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浅析工程项目施工索赔

摘要：索赔是维护施工合同签约者合法利益的一项根本性管理措施，是承包商和业主之间承担风险比例的合理再分配。本文对索赔种类、索赔依据、程序进行了详细的叙述。
关键词：工程项目 索赔 反索赔

1. 引言
索赔在现代工程建设中的地位越来越重要了，它不仅能保证合同的实现，而且能落实和调整合同双方经济责权利关系的手段：谁未履行责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，则应接受相应的合同处罚，予以赔偿。离开索赔，合同责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。尤其是在国际工程建设中，学习、掌握运用国际上工程建设索赔管理的通行做法，不仅有利于我国工程建设管理水平的提高，而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有重要的意义。

2. 索赔的概述
2.1 索赔含义
索赔在longnan辞典中定义为：合法所有者根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。美国AIA文件201《土木工程施工合同通用条件（1987年版）》中4.3款对索赔定义为：索赔是由某一方为维护其权利而提出的要求或主张以期对合同条款进行调整或解释，延长工期或其它对合同条款的放宽。索赔就是指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能履行合同所规定的义务而受到损失，或一方在对方要求或同意时，尽了比原合同的约定更多的义务，因而向对方提出赔偿要求。
工程索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，而且实际已经发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。索赔属于经济补偿行为，而不是惩罚，是属于正确履行合同的正当权利要求。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是对方当事人的行为导致，也可能是任何第三方行为所导致。
2.2索赔和反索赔
承包商可以向业主提出索赔，业主也可以向承包商提出索赔。在工程施工的实践习惯中，将承包商向业主的索赔简称为“索赔”，而把业主向承包商的索赔称为“反索赔”，但在正式合同条件范本中一律用“索赔”二字。业主向承包商
的索赔具有2个特点：（1）发生的频率要低得多。业主扣留承包商在现场的材料和设备，没收履约担保来弥补损失的现象是比较少见的。业主除了要向承包商按期付款、提供施工现场和付相应的协调管理责任外，还要承担许多社会环境、自然条件变化等风险，而这些风险又不是业主可以预先加以控制的。而承包商则不同，他的义务是按合同要求进行施工，只要施工技术和管理不出大的漏洞，能如期按质、按量完工，一般不太容易违约。 (2)在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位，他可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵；从滞留金中扣款补偿损失；因承包商严重违约不得不中止合同时，业主可用履约保函从银行中得到补偿，甚至还可以留置承包商的材料设备作为抵押。而承包商向业主要求索赔时，则须经过索赔申请、监理工程师审核、业主批准程序，才能从业主那里得到补偿，承包商处于较被动的地位。 即使双方分担风险的合同，尽管合同准备非常细致，条款内容严谨全面，承包商和业主在实施过程中也非常守信誉，但实施过程中或多或少总会出现签约以前所没估计到的，或双方无法控制的事件发生，因此，总要出现索赔与反索赔。

