据和诉讼时效二、证据和诉讼时效三、当事人和代理人三、当事人和代理人四、审判和执行程序四、审判和执行程序21一、一、民事诉讼民事诉讼制度制度（P296）1.民事诉讼的民事诉讼的管辖管辖：指各级法院之间各级法院之间和同级法院之间同级法院之间受理第一审民事案件第一审民事案件的分工和权限。（一）级别管辖（一）级别管辖我国法院的级别管辖内容级别管辖内容:1.）基层基层人民法院人民法院2.）中级人民法院中级人民法院3.）高级高级人民法院人民法院4.）最高人民法院最高人民法院【注1】根据案件的性质、复杂程度和案件影响性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖；【注2】争议标的金额的大小，是确定级别管辖的重要依据；【注3】高级人民法院管辖有规定，中级法院管辖由高级人民法院自行确定，经最高人民法院批准。22【模拟题】关于民事诉讼中的级别管辖，说法正确的是（）。A.级别管辖，是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限B.诉讼审判程序为两级终审，因此我国法院也有两级C.最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件 D.争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要依据E.只有第一审民事案件才涉及级别管辖的问题【答案】DE【解析】A级别管辖是不同级别之间受理一审民事案件的分工；B我国法院有四级；C最高人民法院也接受一审民事案件。参见教材 P296。23（二）地域（二）地域管辖管辖(P297)是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系各法院的辖区和民事案件的隶属关系，同级法院同级法院受理第一审民事案件的分工和权限受理第一审民事案件的分工和权限。1.）一般一般地域管辖地域管辖 “原告就被告原告就被告”原则原则：（1）公民：被告住所地（户籍）或经常居住地（居住满一年）作为确定管辖的标准；（2）法人或其他组织：主要办事机构所在地或者主要营业地。2.）特殊特殊地域管辖地域管辖因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地被告住所地或者合同履行地合同履行地人民法院人民法院管辖。【注1】合同履行地指合同标的的交付地点合同履行地指合同标的的交付地点；购销合同中，当事人在合同中未明确约定履行地点未明确约定履行地点的，以以 约定的约定的交货地交货地点点作为合同履行地作为合同履行地；合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不应视为履行地；【注2】施工合同施工合同纠纷以施工行为地以施工行为地为合同履行地合同履行地。243.）专专属管辖属管辖因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。（不动产、港（不动产、港口、继承纠纷）口、继承纠纷）【提示】凡法律规定为专属管辖的诉讼、均适用于专属管辖。4.）协议协议管辖管辖当事人发生纠纷前后，可以以书面形式约定案件的管辖法院：可以选择被告住所地、合同履行地、原告住被告住所地、合同履行地、原告住 所地、标的物所所地、标的物所在地等在地等（还包括侵犯物权或知识产权的行为发生地）；但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。【提示】建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则地域管辖原则，即由被告住所地被告住所地或合同合同 履行地履行地人民法院管辖。25【2013考题多选题】某施工合同约定：发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管理。后双方发生合同争议，根据该条款，对该争议案件享有管辖权的应为（）。A.仲裁委员会B.合同履行地法院C.合同签订地法院D.被告住所地法院E.原告住所地法院【答案】BD【解析】参见教材 P297。26（三）移送管辖和指定管辖（三）移送管辖和指定管辖1.）移送移送管辖管辖人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院。不得再次移送不得再次移送，也不得退回移送法院，应该报报请上一级法院请上一级法院指定管辖指定管辖。2.）指定指定管辖管辖有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。（四）管辖权异议（四）管辖权异议1.当事人认为法院对案件无管辖权的主张；2.应在提交答辩状期间提交答辩状期间提出提出；3.法院对当事人提出的异议应审查；4.异议成立的，将案件移交，异议不成立的，裁定驳回；5.法院应在受理异议之日起 15日内作出日内作出裁定裁定；6.对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的，可以上诉（进入二审程序）28二、二、民事诉讼当事人和民事诉讼当事人和代理人代理人P3001、当事人、当事人 诉讼当事人：原告、被告原告、被告、共同诉讼人和第三人共同诉讼人和第三人；（注意狭义和广义）【区别】诉讼参加人诉讼参加人包括：原告、被告、第三人、证人、鉴包括：原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人定人和勘验人。（P294）【注】第三人第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。【链接】在转包、违法分包案件中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。