关于审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题的解答.doc
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1、关于审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题的解答正确理解关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(上)文/谭朝光 建筑施工企业在日常生产、经营活动中,分别受到二大法律关系的制约和调控。第一层法律关系是合同关系,主要包括两类合同,一类是建设工程施工合同,也就是发包人和承包人之间签订的合同;另一类是承包人即施工企业和各类提供施工服务的专业公司之间签订的合同,如材料采购合同、劳务分包合同、设备租赁合同等。这两类合同都由1999年10月1日公布施行的中华人民共和国合同法来调控。第二层法律关系就是行政法律关系,即建设行政主管部门与施工企业之间的行政管理关系,由招、投标法、建筑法等行政法律、法
2、规、规章来调整。由于我国的特殊国情及有关法律规定得过于原则,为了便于各级法院审理建设工程施工合同的案子,最高人民法院会不定时地发布有关的司法解释。其中在建筑施工领域被广泛应用于法院判案的是2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称“解释”)。“解释”发布和应用后,建筑市场秩序得到了极大的规范,众多纠纷案件的疑点、难点也迎刃而解。但是,随着我国建筑市场的高速发展,在“解释”出台后十多年的时间里,大量新的问题不断涌现,“解释”中的部分规定已难以作为判案的尺度和依据。为此,2012年4月5日浙江省高级人民法院
3、民事审判第一庭发布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(以下简称“解答”)。浙江省高院的“解答”,总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷一些行之有效的做法,从规范建筑市场秩序,保障建筑工程质量的原则出发,对目前建设施工合同纠纷案件中的实际问题作了进一步的细化和规定,具有较强的司法操作性。省高院的“解答”共对23个问题作出了规定。 “解答”的内容介绍 一、如何认定内部承包合同?如何认定其效力?原文建设工程合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合
4、同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。理解本条是关于如何认定内部承包合同以及内部承包合同效力的解答。1、对应解释的是第一条至第五条。2、本条的关键词有三个:“下属分支机构”、“或在册职工”、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”。A、下属分支机构:指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的,不具有法人资格,其民事责任由隶属企业法人承担。最常见的是分公司。B、或在册职工:符合劳动法中的“劳动者”条件,主要有:双方订有劳动合同;工资支付凭证或记录;缴纳各项社会保险费的记录。 C、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予
5、支持的”:主要看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务、管理制度。 二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?原文 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程合同的效力。理解本条是关于未取得“四证”而签订的建筑施工合同效力的解答。1、建设用地规划许可证:是根据城乡规划法之有关规定。2、建设工程规划许可证:是根据城乡规划法之有关规定。3、建设用地使
6、用权证:是根据物权法之有关规定。4、建设工程施工许可证:是根据建筑工程施工许可管理办法之有关规定。 三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力?原文 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该约定应认定有效。理解本条是关于工程价款计价方法条款效力的解答。 1、对应解释条款第二条、第21条、第22条。2、当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力,首先应当依托于建设工程施工合同的效力。二层意思:如果建设工程施工合同无效,根据解释第二条规定,“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程
7、价款的,应予支持。”如果该合同又是“黑白合同”,可根据解释第21条规定,“当事人就同一建设工程另外订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”3、关于固定总价解释第22条规定,“当事人约定按固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”这是否意味着定死价是绝对不变的呢?其实不然。若发生了合同约定的风险范围以外的情形,双方应按合同约定的方法处理,对风险范围以外工程价款,双方协商不一致的,一方当事人请求对该部分建设工程造价进行鉴定的,应予支持。因发包人方面的设计变更等原因造成工程款数额发生增价变化的,需要对该
8、增加的超出原合同约定的部分工程款进行确认,也是必要的,与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。 四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?原文 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。理解本条是关于保修期限约定效力的解答。1、“建筑工程实行质量保修制度”(建筑法第62条)。2、建筑工程的保修期限:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限”;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏
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