3. 索赔起因
引起索赔的原因是多种多样的，有的是因业主违约或监理工程师的不当行为引起的，也有的是因现场条件、合同变更，有关政策和法令变更等引起的。
3.1 业主原因
业主违约常常表现为业主或其代理人末能按合同规定为承包商提供得以顺利施工的条件，或末能在规定时间内付款，如业主没有按规定的时间内向承包商提供场地使用权，工程师末能在规定时间内发出有关图纸、指示、指令或批复，工程师拖延发布各种证书（进度付款证书、移交证书、缺陷责任合格证书等），业主提供材料等的延误或不符合合同标准，还有工程师的不适当决定及苛刻检查等。例如：鲁布革C1合同中发生一项业主违约索赔：合同规定业主要为承包商提供三级路面标准的现场公路。由于业主指定的工程局在修路中存在问题，现场交通道路在相当一段时间内末达到合同标准。承包商过往车辆只能在路面块石垫上行驶，造成轮胎严重超常磨损，承包商提出索赔。工程师批准了对208条轮胎及其它零配件的费用补偿，共计1900万日元。
3.2 承包商违约
承包商的违约有各种不同的情况，有时是全部或部分地不履行合同，有时是没有按期履行合同。对承包商的违约行为经监理工程师证明后，业主都可以按照合同相应规定的处理办法对承包商进行处罚。承包商的违约行为大致可包括几种：没有如约递交履约保函，没有按合同中的规定保险，承包商的责任延误工期、
质量缺陷以及其他一些原因。
3.3 合同缺陷
合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。在这种情况下，工程师有权作出解释，但如果承包商执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长，则承包商可以为此提出索赔，工程师应给予证明，业主应给予补偿。一般情况下，业主作为合同起草人，他要对合同中的缺陷负责，除非其中有非常明显的含糊或其他缺陷，根据法律可以推定承包商有义务在投标前发现并及时向业主指出。
3.4 合同变更
合同变更常常表现为设计变更，施工方法变更，追加或取向某些工作、合同其它规定的变更等等。变更可以由业主、工程师或承包商提出。这种变更是指在原合同工程范围内的变更，既在有经验的承包商的意料之中的变更，否则承包商可以拒绝。其判断的标准是：变更是否与原工程有关，其目的是不是为了实现合同工程的总目标。如一个修建公路的合同，如果工程师要求承包商将公路额外延长几公里，这是可以的：但如果要求承包商额外盖一栋宿舍楼，就与原合同工程没有关系，不属于原合同工程范围内的变更，承包商可以拒绝。
3.5 国家政策及法律、法令变更
国家政策及法律、法令变更，通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法律、法令的变更，如限制进口、外汇管制或税收及其它收费标准的提高。无疑，工程所在国的政策和法律、法令是承包商投标时编制报价的重要依据之一。通常合同都规定，从投标截止日期之前的第28天开始，如果工程所在国法律或政策的变更导致承包商施工费用增加，则业主应向承包商补偿该增加值；相反，如果导致费用减少，则也应由业主受益。作出这种规定的理由是很明显的，因为承包商根本无法在投标阶段预测这种变更。
3.6 意外风险与不可预见因素
在施工过程也就是施工合同履行的过程中，发生了如地震、台风、战争、叛乱、放射性污染、核危险等人力不可抗拒的自然灾害和风险以及在施工中出现流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下构筑物等等，都可能引起工程造价变化，引起施工索赔。

4. 索赔的依据
任何索赔事件的成立，其前提条件是必须具有正当的索赔理由。索赔必须有理有据，事实要清楚、依据要完善。工程索赔必须以合同为依据，注意在实际工
作中收集和积累与索赔有关的资料，做到处理索赔时以事实和数据为依据，工程索赔依据包括：a)招标文件、工程合同及附件，发包方认可的施工组织设计、工程图纸、各种变更、签证、技术规范等。b)工程各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等。c)施工计划、现场实施情况记录、施工日记、备忘录、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的照片及录像等，工程验收报告及各项技术鉴定报告等。d)工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程停电、停水、道路开通封闭等干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等。e)国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。f)工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；工程会计核算资料等其他与工程有关的资料。
案例：某承包商通过竞争性投标中标承建一写字楼工程。合同中标价为980000美元。采用FIDIC《土木工程施工合同条件》签订合同。在工程施工过程中，由于地基出现问题，而被迫修改设计，造成多项变更，并且修改的变更图总是延误，多次发生已施工完毕的部分又发生变更，被业主指令拆除。因此，承包商提出索赔的要求，并提供索赔证据以证明索赔的合理性。
承包商提供的索赔证据有：合同文件，地基出现问题时工程师签发的暂停施工指令和复工指令，经工程师批准的施工进度计划和修改计划，承包商的施工记录，工程师签发的变更指令，承包商签收施工图和变更图的记录，实际进度的记录，投标报价单，实际工效记录，施工机械进场记录和租赁费单据等。
索赔证据提供的目的有两个，一个是证明自己有权索赔，另一个就是证明自己的索赔计算合理。因此，在提供证据时，就应当从这两方面来进行考虑。

