办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧.doc
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1、办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧对于律师,做建设工程真正发挥专长的地方,无外乎就是索赔与反索赔,当然还有一些利息的计算,这也可能是我们能够发挥律师职业特点的地方,关于5种利息的计算,大家可能一学就会,但是里面还是有很多诀窍,比如说预付款的利息如何结算,签证款的利息如何计算,结算款利息如何计算等,这里面还是有一些规律,我在做实务过程中,我所遇到的律师,绝大部分算得不是很好,该算的不算,法院、仲裁庭的支持方面,总是让我们代理的这一方很吃亏,但这个问题,我今天肯定没有时间讲了,我今天还是想把索赔这一块给大家好好讲一下,因为索赔问题,是律师最容易打动委托人的一个地方,因为很多委托人,不管是建筑承包
2、商还是发包商,在索赔与反索赔这一块,缺乏专业的训练,他们在这个方面,某种意义上来说,知识甚少,这样就给律师切入发挥、展开一个很好的机会,也就是说,这样充分展示自己建设工程的地方。 绝大多数人都是学文科出身,很少是学理科的,即使是学理工科的出身,也不一定是学建设工程这个领域出身,如何在这个时候,建设工程案子数量比较多,标的额比较多,容易收得上律师费的案子,建设工程领域,是比较容易获得高额律师费的领域,如果有一个很好的机会降临在你的头上,由于自己的专业水准,不能打动委托人,让他把这个案子给你,我觉得这很可惜,更可惜的是,委托人把这个案子交给你了,而没有做好,这是一个更可惜的事,所以今天,咱们就建设
3、工程的索赔与反索赔,这也是我这么多年做建设工程领域做所总结出来的一些经验和教训,与大家共同探讨一下,希望大家以后,做建设工程这一块,不管是做涉外的建设工程还是国内的建设工程,在索赔与反索赔这块,思维就很清晰了,知道在哪方面,给委托人谈,表明自己的专业优势,也知道了这个案子拿下来,从哪个领域入手。 有的律师,一个案子接下来之后,忙活几个月,案子还没有弄好,导致委托人对其失去信任。去年包括今年我接到很多二手案子,二手案子就是前面已经有别的律师做了,委托人觉得其不行,就换人,换人对委托人来说是很痛苦的事,也会带来很大损失。被换掉的律师,对他来说是心中永远的痛,案子的失去,等于是失去的挣律师费的机会、
4、养家糊口的机会,也失去了在技术上一种提高的机会。 我经常说,一个案子拿下来,不会,没有关系,下次会了,就是进步,要知难而进,不能说不难而退。 上次,关于索赔这一块,我讲了索赔的本质特征,以及索赔与违约责任的区别,限于时间的关系,上次讲课的内容我就不重复了,我接着上次的内容向下讲。 今天主要是讲索赔的起因、影响索赔成功的因素、索赔的分类,以及可向发包人提起索赔的项目、可向承包人提起索赔的项目,最后如果有时间的话,我们再讲一下反索赔。 一、索赔的起因 索赔的起因主要是以下几个方面: 第一,工程项目的特殊性。工程项目的差异性大、综合性强、风险大,使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素,而合同
5、则必须在工程开始前签订,它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定,而且业主在实施过程中还会有许多新的决策,这一切使得合同变更极为频繁,而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。只要导致工期和成本的变化,一般来说,会导致索赔。这是索赔起因的重要一点。 关于工程项目的特殊性,在做所有建设工程的案子过程中,我们会注意到一个大的合同,本身很厚,后面还有相应的补充性文件,在实际施工过程中,会有大量的工程变更,这就是一个工程在实际施工过程中,是工程项目的复杂性、特殊性所决定的。 第二,工程项目内外部环境的复杂性和多变性。工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,如地质条件变化、材
6、料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等,会在工程实施过程中经常发生,使得工程的计划实施过程与实际情况不一致,同样会导致工程工期和费用的变化。很多技术变更会导致经济变更,什么是经济变更,经济变更就是钱的增加,费用的增加。经济环境就是经济状况的好与坏,法律环境的变化有的时候国家发布新的一些法律法规,比如说增加新的税收,增加新的税种,这就是法律环境的变化,可能会导致建筑商成本的变化,而构成索赔。 在2001年,当时北京基于环保的需要,四环以内就不允许使用搅拌混凝土,因为现场搅拌混凝土,会导致粉尘挥洒到空中,使空气质量变坏,造成环境污染,北京市就出台法规,要求在四环以内不得使用搅拌混凝土,搅拌混
7、凝土与商品混凝土有价差,商品混凝土是在商品混凝土制造地制造厂已经搅完了,拿到现场去,直接通过罐车,输入到相应的施工地,现场搅拌的混凝土因为采用的是现场搅拌,成本会有大幅度的降低,所以商品混凝土和现场搅拌混凝土的价格有比较大的变化。我刚刚说到的,是我亲身经历的案子,这个案子在原来的招投标过程中,发包人要求使用搅拌混凝土,但实际施工过程中,因为国家法律的变化,发包人给承包人发布一个指令,要求使用商品混凝土,使用商品混凝土和搅拌混凝土的价差,发包人就要进行支付,而发包人当时拒绝支付,所以官司就出来了,商品混凝土和搅拌混凝土的价差争议,是这个案子争议点之一,最后,仲裁庭裁决,发包人应该向承包人支付价差
8、,我认为也是合理的(当时我代表的是发包人)。 有工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,比如说地质条件的变化、材料价格的上涨、货币贬值,国家政策法规的变化等,这些都会导致工期和费用的变化,在做索赔与反索赔的过程中,去审阅建设承包商或者发包人给你提供的文件时,一定要仔细注意有没有这些问题,如果有这些问题的话,这对律师、委托人来说,都是一个机会,有这种机会,一定要好好抓住,抓不住这种机会很可惜,我刚才提到的地质条件的变化,不管是在国内还是国外,必然会导致索赔的发生,材料价格的上涨,有时候未必,为什么?如果合同有明确规定的话,材料价格上涨,价格不调整,对发包人和建筑承包人来说,都要承
9、受合同的后果。 货币贬值往往是涉外的,菲迪克条款中,汇率的变化,货币的贬值。在国内,迄今为止,在合同中很少遇到有关于货币贬值导致价款调整的问题,应该说,在国内是没有的。 第三,参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多,一个工程项目往往会有业主、总包商、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位,各方面的技术、经济关系错综复杂,只要一方失误,不仅会造成自己的损失,还会影响其他合作者,造成他人损失,从而导致索赔。 第四,工程合同的复杂性及易出错性。建设工程合同文件多且复杂,经常会出现措辞不当、缺陷、图纸错误,以及合同文件前后自相矛盾,或者可作不同解释等问题,容易造成合同双方对
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