我国刑法中的单位犯罪规定与企业合规不起诉改革实践_黎宏.pdf
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1、江西社会科学202312023年第1期在最高人民检察院(以下简称“最高检”)2022年7月21日发布的第三批涉案企业合规典型案例中,案例二即王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案分外引人注目。本案的基本案情是,身为某公司副总经理、董事会秘书的被告人王某某,在得知其所在K公司与某上市公司达成合作意向的信息之后,两次向其好友金某某泄露重组计划和时间进程等内幕信息,致使金某某从事与该内幕信息有关的证券交易活动,成交金额人民币411万余元。针对此案,检察机关在对被告人王某某所在K公司进行合规整改工作的基础上,提出对被告人大幅从宽处罚的建议,并被法院认可。和最高检前两次所发布的典型案例相比,本案在两个方面
2、引人注目:一是对可能判处5年以上有期徒刑的案件适用了刑事合规政策。本案中,被告人王某某泄露内幕信息致使金某某从事与该内幕信息有关的证券交易活动,成交金额达到人民币411万余元,应当被认定为刑法第180条泄露内幕信息罪中的“情节特别严重”,即可能被判处5年以上有期徒刑,在此情况下,检察机关仍协助相关机关开展了企业刑事合规整改工作。二是将企业的刑事合规整改工作作为从宽处理企业员工个人犯罪的事由。尽管在2021年6月3日最高检、司法部、财政部等九部门联合下发的关于建立涉我国刑法中的单位犯罪规定与企业合规不起诉改革实践黎宏在企业合规改革试点制度目前尚无实体法方面的根据的大背景下,要实现对实施企业合规改
3、革的企业从宽处理的效果,只能从我国现行刑法中有关单位犯罪的条文中去寻找。我国单位犯罪规定的特点是,在自然人刑法中,以单位自身犯罪的形式加以规定,在处罚上实施“双罚制”。这种特点注定我国目前的企业合规改革试点,总体上必须在现有刑法基本原则和基本制度的框架内进行,但是,最高检公布的第三批典型案例中个别案例却偏离了这一基本思路,对于与企业活动并不相关的企业领导的犯罪行为,也以企业合规不起诉为由予以从宽处罚。这种倾向值得注意。其不仅会将在我国刚刚起步的企业合规不起诉制度引入歧途,还会导致人们对企业合规不起诉制度产生误解,使其无法行稳致远。关键词单位犯罪;自然人刑法;企业合规不起诉;典型案例;刑事合规中
4、图分类号D924文献标识码A文章编号1004518X(2023)010040-13黎宏,清华大学法学院教授、博士生导师。(北京100084)40案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)第3条规定,第三方机制适用范围不仅包括单位犯罪案件,还包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。但对个人犯罪适用企业合规政策,也仅仅只是“与生产经营活动密切相关的犯罪案件”,这一点在第一批涉案企业合规典型案例三,即深圳Y科技股份有限公司的员工王某某、林某某、刘某乙触犯了非国家工作人员行贿罪一案中有所体现。该案中,由于被告人为了企业利益而行贿,最终检察机关指
5、导相关公司进行了刑事合规建设,而且对被告人进行了从宽处理。但在第三批发布的涉案企业合规典型案例二中,被告人王某某泄露内幕信息给其好友的行为,并不是“与生产经营活动密切相关的犯罪案件”,也没有给企业带来利益,但检察机关仍将企业刑事合规整改作为从宽处理企业员工个人犯罪的事由之一,因而引起了极大的争议。针对本案,有学者认为,企业合规应是帮助企业出罪的刑事政策依据,不能成为帮助个人出罪的通道;明确“放过企业,严惩责任人”的刑事政策合规价值取向,不能仅因为相关人员对企业经营有重要作用就从轻发落,甚至因身份特殊而获破格“免罪”。1还有学者认为,是否只要成立了公司,个人的罪名就可以通过企业合规的方式予以减免
6、?答案是否定的。企业是否进行合规整改,与是否对涉案人员从宽处罚并不存在直接关联。2笔者认为,上述质疑可以理解。尽管在2022年的全国检察长(扩大)会议、学习贯彻全国两会精神电视电话会议上,最高检领导曾特别强调:“原则上,有条件的县级检察院,今年都要大胆探索,尝试办理几件企业合规改革案件。”但2022年4月2日召开的全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会还是坚持:“试点工作要坚守严格依法这条红线,现有的探索都要在法律规定的框架内进行,从一开始就要让这项制度合规、稳健,走向成熟、走向法治。”3“严格依法”,意味着“企业合规改革试点”,不仅要能够落实中央2020年提出的“六保六稳”政策、