5. 索赔程序
由于反索赔发生的频率低，下面仅以承包商向业主索赔为例来说明。事件发生后的索赔处理程序应按以下步骤进行，从提出索赔申请开始，到索赔事件的最终处理，大致可划分为4个阶段。
5.1 索赔意向通知
在事件发生后，承包商必须抓住索赔机会，迅速作出反应，在合同规定时间内（FIDIC条件规定为28天，我国规定为21天），向工程师和业主递交索赔意向通知。该通知是承包商就具体的事件向工程师和业主表示索赔愿望和要求，是保护自己索赔权利的措施。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求。
5.2 索赔内部处理

一经事件发生，承包商就应进行索赔处理工作，直到正式向工程师和业主提交索赔报告。这一阶段包括许多具体的复杂的分析工作。（1）事态调查，即寻找索赔机会。通过对合同实施的跟踪、分析、诊断，发现了索赔机会，则应对它进行详细的调查和跟踪，以了解事件经过、前因后果，掌握事件详细情况。在实际工作中，事态调查可以用合同事件调查表进行。（2）事件原因分析，既分析这些事件是由谁引起的，它的责任该由谁来负担。（3）索赔根据，既索赔理由，主要是指合同条文，必须按合同判明干扰是否违约，是否在合同规定的赔（补）偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性，才能成立。对此必须全面地分析合同，对一些特殊的事件必须作合同扩展分析。（4）损失调查，即为事件的影响分析。它主要表现为工期的延长和费用的增加。如果事件不造成损失，则无索赔可言。（5）收集证据。一经事件发生，承包商应按工程师的要求做好并保持（在事件持续期间内）完整的当时记录，接受工程师的审查。证据是索赔有效的前提条件。如果在索赔报告中提不出证据，索赔要求是不能成立的。按FIDIC条件，承包商最多只能获得有证据证实的那部分索赔要求。所以承包商必须对这个问题有足够的重视。（6）起草索赔报告。索赔报告是上述各项工作的结果和总括，是由合同管理人员在其他项目管理职能人员配合和协助下起草的。它表达了承包商的索赔要求和支持这个要求的详细依据。它将由工程师、业主或调解人、仲裁人审查、分析、评价，所以它决定了承包商的索赔地位，是索赔要求能否获得有利和合理解决的关键。
5.3 提交索赔报告
承包商必须在合同规定的时间内向工程师和业主提交索赔报告。FIDIC条件规定，承包商必须在索赔意向通知发出后的28天内（国内条款规定为21天），或经工程师同意的合理时间内递交索赔报告。如果事件持续时间长，则承包商应按工程师要求的合理时间间隔，提交中间索赔报告（或阶段索赔报告），并于事件影响结束后的28天内（国内条款规定为21天）提交最终索赔报告。
5.4 解决索赔
从递交索赔报告到最终获得赔偿是索赔的解决过程。这个阶段工作的重点是，通过谈判或调解、仲裁，使索赔得到合理的解决。（1）工程师审查分析索赔报告，评价索赔要求的合理性和合法性。如果觉得理由不足或证据不足，可以要求承包商作出解释，或进一步补充证据，或要求承包商修改索赔要求，工程师作出索赔处理意见，并提交业主。（2）根据工程师的处理意见，业主审查、批准承包商的索赔报告。业主也可能反驳，否定或部分否定承包商的索赔要求。承包商常常需要作进一步的解释和补充证据；工程师也需就处理意见作出说明。三方就索赔的解决进行磋商，达成一致，这里可能有复杂的谈判工程。对达成一致的后
经工程师和业主认可的索赔要求（或部分要求），承包商有权在工程进度付款中获得支付。（3）如果承包商和业主对索赔的解决达不成一致，有一方或双方都不满意工程师的处理意见或决定，则产生了争执。双方必须按照合同规定的程序解决争执，最典型的和在国际工程中通用的是FIDIC合同条件规定的争执解决程序。

6. 结束语
总之，施工索赔对承包商、业主和监理工程师来说，对处理索赔问题水平的高低，反映了对项目管理水平的高低。索赔是合同管理的重要环节，是挽回成本损失的重要手段，所以随着建筑市场的建立和发展，它将成为工程项目中越来越重要的主题。

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