2012年司法考试真题答案及解析卷三.doc
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1、 希律法考 ()2012年司法考试真题答案及解析卷三张某从银行贷得80万元用于购买房屋,并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难,仍想方设法还清了银行贷款。对此,周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定,下列哪一观点可以成立?(1)A甲认为,房屋被洪水冲毁属于不可抗力,张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举B.乙认为,张某已不具备还贷能力,无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己C.丙认为,张某对房屋的毁损没有过错,且此情况不止一家,银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿D.丁认为,张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用试题答
2、案D试题解析【考点】主权利与从权利【解析】A项、C项考查抵押物毁损灭失。抵押物毁损灭失只是对抵押权产生影响,若无相应的保险金、赔偿金或补偿金,则可能导致抵押权消灭,但并不会使抵押权人的债权消灭,张某仍应履行借款合同的还款义务。故A项、C项错误。B项、D项考查金钱债务。金钱债务不发生履行不能,虽然张某生活困难,但其仍应履行支付金钱之义务,故B项错误,D项正确。关于法人,下列哪一表述是正确的?(2)A社团法人均属营利法人B.基金会法人均属公益法人C.社团法人均属公益法人D.民办非企业单位法人均属营利法人试题答案B试题解析【考点】法人的分类【解析】A项、C项考查社团法人。社团法人为人的集合,包括公益
3、法人和营利法人。故A项、C项错误。B项考查基金会法人。基金会法人属于财团法人中的典型的公益法人。故B项正确。D项考查民办非企业法人。民办非企业法人是利用非国有资产举办的,从事非营利活动的组织,不具有营利性,故D项错误。下列哪一情形构成重大误解,属于可变更、可撤销的民事行为?(3)A甲立下遗嘱,误将乙的字画分配给继承人B.甲装修房屋,误以为乙的地砖为自家所有,并予以使用C.甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用D.甲要购买电动车,误以为精神病人乙是完全民事行为能力人,并与之签订买卖合同试题答案C试题解析【考点】重大误解【解析】A项考查无效法律行为。遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或
4、他人所有的财产,遗嘱该部分应认定无效。故A项不当选。B项考查不当得利。因添附而构成不当得利,应当予以返还,但不属于可撤销的民事行为。另外,添附属于事实行为,并不存在意思表示,因此不可能产生意思表示的重大误解。故B项不当选。C项考查重大误解。甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,属于对标的物性质的错误认识。故C项当选。D项考查无效法律行为。选项中并未明确精神病人乙是不能完全辨认自己行为还是完全不能辨认自己的行为,若为前者,则行为效力待定,若为后者,则行为无效。故D项不当选。甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付
5、给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回,主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?(4)A甲的悬赏属于要约B.甲的悬赏属于单方允诺C.乙归还电脑的行为是承诺D.乙送还电脑是义务,不能获得奖金试题答案B试题解析【考点】悬赏广告单方允诺【解析】悬赏广告的性质存在要约说与单方允诺说两种理论观点。本题中,如果命题人才要约说,则A项、C项均正确,而本题为单选题,显然不采要约说。若采单方允诺说,则A项、C项均错误,B项正确,同时乙送还电脑属于完成悬赏广告内容的行为,可以主张奖金,D项错误。故单方允诺说符合命题人的观点。关于诉讼时效,下列哪一选项是正确的?(5)A甲借乙5万元,向乙出具借条,约定1周之
6、内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算B.甲对乙享有10万元货款债权,丙是连带保证人,甲对丙主张权利,会导致10万元货款债权诉讼时效中断C.甲向银行借款100万元,乙提供价值80万元房产作抵押,银行实现对乙的抵押权后,会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满,放弃先诉抗辩权,承担保证责任后不得向乙追偿试题答案C试题解析【考点】诉讼时效【解析】A项考查诉讼时效期间起算。诉讼时效期间从当事人知道或应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。乙债权只有履行期限届满才能知道是否受到侵害,故A项错误。B项考查保证债务诉讼
7、时效。丙是连带保证人,债权人甲向丙主张权利,可以引起保证债务诉讼时效起算。主债权的诉讼时效与保证债务的诉讼时效两者相互独立,不会导致10万元货款债权诉讼时效的中断。故B项错误。C项考查主张部分债权的中断时效效力。诉讼时效规定第11条规定:“权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”故C项正确。D项考查保证人先诉抗辩权。一般保证的保证人可以放弃先诉抗辩权,这是保证人对自己的利益的放弃,但并不影响其承担保证责任后向债务人的追偿。只有保证人放弃了债务人对债权人的抗辩权而承担了保证责任后,才会影响其对债务人的追偿。诉讼时效规定第21
8、条规定:“主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。”本题中,甲放弃先诉抗辩权,又承担保证责任,意味着其同时放弃了先诉抗辩权和时效抗辩权,此时若乙也放弃时效抗辩权,则甲可向乙追偿,若乙主张时效抗辩权,则甲不能向乙追偿。故D项错误。甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意,以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据,下列哪一表述是正确的?(6)A有效,出租属于对共有物的管理,各共有