狭狭义当事人：当事人：原告原告、被告、被告292、诉讼代理人诉讼代理人 分为法定代理人、委托代理人和指定代理人法定代理人、委托代理人和指定代理人。建设工程中最建设工程中最为常见的是为常见的是委托代理人委托代理人。可以作为委托代理人的有（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。【注意】诉讼代理人代为诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托人委托人的特别授权的特别授权，“全权代理全权代理”无效无效（代理人不能全权代理做重大决定）。30【2012下考题单选题】某施工企业和某律师签订的授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权事项，则该律师有（）的权利。A.提出管辖权异议 B.代为承认、放弃诉讼请求 C.进行和解 D.提起反诉或者上诉【答案】A不能做出实质的权利，可以是程序上的权利【解析】参见教材 P302。31【2011考题单选题】在民事诉讼中，“一般授权”可以行使的诉讼权利包括（）。A.代为承认对方的诉讼请求 B.进行和解 C.部分变更诉讼请求D.法庭辩论【答案】D【解析】参见教材 P302。32三、三、民事诉讼的证据和诉讼时效民事诉讼的证据和诉讼时效 （P302）1、民事诉讼民事诉讼证据证据:(8种种)（一）证据的（一）证据的种类种类：1.）当事人当事人的陈述的陈述只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，主张不予支持，但对方当事人认可的除外。2.）书证书证以文字、符号所记录或表示的文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书。如合同、书信、文件、票据合同、书信、文件、票据等。大量普遍采用的证据。【提示】书证应提供原件，如提供复印件，但无法与原件核对，不能不能单独单独作为认定案件的依据。33【2012上考题单选题】下列证据中，属于民事证据中书证的是（）。A.法律条文B.法院的司法解释C.施工合同复印件D.建筑施工规范【答案】CAB依据 D标准【解析】参见教材 P302。343.）物证物证工程实践中，建筑材料、设备及工程质量等，往往表现为物证。4.）视听视听资料资料（1）视听资料易于通过技术手段被篡改，所以存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件的论据；（2）对未经对方当事人同意私自录制的资料，有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，应当确定其证明力。5.）电子电子数据数据 与本案事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据。356.）证人证人证言证言证人可以不出庭的情形（通过书面证言、视听传输或视听资料）：（1）因健康原因；（2）路途遥远、交通不便；（3）自然灾害等不可抗力（4）其他正当理由。【注意】【注意】与一方有利害关系的证人证言，以及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能不能单独单独作为认定事实的依据。7.）鉴定鉴定意见意见 指鉴定人运用自己的专门知识，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面意见书面意见。当事人申请鉴定经法院同意后，由双方协商确定鉴定机构；协商不成的，由法院指定鉴定机构。8.）勘验勘验笔录笔录（1）应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加；（2）当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的，不影响勘验的进行；（3）勘验笔录由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。36【例题多选题】当事人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有（）。A.建筑工程法规B.建筑材料检验报告C.工程竣工验收现场录像 D.双方往来的电子邮件 E.代理意见【答案】AEB鉴定意见 C视听资料 D电子数据【解析】参见教材 P302304。37【例题单选题】民事诉讼的证据不包括（）。A.书证 B.物证 C.视听资料 D.科学实验【答案】D【解析】参见教材 P302304。38（二）证据的保全（二）证据的保全1.）概念概念：指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院对证据加以固定和保护的制度。2.）证据证据保全的保全的程序程序：（1）诉前申请保全，需提供担保诉前申请保全，需提供担保，在 48小时做出裁定小时做出裁定，裁定保全的，立即执行；（2）采取保全措施后采取保全措施后 30日内日内不提起诉讼或申请仲裁的，解除保全；（3）申请有错误的，申请人承担责任；（4）仲裁中申请，应将证据提交基层提交基层人民法院人民法院。3.）证据证据保全的实施保全的实施 查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。【提示】人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。39【2012年真题】根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，人民法院采取的证据保全措施不包括（）。