建设工程施工合同纠纷案件中责任主体的确认.doc

建设工程施工合同纠纷案件中责任主体的确认

大连经济技术开发区人民法院　时丽丽

[裁判要点]
在建设工程分包合同纠纷案件中，常常存在多重违法转包或分包的情况，该类情况与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的相关情形是不同的，不可随意对法律规范进行扩大的解释，任意扩大该条款的适用范围而判决建设单位承担连带责任。

关键词:实际施工人 转包 合同相对性 连带责任

[相关法条]
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条

[文书链接]
1、大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初114号民事判决书
2、辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终4090号民事 判 决 书

[基本案情]
被告大连X1公司作为承包人和被告X2公司作为发包人签订《工程施工分包合同》，约定被告X2将大连某油罐组工程（由被告X3公司总发包）分包给被告X1，工程地点位于大连某港区，工程内容包括装船泵房、油污水提升池、中心控制室及变配电所工程、建筑工程（不包含水暖、电、消防等投标中清单未见项），承包形式包工包料，工期自2013年5月10日至8月31日，合同价款暂定为4,903,216.38元，以实际完成工程量进行结算，工程款在分包主体工程竣工验收后一年后开始付款，付款额度为分包合同总价的50%，保修期到期后付款至100%。2013年5月28日，原告王某与被告X1公司签订《合同书》，约定由原告施工大连某油罐组中心控制室及变配电所、装船泵房、油污水提升池、基础，主体土建，室内室外装饰装修、室内给排水、采暖、电器，钢结构保温等设计文件施工图纸包含所有工程，工程总造价为360万元，如有变更，另追加费用。合同约定的施工内容原告已经实际施工完毕，且验收合格。原告当庭自认收到被告X1公司工程款3,877,000元。原告对于其施工的工程造价在宣判前未申请司法鉴定，其认为应参照被告X1公司与X2公司，或被告X2公司与X3公司之间的结算来结算其施工的工程款，无需再申请司法鉴定。

[裁判结果]
大连经济技术开发区人民法院于2016年6月9日做出（2016）辽0291民初114号民事判决，判决：驳回原告王某的诉讼请求。宣判后，原告王某提出上诉。大连市中级人民法院于2016年9月14日做出（2016）辽02民终4090号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

[裁判理由]
法院生效裁判认为：本案原告王某诉请与其有合同关系的被告X1公司承担工程款给付义务；诉请与其无合同关系的被告X2公司和被告X3公司承担连带责任，其主张是否成立应从以下两个方面考量：一是王某与X1公司之间是否存在工程欠款关系；二是若存在欠款，谁是承担责任的主体。

一、关于是否存在工程欠款关系。

王某与X1公司立有合同，合同中明确约定了结算条款--工程总造价为360万元，如有变更，另追加费用。尽管该合同被确认无效，但不影响该结算条款的效力。也就是说，王某与X1公司约定的结算方式采取了固定价款加按实结算的方式。王某主张工程有变更和增加，X1公司对此不予认可，按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本证据规则，王某应对工程存在变更和增加项目承担举证责任，在完成举证后，因双方并未就变更和增加项目进行结算，诉讼中申请司法鉴定亦是其应承担的诉讼义务。王某没有举证证明工程存在变更和增加项目，拒绝提出司法鉴定申请，在此情况下，一审法院判令由其承担举证不能的不利后果并无不当。王某提出在X3公司和X2公司以及X2公司与X1公司的结算中有工程增加项目的记载，结算额也是确定的，可以援引两份结算中任意一份的结算额作为工程欠款的主张没有法律依据。因为合同具有相对性是合同法的一项重要原则。所谓合同的相对性是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。综上，根据现有证据，目前工程总造价只能认定为360万元，王某认可收到的工程款为3,877,000元，故王某主张工程存在欠款本院不予支持。因未有欠款的基础事实，不涉及责任承担问题，对王某提出的其他诉讼请求本院亦不予支持。

二、若存在欠款，谁是承担责任的主体。

如前所述，王某与X1公司之间立有合同，约定了结算条款，若存在工程欠款，X1公司应作为工程欠款给付义务的主体。X2公司与X1公司间立有合同，与王某间未有合同，在此情况下，要求X2连带承担X1义务没有法律依据。本案各方当事人之间的关系是X3公司作为发包人将工程发包给X2公司，X2公司作为承包人将工程违法转包或分包给X1公司，X1公司又将工程违法转包或分包给实际施工人王某，这种多重违法转包或分包与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款所设定的情形是不同的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。显然，第二十六条设定的情形与本案不同，该条款并不适用于本案。

近几年的审判实践中，针对建设工程分包合同纠纷，一些参与工程施工，或进行部分单项工程施工的当事人，在被欠付工程款的情况下，常以“实际施工人”自居，在其作为原告的诉讼中，常常将转包工程的前手（有些为自然人）、分包公司、承包公司、建设（发包单位）单位作为共同被告诉至法院，并要求各个被告承担连带责任。其请求权的法律依据，即为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。那么在此类案件的审理中，如何确定承担义务的主体，如何厘清案件中的法律关系，作出正确的判决呢？结合本案，在审理同类案件中需要注意的问题如下：

一、 如何界定“实际施工人”

实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，指的是：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。出现实际施工人时，建设工程施工合同即存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，实际施工人即是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。但需要注意的是，不是所有的施工合同都会产生实际施工人。在建筑领域，普遍存在“层层转包”情形，并不是每一次转包都会产生一个实际施工人。
本案中，被告X3公司作为建设单位将案涉工程总发包给被告X2公司，该公司又将工程转包给被告X1公司，原告系与被告X1公司之间签订《施工合同》的部分工程施工人，其并不是司法解释中规定的“实际施工人”，不能超越合同的相对性原则直接向被告X2公司要求承担责任，并要求被告X3公司在欠付工程款范围内承担连带责任。　

二、如何正确适用最高院关于建设工程纠纷案件的司法解释二十六条的规定

合同相对性系合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定未见有转包人与分包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，且本条规定中的发包人只限于建设单位，转包人、分包人并非发包人，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。又因根据合同相对性原则，合同一方当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的要求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。
关于前述理解，2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”以上会议纪要及讲话是目前司法实践中正确理解与适用解释第二十六条的重要规则。

三、如何正确分配确定工程价款的举证责任

如前所述，本案中，原告王某可以要求承担责任的主体为被告X1公司，但双方之间并未进行工程竣工结算，原告称其在案涉工程的过程中有增量，但并未举证证明。根据“谁主张，谁举证”的原则，法院将进行增量部分工程造价鉴定的举证责任分配给原告，并无不当，原告经本院释明后，明确表明不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。
原告依据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第八条规定（实际施工人与转包人或分包人之间订立合同，约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算；实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同，没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算）认为本院应按照X1公司与X2公司或X2与X3公司之间的结算数额计算应付给其的工程款，因其并不是实际施工人，本案也不符合该条规定的情形，故本条对此案并不适用，原告作为主张工程款的一方，仍应完成举证责任。
- 5 -