9、人都有管理的权利B.有效,对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意,出租行为较处分为轻,当然可以为之C.无效,对共有物的出租属于处分,应当经全体共有人的同意D.有效,出租是以利用的方法增加物的收益,可以视为改良行为,经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可试题答案B试题解析【考点】按份共有【解析】物权法第96条规定:“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。”这里的管理主要是指对共有物的保存或保值行为。物权法第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或
10、者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”这里的处分主要是对共有物进行发生物权变动效力的处分,如移转所有权等。出租属于对共有物的利用行为,不同于管理行为,因此并非各共有人都有管理的权利,故A项错误;也不同于处分行为,出租并不会导致共有物发生物权变动之后果,并且处分行为也并不要求全体共有人的同意,对共有物的处分经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可进行,故C项错误。出租也不属于改良行为,故D项错误。出租是对共有物的利用,显然比处分行为对共有物的物权影响要轻,依举重以明轻之规则,B项正确。甲对乙享有10万元的债权,甲将该债权向丙出质,借款5万元。下列哪一表述是错误的?(7)A将债权出质
11、的事实通知乙不是债权质权生效的要件B.如未将债权出质的事实通知乙,丙即不得向乙主张权利C.如将债权出质的事实通知了乙,即使乙向甲履行了债务,乙不得对丙主张债已消灭D.乙在得到债权出质的通知后,向甲还款3万元,因还有7万元的债权额作为担保,乙的部分履行行为对丙有效试题答案D试题解析【考点】权利质权【解析】权利质权的设立需要遵守该种权利转让时的规则,因此,以债权出质应当遵守债权让与之规定。债权让与应当通知债务人,否则对债务人不生效力,但并非债权人让与无效,同理,将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件,只是未通知乙对乙不发生效力。故A项、B项正确,不选。如将债权出质的事实通知了乙,则该债权让与
12、对乙发生效力,乙不得对甲进行履行,如果乙向甲履行了债务,乙不得对丙主张债已消灭,仍有向质权人丙履行的义务。故C项正确,不选。债权质权一旦通知债务人,债务人即不得向债权人再为履行。另外,质权具有不可分性,以质押财产或财产权利的全部担保债权的实现,故D项错误,应选。甲、乙是邻居。乙出国2年,甲将乙的停车位占为己用。期间,甲将该停车位出租给丙,租期1年。期满后丙表示不再续租,但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的?(8)A甲将乙的停车位占为己用,甲属于恶意、无权占有人B.丙的租期届满前,甲不能对丙主张占有返还请求权C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时,可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求
13、权D.无论丙是善意或恶意的占有人,乙都可以对其行使占有返还请求权试题答案D试题解析【考点】占有【解析】A项考查无权占有和恶意占有。甲将乙的停车位占为己用,其占有并无本权,属于无权占有。甲明知其无占有之本权而进行占有,属于恶意占有。故A项正确,不选。B项考查有权占有。丙基于甲、丙之间的租赁合同进行占有,属于有权占有。在租赁期届满之前,甲不能对丙主张占有返还请求权。在租赁期届满后,甲可以基于租赁合同主张租赁物返还请求权,但这里的租赁物返还请求权实际上也不是占有返还请求权。故B项正确,不选。C项考查占有返还请求权。乙可以请求甲返还原物,其依据既可以是原物返还请求权,也可以是占有返还请求权。在租赁期限
14、届满前,甲为间接占有人,丙为直接占有人,但甲对丙无占有返还请求权。在租赁期限届满后,甲对丙享有返还请求权,乙若向甲主张原物返还请求权,丙可以以指示交付的方式完成返还,即将其对丙的返还请求权让与给乙。但需要注意,这里甲对丙的返还请求权是基于租赁合同而享有的,并非占有返还请求权。故C项表述不够严谨,但命题人认为C项正确,不选。D项考查占有返还请求权。乙如果行使的是所有权返还请求权(原物返还请求权),则无论丙是善意或恶意的占有人,乙都可以行使。乙如果行使的是占有返还请求权,丙是甲侵夺后的占有继受人。若丙为概括继受人,如通过继承、企业合并等取得的占有,则无论其善意或恶意,乙均可行使占有返还请求权。若丙
15、为特定继受人,如通过买卖、租赁而取得的占有,则丙为善意时,乙对善意的丙不享有占有返还请求权;丙为恶意时,乙对恶意的丙享有占有返还请求权。故D项错误,当选。甲将其1辆汽车出卖给乙,约定价款30万元。乙先付了20万元,余款在6个月内分期支付。在分期付款期间,甲先将汽车交付给乙,但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后,甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙,并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的?(9)A在乙分期付款期间,汽车已经交付给乙,乙即取得汽车的所有权B.在乙分期付款期间,汽车虽然已经交付给乙,但甲保留了汽车的所有权,故乙不能取得汽车的所有权C.丙对甲、乙之间的交
16、易不知情,可以依据善意取得制度取得汽车所有权D.丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权试题答案B试题解析【考点】保留所有权买卖一物多卖【解析】A项、B项考查所有权保留买卖。在取得所有权之条件成就前,买受人不能取得标的物所有权。故A项错误,B项正确。C项考查善意取得。因甲、乙之间为保留所有权买卖,故甲仍享有汽车所有权,甲将汽车卖给丙,属于有权处分,而善意取得以无权处分为前提,不存在善意取得适用之余地。故C项错误。D项考查指示交付。丙不能一善意取得制度取得汽车所有权,但其可以根据有效买卖合同和指示交付取得汽车所有权。故D项错误。甲公司未取得商铺预售许可证,便与李某签订了商铺认购书,约定李某支付认购金即