A.先予执行B.查封C.拍照D.制作笔录【答案】A【解析】人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音查封、扣押、拍照、录音、录录像像、复制、鉴定、勘验、复制、鉴定、勘验、制作笔录制作笔录等方法。参见教材 P312。40（三）证据的（三）证据的应用应用（P305）1.）举证期限举证期限（1）举证期可由当事人协商由当事人协商，法院规定的一般不不少于少于 30日日；（2）期限的计算自当事人收到受理通知书的次日受理通知书的次日起算；（3）逾期不提交证据的，视为放弃举证权利；（4）逾期提交的证据，法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。41【2012下考题单选题】关于民事诉讼普通程序举证期限的说法，正确的是（）。A.举证期限只能由法院指定B.举证期限可以由当事人协商确定，不需要法院认可C.当事人在举证期限内不提交证据的，承担举证不能的后果D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满后申请延长【答案】C【解析】参见教材 P305。422.）证据证据交换交换（1）在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程；（2）交换证据之日交换证据之日举证期限届满举证期限届满3.）质证质证P305指在法庭的主持下法庭的主持下，双方围绕证据的真实性、合法性、关联真实性、合法性、关联性性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。【提示】未经未经质证质证质证质证的证据，不能作为认定案件事实的的证据，不能作为认定案件事实的依据依据。【注注 1】可以不提供书证、物证、视听资料原件不提供书证、物证、视听资料原件或原物的情况：（1）出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的；（2）原件或原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的；43【注注2】关于证人、鉴定人和勘验人的质】关于证人、鉴定人和勘验人的质证证：（1）证人应当出庭作证证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证；（2）证人证人不得旁听法庭审理；不得旁听法庭审理；（3）询问证人时，其他证人不得在场询问证人时，其他证人不得在场；（4）法院认为有必要时，可以让证人进行对质；（5）鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复经法院准许，可以书面答复当事人的质询；（6）经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。444.）认证认证（P306）指法院对经过质证或当事人在证据交换法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的认证是正确认定案件事实的前提和基础前提和基础。（1）对单一证据的认定规则）对单一证据的认定规则 复制件与原件是否相符;证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证据的内容是否真实;证人与当事人有无利害关系（2）不能作为认定案件事实的依据）不能作为认定案件事实的依据 ：为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作为在诉讼中对其不利的证据;以侵害他人合法权益或违法取得的证据;不能单独作为认定案件事实的依据的情况：当事人当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的（对方对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的（对方当事人认可的除外）当事人认可的除外）（3）不能单独作为认定案件事实的依据）不能单独作为认定案件事实的依据 ：未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言;与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言，存有疑点的视听资料;无法与原件、原物核对的复印件与复制品;无无正当理由未出庭作证的证人正当理由未出庭作证的证人证言证言。45（4）可以作为认定案件事实的依据）可以作为认定案件事实的依据 :一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，确认其有证明力;法院委托作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的；一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的；诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和证据，除非当事人反悔并有相反的证据足以推翻外;有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。（5）就数个证据对同一事实的证明力的认定）就数个证据对同一事实的证明力的认定原则原则 国家机关国家机关、社会团体依职制作的、社会团体依职制作的公文书证公文书证的证明力一般的证明力一般大大于其他书证于其他书证 ；物证物证、档案、鉴定结论、勘验笔录档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言，证明力一般小于其他证人的证言。