7、贯彻“少捕慎诉”的检察理念,给正在为疫情等所困扰的企业特别是中小企业(包括企业主)带来实实在在的好处,还要在我国刑法以及刑事诉讼法中找到能够适用的法律根据,特别是符合刑法第30条、第31条即单位犯罪的相关规定。仅仅根据政策性的要求进行的应急性试点,虽能避免在严峻形势下苦苦挣扎的中小企业这一群体中出现“关了一个人、倒了一个企业”的一时之效,但其可能动摇刑法所确立的、近代以来为各国刑法所严格遵守的罪刑法定原则、刑法适用平等原则以及罪责刑相适应原则,违反依法治国的基本理念,为“公正司法”的贯彻落实带来消极负面效果。以下,本文在探讨我国刑法有关单位犯罪(包括企业犯罪)规定的特点的基础上,就王某某泄露内
8、幕信息、金某某内幕交易案的处理,略述己见。一、我国刑法中单位犯罪规定的特点企业合规不起诉,实际上是在我国现行刑法第30条、第31条所规定的单位犯罪的基础上进行的一项具体应用。通过分析最高检所发布的相关规定和典型案例可知,企业合规不起诉改革的核心是,企业犯罪之后,只要和检察院达成合规承诺,积极整改,就可以享受不起诉等优遇。适用企业合规不起诉的案件,既包括公司、企业等自身实施的经济犯罪、职务犯罪案件,也包括公司、企业中的自然人即实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的、与生产经营活动密切相关的犯罪案件。不起诉的内容,既包括“合规不批捕”“合规不起诉”,也包括“合规从宽量刑建议”“合规从宽处罚
9、建议(行政处罚建议)”。可见,在我国,企业合规不起诉,对于涉案企业而言,是一项非常有力度的从宽处罚情节。但问题是,合规承诺意味着什么?为什么企业犯罪之后,和检察机关达我国刑法中的单位犯罪规定与企业合规不起诉改革实践41江西社会科学20231成合规承诺、积极整改之后,就可以享受不起诉的待遇?其根据何在?特别是,为什么涉案企业合规整改之后,不起诉的优遇可以惠及单位中的个人?这些都是在推广企业合规改革试点的过程中首先要解决的问题,其根据,和我国刑法中有关单位犯罪和单位处罚的内容直接相关。我国刑法将单位犯罪规定在刑法第一编“总则”第二章第四节之中,内容如下:第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、
10、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。从我国刑法中“单位犯罪”的规定所处位置及相关内容来看,我们可以看出,有关单位犯罪的规定具有以下特点。(一)被规定在自然人刑法之中从比较法的角度来看,世界范围内,有关处罚企业的刑事立法,大致有两种方式。一种是为“企业犯罪”单独立法,制定专门的“企业犯罪法”的方式,如美国的联邦组织体量刑指南(Federal Sentencing Guidelines Manual199
11、5,Chapter 8),以及英国的企业过失致死罪法(Corporate Manslaughter Act 2007)。这种方式的好处:一是能够最大限度地避免企业犯罪和企业处罚与自然人犯罪和自然人处罚之间的不协调。由于主体性质的不同,导致企业处罚和自然人处罚在很多方面存在根本性差别。如:在主观责任的认定上,企业处罚通常采用近乎结果责任的严格责任原则,而自然人处罚采用重视主观责任的罪过责任原则;企业犯罪在主观要件的认定上,可以适用将数个从业人员的零碎认识集合起来,整体上满足成立一个犯罪意思所需要的主观意思的话,就能肯定企业具有特定犯罪所要求的主观认识的集体认知方式,而自然人的场合,则只能依据单个
12、个人的主观认识来判断;在客观行为的认定上,就企业犯罪而言,不要求确定某个具体的人实施了违法行为,只要能够证明企业自然人中的“有人”实施了违法行为即可。在实际应用中,甚至可以将数个代理人的不同行为汇集起来,满足一个犯罪的客观要件的场合,就能判定企业有罪。二是由于将从理念到具体适用完全不同的两种主体的犯罪成立要件和处罚分别规定在两部完全不同的法律之中,这样就能够将企业犯罪法对自然人刑法的概念、原则所产生的逆向冲击控制在最低限度内。4(P486)当然,这种规定方式也存在很大的问题。如企业犯罪的成立条件、企业处罚的范围和方式、对企业犯罪的规制程度,目前世界范围内并没有一个统一的说法。在针对是否要处罚企
13、业犯罪、如何处罚企业犯罪等基本问题尚有巨大争议的当今,贸然制定一部类似于企业犯罪法的专门刑法,其难度之大,可想而知。因此,当前这种立法方式仅限于个别国家,没有被广泛推广。相反地,另一种就是在以自然人为规制对象的现行刑法当中(主要是在总则部分)增设处罚企业犯罪的条款的方式,这是目前承认企业犯罪的国家主要采用的方式,澳大利亚联邦刑法典、法国刑法典、西班牙刑法、瑞士联邦刑法典都采取这种立法方式。这种规定方式的特点是,在有关法人犯罪的概念、成立条件和法人处罚方式上,原则上适用现行自然人刑法的相关原则、概念和规定,只是例外地针对企业特点,作出一些特殊规定。如澳大利亚联邦刑法典第2.5部分即企业的刑事责任
