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第三章 建筑工程承包合同(八)
十. 索赔，争执与仲裁
   （一）索赔程序
   1.如果承包商依据合同规定，准备向业主索赔任何附加款项，他应尽快地在引起索赔的事件开始后28天内将索赔意向通知业主代表。
2.承包商应保持用以证明任何索赔要求可能需要的同期记录。业主代表收到通知后的，可对此同期记录进行审查，并可指示承包商保持进一步的同期记录。
3.索赔报告。上述通知发出后28天内或业主代表同意的其他时间内，承包商应向业主代表送交一份报告，详细说明索赔的金额及依据。
4.最终报告。当索赔事件具有连续影响时，承包商应按业主代表合理要求的时间间隔提交进一步的临时报告，当索赔事件的影响结束后28天内，承包商发出一份最终报告。
5.索赔支付。承包商有权将业主代表认为应付的索赔金额纳入任何期中支付证书中。如果承包商提供的细节不足以证实全部索赔额，则承包商有权获得已被证实的那部分索赔额。
6.最终索赔权的保留。对竣工时未解决的索赔事宜，承包商应该在竣工报表中提出，对于合同结束时仍未解决的索赔事宜承包商应该在最终报表中提出，否则业主不对承包商就合同和工程实施承担任何责任。
（二）争执的解决
     本合同推荐使用争执裁决委员会（ARD）方式解决争执。
    1.争执裁决委员会：
    (1)组成。该委员会由一名或三名符合资格的成员组成，并在投标书附录中规定。除非合同双方事先商定并在合同中指明，否则合同生效后28天内，双方共同任命。如果由3名成员组成，则应由双方各提一名，由对方批准。第三位成员（作为主席）由双方协商任命。
  （2）人员任命应遵守下列总条件：
   1）列入国际咨询工程师联合会出版的范例条款；
   2）要求每位成员在被任命期间独立于合同任何一方；
   3）要求裁决委员会行为公正，并遵守合同；
     4） 包括双方（相互及对争执裁决委员会）作出的保证：
     在任何情况下，成员如果违背所接受任命的职责和合同则应承担责任；
     合同双方应保证委员会各成员与所裁决的索赔无关。
   （3）报酬由业主、承包商及委员会成员在协商上述任命总条件时商定。如果存在分歧，则每位成员的报酬应包括合理开支的补偿费、按规定的计日工酬金以及相当于计日酬金三倍的月聘任费。酬金由双方各付一半，若一方未能支付应付酬金，则另一方有权代表违约方付款，并相应地从违约方收回此笔款项。
   （4）委任终止。争执裁决委员会的委任只有在双方同意下才能终止。在合同最终价格的结清单即将生效时，或在双方商定的其它时间，委员会的任期即告期满。
   （5）替职。任何时候，双方同意终止对上述委员会成员的委任，他们可任命一合格人选替代争执裁决委员会的任何或所有成员。如果争执裁决委员会的某一成员拒绝履行职责和由于死亡、伤残、辞职或其委任已终止而不能尽其职责，上述合格人选的委任即告生效。
   （6）有权提名。若双方未能就委员会的组成及其提名人选达成一致，则可由投标书附录中指定的人员或机构在与双方适当协商后提名，且该提名是最终的和具有决定性的。
    2.获得争执裁决委员会决定的程序：
   （1）合同双方就合同及施工过程等发生争执事宜应首先以书面形式提交争执裁决委员会，此提交应说明是根据本合同条款作出的，并将一副本送另一方。
   （2）合同双方应向委员会提供进行裁决可能要求的所有资料、现场通道和适当设施。
   （3）委员会应在收到上述提交后56天内将其决定通知合同双方，并说明理由和声明是根据本款发出的。
   （4）除非合同已被拒绝或终止，在任何情况下，承包商应以应有的努力继续施工，而且承包商和业主应立即执行争执裁决委员会的决定。
   （5）若一方对裁决不满，他应在收到决定的通知后28天内通知另一方，或如果委员会未能在收到争执事宜通知的56天内发出决定，合同双方的任何一方均可将其不满在56天期满后的28天内通知对方，并申明将争执提交仲裁。