462、民事诉讼民事诉讼时效时效（P307）（一）概念（一）概念诉讼诉讼时效时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利求人民法院保护的权利。【注】胜诉权消灭、实体权利不消灭。【提示 1】超过诉讼时效的可以起诉，法院也应当受理超过诉讼时效的可以起诉，法院也应当受理；受理后法院查明无合理的中止、中断、延长事由，判决驳回请求。【提示 2】当事人当事人自愿履行自愿履行的，不受时效限制；义务人履行的，不受时效限制；义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支 持持。【举例】小王向小张借了 5万元，超过诉讼时效（2年），小张可以向法院要求小王还钱，法院不会予以支持（胜诉权消失，但是法院应当受理。但小王可以主动还给小张 5万元（实体权利不消灭）。47【2013考题单选题】超过诉讼时效期间，当事人（）的，不受诉讼时效的限制。A.提起诉讼B.提出请求C.主张权利D.自愿履行【答案】D【解析】参见教材 P307。48（二）（二）不适用于诉讼时效不适用于诉讼时效的的情形情形：1.支付存款本金及利息请求存款本金及利息请求权权；2.兑付国债、金融债券国债、金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权；3.基于投资关系投资关系产生的缴付出资请求权；4.其它依法不适用诉讼时效规定的债权请求权（三）诉讼时效期间的（三）诉讼时效期间的种类种类(P308)1.）普通普通诉讼时效诉讼时效2年年（起算：知道或应当知道）（起算：知道或应当知道）2.）短期短期诉讼时效诉讼时效1年年（1）身体受到伤害要求赠）身体受到伤害要求赠偿偿；（2）延付或拒付）延付或拒付租金租金；（3）出售质量不合格产品未声明）出售质量不合格产品未声明的的；（4）寄存财物丢失或损毁）寄存财物丢失或损毁的的；493.）特殊特殊诉讼诉讼时效时效（1）国际货物买卖合同和技术进出口合同国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为 4年年（2）海上货物运输海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权1年年【示例】王宝强向美国的Jackson买钢材（4年）；到了上海港后，王宝强要Jackson从海上运到天津（1年）4.）权利权利的最长保护期限的最长保护期限从权利被侵害之日起从权利被侵害之日起超过超过超过超过 2020年年年年，人民法院不予保护人民法院不予保护。【注】1)、2)、3)是从知道或应当知道从知道或应当知道开始计算开始计算；4)是权利受到损害开始受到损害开始计算。海外海外海运海运50【2012下考题多选题】因下列情形导致的法律纠纷，适用诉讼时效期间为 1年的有（）。A.身体受到伤害要求赔偿的B.延迟交付租金的C.出售质量不合格商品未声明的D.寄存财物被丢失或损毁的E.拖欠建筑工程款项的【答案】ABCDE2年【解析】参见教材 P308。51【2014考题多选题】诉讼时效期间应当从（）起计算。A.侵害行为停止时B.当事人知道或者应当知道权利被侵害时C.当事人权利被侵害并产生损害后果时D.当事人提起赔偿主张之日【答案】B52【2011考题单选题】甲公司租用乙公司脚手架，合同约定每月底支付当月租金。因甲公司拖延支付租金，乙公司的诉讼时效期间为从应付之日起算（）年。A.1B.2C.4D.20【答案】A53（五）诉讼时效中止和（五）诉讼时效中止和中断中断(P309)1.）诉讼诉讼时效的时效的中止中止（时效继续计算（时效继续计算）pause在诉讼时效期间的最后六个月内最后六个月内，因不可抗力或者其他障不可抗力或者其他障碍碍不能行使请求权不能行使请求权的，诉讼时效中止，从原因消除之日起，时效继续计算。【注意】1.权利人客观上客观上不能行使请求权；2.发生在诉讼期的最后 6个月。2.）诉讼时效诉讼时效的的中断中断（时效重新计算（时效重新计算）replay（1）起诉起诉（向法院、向仲裁机构）（2）债权人提出要求债权人提出要求（3）债务人同意履行义务债务人同意履行义务表示同意履行或明确承认了债务的存在，同意的方式法律没有限制。56【2012下考题单选题】建设单位向施工企业表示同意支付拖欠的工程款，这将在法律上引起（）后果。A.诉讼时效的中止B.诉讼时效的中断C.诉讼时效的延长 D.改变法定的诉讼时效期间【答案】B【解析】参见教材 P310。60【例题单选题】根据施工合同，甲建设单位应于 2009年 9月 30日支付乙建筑公司工程款。2010年 6月 1日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效（）。A.中断B.中止 C.终止D.届满【答案】A【解析】参见教材 P310。61四、四、民事诉讼的审判和执行民事诉讼的审判和执行程序程序（P310）1 、民事诉讼的审判民事诉讼的审判程序程序：（起诉、受理、开庭审：（起诉、受理、开庭审理、判决）理、判决）（一）一审程序（一）一审程序 分为普通程序普通程序和简易程序简易程序。普通普通程序应在程序应在 6个月内结案个月内结案；延长，由本院院长本院院长批准批准，可延长延长 6个月个月；再延长，报请上级法院上级法院批准。1.）起诉起诉（1）起诉必须符合下列条件起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接关系原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织；有明确有明确的被告的被告；有有具体的诉讼请具体的诉讼请求、事实和理由求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。