14、部分,开宗明义即规定,本法典以其适用于自然人的方式适用于企业,企业可以实施任何犯罪,包括应当处以监禁的犯罪。企业犯罪适用自然人犯罪的基本原理,除了客观上必须有危害行为、危害结果之外,企业自身还必须具有故意、过失。只不过在企业罪过的认定上,除了将一定条件42下的企业中的自然人归属于企业自身之外,还将“企业文化”即存在于企业整体或者作为相关活动发生地的企业某部门的态度、政策、规则、行为或者实践的程序作为认定企业自身罪过的重要依据,并规定如果企业证明其已经付出了适当的努力来制止行为、授权或者许可,则可以否定企业本身的责任。这种以企业自身固有的“企业文化”作为认定犯罪企业主观罪过的依据的做法,虽然和自
15、然人罪过认定中的“推定”有类似之处,但和自然人刑法中的故意就是对犯罪事实有认识而不放弃、过失是对犯罪事实应当有认识而没有认识的理解之间,显然存在一定差别。这种在自然人刑法中规定企业犯罪的立法方法,尽管存在让人产生企业处罚和自然人处罚之间不协调,以及将企业处罚的特殊性波及自然人处罚,使得自然人刑法在适用中发生变形的担心,但就目前的情况来看,这种担心纯属多余。现行的企业犯罪和企业处罚,出自有关自然人犯罪和处罚的理念和设想,在绝大多数情况下,其所遵从的仍然是自然人犯罪的相关规定。并且,在现有的自然人刑法中增设企业犯罪处罚条款,争议相对较小,在立法上比较容易实现,因而被广泛采用。我国现行刑法也采用了这
16、种规定方法,除了在刑法总则中规定“单位犯罪”的概念和处罚之外,还在刑法分则的相关条文中规定了处罚单位犯罪的内容,即:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”在自然人刑法中规定单位犯罪,不仅意味着单位犯罪和单位处罚有了法律依据,更意味着单位处罚也必须遵守自然人刑法的相关规定和原则,如罪刑法定原则(我国刑法第3条)、刑法适用平等原则(我国刑法第4条)、罪责刑相适应原则(我国刑法第5条),以及刑法总则中所规定的责任犯罪故意(我国刑法第14条),犯罪过失(我国刑法第15条),犯罪的预备、未遂和中止(我国刑法第22条、第23条、第24条),共同
17、犯罪(我国刑法第25条、第26条),等等。事实上,在我国的司法实践中,单位不仅可以共同犯罪,而且在其处理上,也遵循了两个以上单位共同故意实施的犯罪,应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小,确定单位犯罪的主、从犯的原则。这完全是将现行刑法中自然人共犯的相关规定照搬到了单位共犯中来;单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案并交代犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案并如实交代犯罪事实的,应当被认定为单位自首的相关规定,更是将“自首”这种人身属性极强、通常只有自然人才有的量刑情节,照搬到了单位的头上。(二)被规定为单位自身的犯罪在自然人刑法中,如何描述或者说设定作为虚拟人格
18、的单位的犯罪内容,这是在确定自然人刑法中规定单位犯罪之后,接踵而来的一个现实问题。传统的也是目前常见的规定方式是,通过确定法人中的特定自然人的行为的方式来规定法人犯罪。这种立法方式的背景是,依据民法上的通说,法人行为只能通过其组成人员的自然人的行为来体现,而法人组成人员的自然人的行为具有法人行为和个人行为的二重属性,并非所有的自然人的全部行为都能被看作为法人自身的行为;只有处于一定地位的人或者是符合一定条件的人的行为,才能被视为法人自身的行为,并据此而追究法人自身的刑事责任。这种规定方式主要体现在英美法系国家的刑法中。如英国固守自然人刑法中的责任原则,在法人处罚上坚持和刑法基本原则(特别是主观
19、责任原则)之间的协调,为将法人作为正犯追究,采用了将形成法人组织人格特征的高层管理人员(superior officer)的行为和意图(acts and state of mind)视为法人自身的行为和意图“同一视原理”,来据此而认定法人犯罪并对其进行处罚。相反地,美国联邦法院则更重视追究法人责任的刑事政策必要性,认为只要是法人活动中发生的侵害行为,即便是最底层的从业人员实施的,也可通过“替代责任原则”将其看作为法人自身的行为,从而追究法人责任。这样法人刑事责任我国刑法中的单位犯罪规定与企业合规不起诉改革实践43江西社会科学20231的追究就变得轻而易举了。4(P187)有关法人犯罪的构成,规