   （6）双方在收到委员会决定后28天内均未将自己的不满通知对方，则此决定应被视为最终决定并产生约束力。
   3.友好解决：
    按规定对裁决委员的不满通知已发出，合同双方在仲裁开始前应尽力以友好的方式解决该争执。除非双方另有协议，仲裁在发出不满通知后第56天或此天之后开始。
    4.争端仲裁：
   （1）任何争执在下述情况下：
    1）争执裁决委员会的决定未能成为最终决定并具约束力；
    2）争执未能友好解决；
    3）委员会有关规定已成为最终具有约束力的决定，而合同一方未能遵守；
    4）争执裁决委员会及其替代人员的任命已到期时，原应首先由委员会决定的任何争执事宜不能提交委员会，而应通过仲裁机构最终裁决。
   （2）仲裁的具体事宜应按投标书附录中的规定裁决。仲裁人有权公开、审查和修改争执裁决委员会的任何决定。
   （3）合同双方任一方都不受以前为取得争执裁决委员会的决定而向其提供证据和论据的限制。
   （4）工程竣工之前或之后均可开始仲裁，但在工程进行过程中，合同双方与争执裁决委员会的各自义务不得因正在进行仲裁而改变。
上述争执解决程序可用图3-11表示。

     十一. 合同实施中的事务性工作规定：
    1.合同中注明的任何人发出的通知、指示、同意、批准、证书、决定都应是书面的，不得无故扣押或拖延。
    由业主代表给承包商的证书、通知、书面指令，承包商给业主代表的通知应按投标书附录中注明的接收地址以如下方式送达：
   （1）人工送达并取得书面签收证明。
   （2）通过航空和双方商定的电子传递方式。
    2.每一设计和实施阶段开始前，承包商均应将所有实施方案的细节和执行文件提交业主代表供参考。同时应附有质量说明文件。
3.施工文件审核程序(见图3-12)：

   （1）承包商编制施工文件已完成；
   （2）提交业主代表，并通知业主代表；
   （3）在21天内业主代表审核；
   (4)若合格则承包商执行，若不合格则退回承包商修改，重新提交审核。
   (5)承包商若要修改已获批准的施工文件，则应通知业主代表，并提交修改后的文件供其审核。

第五节  FIDIC工程分包合同

FIDIC土木工程施工分包合同（下面简称分包合同）于1994年颁布，它是FIDIC土木工程施工合同（即在分包合同中被称为“主合同”）的配套使用文本。它是承包商与分包商之间为工程施工任务的分包所签订的合同。所以它所适用的合同关系可见图3-13：

     作为分包合同，它有如下特点：
1. 作为主合同的分包合同，则主合同存在，分包合同才存在；主合同修改，分包合同也作相应修改。所在分包合同第二部分必须定义业主、主合同、工程师、主包工程（1.1）。
2. FIDIC分包合同保持了与主合同在内容上、程序上的相容性和一致性。这个相容性基本上能保持两个合同使用中不出现矛盾和混乱。
3.在分包合同执行中，承包商拥有类似于主合同中所定义的工程师的指令权，分包商具有主合同所定义的承包商的责任和权力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色刚好相反。主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系也由此传递下来。所以分包商不仅要掌握分包合同，而且要了解主合同，熟悉主合同中与分包合同工程范围相关的内容。例如风险责任的划分，工作程序，价格调整的范围等。
4.对业主来说，分包商作为承包商的一部分，业主和分包商之间不能再有任何私下约定。
它是一个有代表性的内容比较完备也比较公平的分包合同。其主要内容分析如下：
一.合同的法律基础
    分包合同的法律基础可有两种选择：
可以在特殊条款中予以专门定义。在这种情况下通常选择承包商所在国的法律作为分包合同的法律基础。这样承包商保持在法律上的优先地位。