（2）起诉方式起诉方式，应当以书面起诉为原则书面起诉为原则，口头起诉为例外口头起诉为例外。并按照被告人数提出副本。622.）受理受理（P311）（1）法院在收到起诉状起诉状 7日内日内作出受理与否的决定（立案或不予受理）；（2）法院在立案之日法院在立案之日起起 5日内日内将起诉状副本送达被告将起诉状副本送达被告；（3）被告被告在收到之日起 15日内日内提出答辩状提出答辩状（被告不提出答（被告不提出答辩状的，不影响法院审理辩状的，不影响法院审理）；（4）法院在收到之日起 5日内日内将答辩状副本发送原告将答辩状副本发送原告；（5）法院应在案件受理通知书或应诉通知书中告知当事人有关权利义务，或者口头告知；（6）审判组织应当采用合议制合议制，在组成人员确定后后 3日内告日内告知当事人。知当事人。63送达送达方式方式内涵内涵直接直接送送达达留置留置送送达达受送达受送达人人拒拒绝签收收的，的，可以可以依法依法将将诉讼文文书放放在受在受送送达达人的人的住所住所委托委托送送达达委托其委托其它它法院法院将法将法律文律文书递交送达人交送达人邮邮寄寄送送达达法院以法院以专递方方式式邮寄送达寄送达转转交交送送达达受送达受送达人人是是军人、人、被被监禁禁人人员，由由其其单位位转交交送达送达公告公告送送达达发布公布公告告之日起之日起，经过60日，日，视为送达送达【注意】起诉状的送达方式：643.）开庭审理开庭审理（P312）（1）开庭审理开庭审理方式方式：公开审理为原则；不公开审理为例外公开审理为原则；不公开审理为例外。（2）法庭法庭调查调查：当事人陈述；告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；出示书证、物证、视听材料和电 子数据；宣读鉴定意见；宣读勘验笔录。（3）法庭法庭辩论辩论：当事人当事人及代理人在法庭上辩论及代理人在法庭上辩论；（4）法庭法庭笔录笔录：书记员应当将法庭审理的全部活动计入笔录，由审判人员和审判人员和书记员签名书记员签名。（5）宣判宣判：判决之前能够调解的，进行调解（调解书双方签收生效）；调解不成的，及时做出判决。【注注1】原告无正当理由缺席，】原告无正当理由缺席，按撤销起诉处理按撤销起诉处理；被告无正当理由缺席，可以缺席判决。【注注2】最高人民法院的判决、最高人民法院的判决、裁定裁定，以及，以及超过超过一审上诉期一审上诉期没有上诉的判决、没有上诉的判决、裁定裁定，是发生法律效力的是发生法律效力的。(最终判决）最终判决）654.）简易程序简易程序：由由审判员审判员一人独任审理一人独任审理。基层人民法院和它派出的法庭适用于建议程序审查事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，标的额为各省市上年度就业人员平均工资的 30%以下的，实行一审终审。（二）第二审二）第二审程序程序P3141.）上诉期间上诉期间判决的判决的，判决书送达之日起 15日日内内；裁定的，在裁定书送达之日起 10日内日内。2.）上上诉状诉状通过原审法院原审法院提出，并按照对方当事人的人数提出副本。66【2013考题单选题】人民法院 2月 1日作出第一审民事判决，判决书 2月 5日送达原告，2月 10日送达被告，当事人双方均未提出上诉，该判决书生效之日是 2月（）日。A.1B.5C.10D.26【答案】D【解析】参见教材 P314。67【2011考题单选题】对人民法院作出的一审民事判决不服，提起上诉的期限为判决书送达之日起（）日。A.5B.7C.10D.15【答案】D【解析】参见教材 P315。683.）“二审二审”对对上诉案件的上诉案件的裁判裁判（P314）（1）维持原判维持原判。原判决认定事实清楚，适用法律正确认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（2）依法改判依法改判。原判决适用法律错误的，依法改判适用法律错误的，依法改判；（3）发回发回重审重审。原判决违反法定程序违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（4）发回发回重审或重审或查明事实后改判查明事实后改判。原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；【注意】二审【注意】二审效力效力：1.二审判决为终审判决二审判决为终审判决，当事人不得再行上诉，不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；2.对具有给付内容的裁判具有强制执行的具有强制执行的效力效力；3.发回原审法院重审的发回原审法院重审的，原审法院仍将按一审程序进行，当事人不服的还可以上诉。69（三）特别程序（三）特别程序1.审理的对象审理的对象不是权利义务的争议，而是确认法律事确认法律事实的存在，或权利的实际状态实的存在，或权利的实际状态。2.实行一审终审，立案之日起 30日内或公告期满后 30日内审结。3.申请司法确认调解协议的，生效之日起 30日内，向调解组织所在地基层人民法院提出；4.申请实现担保权的，由担保物权人及其他权利人向担保财产所在地或担保物权登记地的基层人民法院提出。（四）审判监督程序（再审（四）审判监督程序（再审）1.概念概念指由有审判监督权审判监督权的法定机关和人员法定机关和人员提起，或由当事人申当事人申请请，由人民法院对发生法律效力的判决、判决、裁定裁定、调解书调解书再次再次审理的审理的程序程序。702.再审的提起再审的提起 ：人民法院人民法院提起再审；当事人申请再审；人民检察院抗诉提起再审；当事人申请再审；人民检察院抗诉。（1）人民法院提起再审人民法院提起再审 本本法院院长法院院长发现判决裁定有误，应当裁定中止原判决或裁定的执行；最高人民法院最高人民法