17、可取得商铺优先认购权,商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价,但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后,未通知李某前来认购,将商铺售罄。关于商铺认购书,下列哪一表述是正确的?(10)A无效,因甲公司未取得预售许可证即对外销售B.不成立,因合同内容不完整C.甲公司未履行通知义务,构成根本违约D.甲公司须承担继续履行的违约责任试题答案C试题解析【考点】预约合同违约责任【解析】未取得商品房预售许可证会影响商品房买卖合同的效力,但本题中的商铺认购书并非商品房买卖合同,而是预约合同,不因无预售许可证而无效,故A项错误。合同法解释二第1条规定:“当事人
18、对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此,B项错误。商铺认购书约定商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购,而甲公司未通知李某前来认购,将商铺售罄,导致其履行不能,构成根本违约。故C项正确。因商品售罄,无法履行,故李某不能主张甲公司承担继续履行的违约责任。故D项错误。甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议,约定甲交费5万元,乙保证甲在接受乙的辅导后,高考分数能达到二本线。若未达到该目标,全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线,与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺,下列哪一表述是正确的?(11)
19、A属于无效格式条款B.因显失公平而可变更C.因情势变更而可变更D.虽违背教育规律但属有效试题答案D试题解析【考点】格式合同【解析】合同法第40条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”本题中,格式条款之约定并不存在以上三种情形。应当认定为有效。故A项、B项、C项错误,D项正确。甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定,由丙公司代甲公司履行,甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的?(12)A虽然甲公司不知情,丙公司的履行仍然有法律效力B.因甲公司不知情,故丙公司代为履行后对甲公司
20、不得追偿代为履行的必要费用C.虽然甲公司不知情,但如丙公司履行有瑕疵的,甲公司需就此对乙公司承担违约责任D.虽然甲公司不知情,但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的,丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿试题答案A试题解析【考点】债的消灭代为清偿【解析】第三人代为清偿需要具备以下条件:债务性质允许第三人代为清偿;无相反之约定;债权人同意。置于债务人是否知情,并不影响代为清偿的效力。故A项正确。代为清偿后,第三人与债务人之间关系按照无因管理来处理,故第三人可以向债务人主张代为履行的必要费用。故B项错误。丙公司代为清偿后,甲公司对乙公司的债务消灭,因丙公司之履行瑕疵而导致的违约责任,乙公司只能向丙公司
21、主张。同时,因为代为清偿存在瑕疵,甲公司对乙公司的债务并未消灭,乙公司也可以向甲公司主张履行原债务。故C项错误。丙公司作为无因管理中的管理人,未尽到管理人的善良管理义务而导致的违约责任,不能向甲公司追偿。故D项错误。.甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙,丙再转让给丁,乙均不知情。乙将债务转让给戊,得到了甲的同意。丁要求乙履行债务,乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的?(13)A甲将债权转让给丙的行为无效B.丙将债权转让给丁的行为无效C.乙将债务转让给戊的行为无效D.如乙清偿10万元债务,则享有对戊的求偿权试题答案D试题解析【考点】债权让与债务承担【解析】A项、B项考查债权让与。债权
22、让与无须债务人同意即可产生债权变动的效力,只是对债务人不发生效力。甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙,丙再转让给丁,债权让与行为均有效。故A项、B项错误。C项考查债务承担。债务承担须经债权人同意。乙将债务转让给戊,得到了甲的同意,债务承担有效。故C项错误。D项考查代为清偿。乙将债务转让给戊,乙不再是债务人,如乙清偿10万元债务,构成代为清偿,乙可基于无因管理之规定享有对戊的求偿权。故D项正确。乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后,将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债,要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水,致乙交存的物品严
23、重毁损。下列哪一选项是错误的?(14)A甲机构构成违约行为B.甲机构应承担赔偿责任C.乙有权主张赔偿财产损失D.丙有权主张赔偿财产损失试题答案D试题解析【考点】债的消灭提存【解析】债务人办理提存后,提存机关和提存受领人之间成立保管合同,因提存机关过错导致提存物毁损、灭失的,提存机关既构成违约,又构成侵权,故A项、B项正确,不选。提存后,提存人另行履行的,提存人可以取回提存物,但应支付提存费用。债权人因已受领给付,其债权已经消灭,不存在取回提存物或主张损害赔偿的权利。故C项正确,D项错误。甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元,届期无力清偿。2010年12月1日,甲公司向丙公司赠送一套
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