如果在分包合同中没有专门的定义，则与主合同所确定的法律基础相同，即一般适用于工程所在国，即以业主国家的法律作为分包合同的法律基础。
二. 合同语言
与合同的法律基础相同，合同语言也有两种选择：
1.如果分包合同中没有专门说明，则合同语言与拟定主合同的语言相同。
2.可以在特殊条款中专门定义合同文件的语言。
    如果合同文本有一种以上语言，则还应定义“主导语言”。
三. 合同文件
    构成合同的几个文件应认为是互相说明的，除非另有规定，合同文件的解释和执行的优先次序为：
   1.分包合同协议书。指由承包商承担费用由双方签署的协议书；
   2.承包商发出的中标函，指承包商对分包商报价书的正式接收函。
   3.分包商的报价书，是分包商根据分包合同的各项规定，向承包商提出并被承包商发出的中标函所接受的报价书。报价书包括报价书和附录。
4.分包合同条件第二部分，即特殊条件；
5.分包合同条件第一部分，即通用条件；
6.构成分包合同一部分的任何其他文件，这里可能包括：
    分包合同规范，指分包合同中包括的分包工程的规范，以及根据规定对规范进行的任何修改或增补；
    分包合同图纸，指分包合同中的所有图纸、计算书以及类似性质的技术资料；
分包合同工程量表，指构成分包商的报价书一部分的且已标价的工程量表。
四.承包商的责任和权力
    承包商作为分包合同的发包发包人，将主合同范围内的一项或若干项工程施工分包出去。与主合同相似，他对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力。在与业主关系上，他仍承担主合同所定义的全部合同责任。承包商是由分包合同第二部分指定的合同当事人，以及合法继承人，合同不允许承包商和分包商单方向转让合同。
    承包商的主要责任和权力包括：
1.没有承包商的事先同意，分包商不得将分包合同或分包合同的任何部分或合同权益转让出去，但分包商的保险人和收款银行除外。
2.没有承包商的同意，分包商不得将整个分包工程和分包工程的任何部分分包出去。但劳务分包和按分包合同或主合同规定的分包除外。
    承包商对分包的同意不解除分包商的任何分包合同责任和义务。
3.承包商应向分包商提供主合同真实副本（涉及承包商主合同的报价细节材料除外），费用由分包商承担。
4.按照本合同条件第二部分的规定，向分包商提供应由承包商提供的设备和设施。它们可由分包商与承包商，或其他分包商合用。如合同第二部分有规定，也可由分包商专用。
    除了本合同第二部分有专门规定外，承包商没有义务为分包商提供或保留临时工程。承包商应允许分包商使用承包商提供的与主合同工程相关的临时工程，但这种允许不是承包商的法定义务。
5.为分包商提供保证分包合同工程施工进度所必需的现场和道路。但除了合同第二部分中另有规定外，承包商没有义务将现场的任何部分提供给分包商专用。
6.下达开工令。
7.承包商对自己的代理人、雇员、工人，以及不由本合同分包商雇用的其他分包商行为负责。
六. 分包商的责任和权力
    分包商是指由分包合同第二部分指定，其报价书已为承包商所接受的合同当事人或其合法继承人。分包商是分包工程的承担者，它的责任和权力主要包括：
1.应按分包合同的规定对分包工程进行设计、施工、竣工和保修。他应为完成上述合同责任提供所需的全部工程劳务、材料、工程设备、分包商的施工设备，以及其他物品。这些物品可能在分包合同内明确规定，也可以从合同合理推导而得出。
2.由于分包商也承担者着主合同中与分包工程相关的合同义务与责任，同时为了管理和协调的方便，分包商有责任和权力了解主合同的各项规定。分包商在审阅分包合同和主合同时，或在分包合同施工中，如果发现分包工程的设计和规范有错误、遗漏、失误和其他缺陷，应立即通知承包商。
3.分包商应对自己的分包商，（自己的以及自己的分包商的）雇员、代理人、工人的行为、违约、疏忽负完全责任。
4.按照分包合同的要求提供履约担保，并提交承包商，费用由分包商承担。