20、定最为详细的,当属澳大利亚联邦刑法典的规定。按照该法第2.5部分即企业的刑事责任部分的规定,企业故意犯罪的成立条件是:第一,企业高管在其权限范围内实施的行为,归属于企业自身;他们在行为时的蓄意、明知或者轻率归于企业自身。第二,在企业内部,存在指挥、鼓励、容忍或者导致不合规的企业文化,或者企业没有创造、保有一种合规所需要的企业文化时,可以被认定为企业本身具有与犯罪行为有关的蓄意、明知或者轻率。企业过失犯罪的成立要件是:第一,客观上存在违法行为。该行为可以通过单个雇员的违法行为,也可以通过综合多个职员违法行为的整体而认定。第二,主观上存在过失。当法人对其雇员缺乏足够的管理、控制或监督,抑或在法人内
21、部缺乏将相关信息传递给雇员的完善体系时,能够认定为企业过失。但在企业证明其已经实施了适当的努力来制止行为、授权或者许可的场合,则可以否定企业本身的责任。上述规定中,尽管规定了体现企业自身意思的“企业文化”,但并没有否定通过包括企业高管以及一般雇员在内的自然人的行为和意思来认定企业自身犯罪的做法。我国在司法实践中也采取了这种通过确定特定自然人的意志和行为来认定单位犯罪的做法。如根据2019年2月20日最高法、最高检、公安部、司法部、生态环境部出台的关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要第1条规定,为了单位利益,实施环境污染行为,并具有下列情形之一的,应当被认定为单位犯罪:(1)经单位决策机构
22、按照决策程序决定的;(2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;(3)单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措施,而是予以追认、纵容或者默许的;(4)使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。这种仅仅以单位中的自然人的行为和意思,来确定单位犯罪的做法,尽管符合单位是一个拟制人格,没有自身的意思和行为,其自身的意思和行为,只能通过单位构成人员来认定,单位成员职务行为产生的一切法律后果都应由法人承担的民法原理5(P111),但也存
23、在以下几个问题:一是依照“同一视原理”,由法定代表人或者法人机构集体决策实施犯罪的情形。这种情形在现实生活中已经不多见,即便有,也只是存在于一些中、小规模特别是小规模的企业当中,难以反映现实生活中大、中型企业犯罪的实况;而且,企业领导决定实施犯罪的情形,现实生活中即便存在,也难以得到证明。二是按照“替代责任原则”,企业法人最底层人员的业务活动行为,也能被视为企业自身行为,在该行为属于违法行为时,法人必须为其担责。这种见解尽管符合企业业务活动的实际情况,但将这种原则贯彻到底的话,会造成无限度追究企业自己责任的结局,使得企业无法生存。三是忽略了由于企业内部管理系统的不完善或者组织结构缺陷而引起的法
24、益侵害结果,并非个人行为导致企业违法行为的情形。四是只要是企业中的自然人在业务活动过程中引起了侵害法益的结果,就要考虑企业自身过失的做法,显然是没有将企业作为一个独立于其组成人员的自然人的独立个体的观念在作祟,将企业看作为其组成人员的自然人的附庸或者傀儡。因此,不考虑企业中的个人,而是从企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等企业自身特征来判断企业自身刑事责任的“组织体刑事责任论”便应运而生了。11按照“组织体刑事责任论”,法人犯罪就是法人自身犯罪,法人之所以受罚,就是因为其作为一个实体组织而引起了法益侵害结果。这种立法方式的背后,存在法人或者说企业不仅仅是听命于其构成人员即自然人的意思和
25、行为的虚拟人格,相反地,法人的组织结构、政策、文化等自身特征,还会对其组成人员的自然人的意思和行为举止产生影响的“组织体论”,即将企业看作是一个独立于其组成人员的实体组织的观念。据此,在追究法人或者企业责任时,除了必须考虑作为企44业组织意思来源之一的企业代表机构成员的意思和行为之外,还必须考虑法人或者企业自身的组织责任。这种企业自身责任的理念,已经被有些国家的刑法典所采用。如前述澳大利亚联邦刑法典中有关“企业文化”的规定,就是其体现。同样,意大利关于企业合规的第231号法令中规定的,认定企业犯罪的主观罪过重要依据之一的“结构性疏忽”(也称“制度漏洞”),实际上就是指涉案公司尚未建立与预防犯罪
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