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关于市场监管部门如何处理市场销售环节食用农产品农残超标问题的思考

笔者是市场监督管理部门基层分局一名普通的执法人员，在最近几年，随着对食用农产品抽检力度的加大，农残超标问题时有发生。但是随着“四个最严”的提出，国家、社会以及人民群众对食品安全问题的重视，处罚力度不断加大，部分经营者不理解、不配合，市场监管部门的执法人员在法律适用问题上存在重大分歧，下面我就主要在该类型案件的法律适用问题上谈谈自己的看法。
首先我们要明确什么是食用农产品？《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下称《农产品质量安全法》）第二条：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。而《中华人民共和国食品安全法》（以下称《食品安全法》）第二条第二款：供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）……和该法第一百五十条第一款：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。结合这两部法律的定义，我们已经可以知道什么是食用农产品了，简单来说就是食品中的初级农产品，就是指可供食用的在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品，包括按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
其次是市场监管部门在市场销售环节食用农产品农残超标的法律适用问题主要有以下三种观点：
一种观点是根据《食用农产品质量安全法》处理，主要依据是该法第五十二条第一款：本法……第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚，由工商行政管理部门决定；以及该法第五十条第一款：农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款；第二款：农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚；第三款：农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。
第二种观点是根据《食品安全法》处理，主要依据是该法第二条第二款：供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。认为销售领域的食用农产品要依据《食品安全法》处理，具体法律责任是《食品安全法》第一百十二四条第一款：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。
第三种观点是根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（以下称《总局20号令》）处理，主要依据是该办法第二十五条：禁止销售下列食用农产品：……（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的。法律责任根据《总局20号令》第五十条第二款：违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。最终还是依据《食品安全法》进行处理。
争议由此产生，同样的违法行为依据《农产品质量安全法》是处以二千元以上二万元以下罚款，依据《食品安全法》或者《总局20号令》是至少并处五万元以上十万元以下罚款。由于市场监管部门的同事对《食品安全法》和《总局20号令》比较熟悉，因此普遍采用第二种观点或者第三种观点。那么在法律责任差距如此之大的情况下，我们到底应该采取哪一种观点呢？笔者倾向于第一种观点，主要有如下理由。
一、 食用农产品的质量问题由《农产品质量安全法》处理，而食用农产品的市场销售问题由《食品安全法》处理，因为上述两部法律是同位法，都是全国人大常委会颁布实施的，如果在产生法律竞合的情况下遵循新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，由于两部法律分别调整不同的内容，因此并没有产生法律竞合的问题。那么抽检不合格究竟是质量问题还是销售问题呢？我们经常说，不安全的食品是生产出来的，食用农产品同样如此，因此从大多数人的认识来看，农残超标显然是产品本身的质量问题，而不是由于市场销售、流通环节存在违法行为所产生的问题。而且除防虫、保鲜、防腐等少数农药是收割以后喷洒在食用农产品表面的，而且基本上也是由生产者使用的，其他大部分农药都是在种养植环节使用的。既然属于质量问题，自然应该适用《农产品质量安全法》。
二、 根据食品的基本定义来判断，食品包括了食用农产品，但是根据《食品安全法》第二条第二款：供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）……，说明《食品安全法》从第三条开始一直到一百四十九条中，没有明确说明是食用农产品的食品并不包括食用农产品，而笔者翻阅该法相关条文，发现与食用农产品相关的规定只有第十五条、第二十条、第二十八条、第三十五条、第四十九条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第八十八条，其中与市场销售相关的规定有该法的第六十四条、第六十五条、第六十六条。再次翻阅《农产品质量安全法》，发现该法对包括食用农产品在内的农产品已经作了详细的规定，包括质量安全标准、产地、生产、包装和标识、监督检查、法律责任等方面，《食品安全法》只是对《农产品质量安全法》中对食用农产品的未尽事宜作了补充规定，法律调整范围并没有产生重合或交叉。只是因为市场监管部门的同事对于《食品安全法》比较熟悉，所以更容易先入为主，感觉像我们的一个部门法一样。其实市场监管部门只是由法律授权的一个《食品安全法》的主要行政机关而已，《食品安全法》中也有其他部门的职责，而《农产品质量安全法》中也有部分市场监管部门的职责，切不可混为一谈。所以虽然食用农产品的市场销售行为属于《食品安全法》的调整范围，但是在该法中并未出现关于市场销售农残超标食用农产品的相关规定，所以不能适用《食品安全法》。
三、《农产品质量安全法》关于市场销售农产品的相关规定中，市场监管部门有处理权限的主要是第五十条第二款：农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚；以及该条第三款：农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。否认第一种观点的人认为这两款只是对农产品销售企业和农产品批发市场销售的农产品作了规定，对上述两种主体按照该条款进行处理是没有异议的，而对众多的个体工商户没有规定，而在我国的法律中企业和个体工商户是严格区分的，因此如果个体工商户销售农药残留超标的食用农产品，只能适用《总局20号令》，转而适用《食品安全法》第一百二十四条处理。我们都知道法律一经制定发布，就已经滞后于这个时代，而我国是条文法国家，立法程序相当复杂，不可能一有变化就修改法条，现实不允许我们这么做。立法机关、司法机关、行政机关就有了法律解释的义务，但法律解释有一个最基本的原则，就是有利于行为人。具体到上述条款，个体工商户市场销售农残超标的食用农产品显然是一个违法行为，我们对于上述条款的解释就要适用举重以明轻的原则，意思就是对一个相对轻的行为进行的处罚一定不能高于对相对重的行为的处罚。在我国的法律体系中，企业不管是设立、运营、管理、注销等方面相对于个体工商户而言都是一个更严格的主体，因此对同样的违法行为，对个体工商户的处罚一定不能重于企业；而农产品批发市场的违法行为显然涉及面更广、社会危害更大，因此对个体工商户的处罚也一定不能重于农产品批发市场。所以根据举重以明轻的原则，针对同样的违法行为，对个体工商户的处罚一定不能重于企业和批发市场，而《总局20号令》所有主体比如企业、批发市场、个体工商户、农民专业合作社等不作区分，所作的处罚一视同仁，并且远远超过《农产品质量安全法》的限度。《中华人民共和国立法法》第八十条第二款：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。由于《农产品质量安全法》和《总局20号令》是异位法，《总局20号令》的该条款违背了《农产品质量安全法》的立法精神。当下位法的规定与上位法相冲突的时候，必须服从上位法的规定，因此要适用《农产品质量安全法》。
对市场销售农残超标的食用农产品的法律适用问题，主要分歧集中在当行为人主体为个体工商户时。个体工商户市场销售农残超标的食用农产品归根到底是产品质量问题，《食品安全法》也未对市场销售农残超标的食用农产品作出规定，而《农产品质量安全法》虽然只对企业和批发市场的相关行为作了规定，但根据法律解释的原则，对个体工商户的行为也应参照，并且不能高于这个处罚幅度，《总局20号令》的相关条款已经远远超过这个幅度，应视无效条款。综上，个体工商户市场销售农残超标的食用农产品的行为显然是违法行为，应该根据《农产品质量安全法》进行处罚，并且处罚幅度不得高于二千元以上二万元以下。法律是条文、更是伦理道德和公平正义，法律的生命是经验，而不仅仅是逻辑。当一个法条严重违背伦理道德和大多数人的常识，违反公平正义的时候，我们一定要仔细分析，寻找背后的原因，相信一定会有满意的答案。
以上是我的一些简单思考，可能跟大部分同事的思路不一致，大家可以探讨，也希望大家多提宝贵意见！
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