    在分包合同所确定的工程保修期结束前，履约担保将持续有效。在主合同工程缺陷责任证书颁发后，即不应对该担保提出索赔。并在上述缺陷责任证书颁发后二十八天内，承包商将该担保退还给分包商。而按主合同，业主退还承包商的履约担保是在缺陷责任证书颁发后十四天内。
5. 在中标函发出后，分包商应在本合同条件第二部分规定的时间内按承包商的要求提供一份分包工程的进度计划，以取得承包商的同意。在任何时候分包商应按承包商的要求提交一份分包工程的施工安排及施工方案的总体说明。如果承包商认为分包工程实际进度不符合他已同意的进度计划，可以指令分包商提交一份修改的进度计划，以保证分包工程在合同所规定的时间内竣工。
6.分包商应遵守分包合同第二部分规定的承包商的工作时间，遵守施工现场的各项规章制度。
7.分包商应允许承包商、工程师及其他任何一方所授权的人员在合理的工作时间进入分包工程以及现场上任何工作地点和材料堆放地点，以及现场以外于分包工程有关的工作地点或准备地点。
8.分包商应在接到承包商开工通知后的十四天内或书面商定的其他期限内开始分包工程，并应迅速毫不拖延地进行施工，并在合同规定的竣工期（包括合同规定允许给分包商延长的工期）内竣工。
9.分包商应在有关分包工程方面执行工程师的指令。但这种指令必须由承包商作出确认，并通知分包商。与主合同的工程师发出指令一样，分包商有权从承包商处获得执行这些指令应得的补偿。但如果这些指令有错误，则分包商有权向承包商进行相关费用的索赔。
10.分包商仅执行承包商的指令，这与主合同中工程师的指令权一样，所以承包商具有与主合同的工程师相同的责任和权力。而分包商具有与主合同承包相同的责任和权力。
11.工程变更。
（1）分包工程变更条件：
    1)工程师下达变更令后，由承包商对变更令作确认并通知分包商。分包商不执行工程师直接下达而未经承包商确认的变更令。如果分包商收到工程师直接下达的变更令，它应立即通知承包商，承包商应立即提出对工程师变更令的处理意见。
    2)承包商下达变更令。如果工程量的增加和减少不是由于工程变更造成，而是由于其他原因，如工程量表不准确造成，则对此不需要变更指令。
（2）工程变更的价值应计入分包合同价格中或从中扣除，其计价方式与主合同工程变更计价相似：
    如果分包合同中有相似的分项则采用相同的费率和价格；
    如果分包合同中有类似的分项工程，则应作相应的调整；
    如果合同中没有相同或相似的分项，则应重新估价。这个计价应公平合理。 
（3）变更的测量。
    如果按照主合同，分包工程的变更由工程师按主合同测量，且分包合同中的价格和费率适用于此类变更的估价，则承包商应允许分包商参加以工程师名义进行的测量。主合同所进行的测量也就构成对分包工程变更的测量。
（4）承包方有权指示分包商在计日工的基础上实施工作，并按分包合同中规定的计日工费率和价格向分包商付款。
12.如果按照主合同，承包商应向工程师或业主递交任何通知和其他资料或保持同期记录，分包商应就有关分包工程方面以书面形式向承包商发出类似的文件，以便使承包商遵守相应的主合同条件。前提是承包商应事先要求，指令或通知分包商递交这些文件，或保持同期记录，否则分包商可以不执行这一条。
13.分包商带到施工现场的属于主合同规定的承包商的设备、临时工程和材料，应在分包合同附录中列出。
14.分包商应在包含分包工程的主包工程移交证书颁发之前，完成分包工程的施工任务，应使分包工程始终符合主合同的要求，令承包商满意。在主包工程移交证书颁发前，分包商应修补分包工程中任何原因造成的缺陷。如果这些缺陷按照主合同是由业主、其代理人、雇员、工人的行为或违约造成，则分包商有权要求追加费用，否则由分包商自己负责。
15.按本合同要求购买保险。
16.除承包商应承担的保险范围之外，在所有包含分包工程的主合同工程或工程区段的移交证已经签发之前，分包工程的风险由分包商承担，即分包商应承担分包工程所发生的全部损失或损失的弥补或修复费用。