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房地产合作开发法律问题研究

　　近年来，全国各地律师代理的房地产案件呈上升趋势，尤其是房地产合作开发引起的纠纷以其争议标的大、案情复杂而备受业界关注，并成为律师的一项新业务。随着房地产开发市场层出不穷的新模式、新创造，律师的法律业务涉及房地产开发的具体问题也越来越广泛，而且实践中还不断出现的操作性的法律问题。因此，房地产开发的专业法律服务实践迫切需要展开对房地产具体业务的研究探讨。笔者办理过多起有关房地产开发的诉讼和非诉讼案件，现选择一起较为典型的案件，对房地产合作开发中的基本问题进行分析，并对案件本身的问题进行了剖析，作为笔者对所承办的房地产开发案件的一个总结，也希望笔者的探讨能为后来者的实践有所启发。
　　 　　一、基本案情
　　原告福州××房地产开发有限公司（下称福州公司）
　　被告福建省××建设开发公司（下称建设公司）
　　福州市台江区排尾路223号共100亩土地的使用权属被告所有，土地取得方式为划拨。因江滨大道建设工程需要搬迁东南造船厂，而搬迁需要支付巨额的搬迁、安置、赔偿、恢复生产建设等费用，为此，福州市人民政府于1998年9月30日以榕政函（1998）54号《关于东南造船厂搬迁有关问题的承诺函》，同意上述地块“以商住功能进行开发或转让”。据此，原告与被告双方分别于1999年10月15日、1999年10月16日签订了《合作开发合同》和《补充协议》，规定：1、甲方（即被告，下同）提供原东南造船厂项目建设用地（即台江区排尾路223号）50亩土地使用权，乙方（即原告，下同）提供项目的全部建设资金并以合同约定的方式付给乙方搬迁、安置、赔偿、恢复生产建设等费用6250万元人民币。2、甲方的责任和义务：具体规定甲方于2000年6月底前分三期将50亩土地交付乙方开发使用以及甲方应按规定的期限向乙方提供办理项目用地、项目建设所需的文件。3、乙方的责任和义务：负责做到项目用地三通一平；负责办理项目的有关建设、销售等许可手续；办理及领取有关证件并保管和使用；按合同向甲方支付各期的搬迁、安置、赔偿、恢复生产建设等费用；提供该项目建设所需的全部资金，等等。4、搬迁、安置、赔偿、恢复生产建设等费用支付方式。5、项目收入的管理、房屋的销售、以及违约责任。6、特别规定任何一方不得与第三方签订本项目合作合同或将本项目用地转让给第三方，如有违约，所造成一切损失违约方负责承担经济和法律责任。7、本项目用地未变更为乙方之前以被告的名义规划、设计，甲方应依照福州市人民政府1999年3月8日《关于推动“二次”招商的若干意见》的规定，协助乙方将50亩开发用地的使用权转移到乙方名下，以及费用承担。8、乙方在支付完搬迁、安置、赔偿、恢复性生产费用6250万元人民币外的利润部分归乙方所有。9、其他与合作开发有关内容。
　　因被告未能按合同规定按期将土地及相关文件手续交付给原告使用，原告分期按进度支付了包括定金500万元人民币在内的2930万元人民币的搬迁、安置、赔偿、恢复性生产建设费用以及管理费、土地配套等费用。2002年6月24日福州市政府以榕政地（2002）178号文对该用地作了批复，同日福州市政府与被告签订了榕地合（2002）066号《福州市国有土地使用合同》。此前，原告还以被告的名义对该用地进行立项和规划，并得到相关部门的审批。然而，2002年11月29日被告竟与福州市土地发展中心签订了《土地收购合同》，将包括原告50亩合作开发用地在内的117亩土地转让给福州市土地发展中心。原告认为，原、被告双方签订的《合作开发合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容并不违反国家法律的强制性规定，具有法律效力。被告未经原告同意擅自将50亩合作开发的用地转让给福州市土地发展中心，并将转让50亩合作开发的用地的增值款2750万元人民币据为己有，甚至至今连原告支付的30万元人民币的管理费未还，其行为已构成违约并造成原告损失。因此，原告向福建省高级人民法院提起诉讼，要求：1、判决解除原、被告之间签订的《合作开发合同》和《补充协议》；2、判决被告返还原告支付的管理费30万元人民币；3、判决被告支付占有原告资金的利息262.047万元人民币；4、判决被告返还定金500万元人民币；5、判决被告赔偿原告的损失4220万元人民币。以上2-5项合计为5012.047
　　万元人民币。

　　二、原被告双方争议的焦点
　　(一)原被告双方签订的《合作开发合同》、《补充协议》的效力问题
　　被告认为其与原告在1999年10月15日、1999年10月16日签订的关于福州市台江区排尾路223号50亩土地商住楼开发的《合作开发合同》、《补充协议》，是一份无效合同，因为它不具备合作开发合同所必须具有的法律要件。如果仅从内容上分析，认定其是一份土地使用权转让合同也属无效。因为根据法律规定，作为土地使用权转让合同，办理土地使用权变更手续等条件的同时，还应根据出让合同完成开发投资总额的百分之二十五以上，才符合法律条件。因此，双方所签订的合同违反法律规定，依法不受法律保护。
　　原告认为：第一，虽然《合作开发合同》及《补充协议》的标题和内容均体现合作的字眼，但综观其内容实质，是约定被告提供50亩土地只收取6250万元固定的货币利益，因此《合作开发合同》及《补充协议》应认定土地使用权转让合同。第二，《合作开发合同》及《补充协议》是双方在平等互利、协商一致、等价有偿的基础上自愿订立的，内容并不违反我国法律的禁止性规定，应当认定为有效合同。
　　(二)原告的请求是否有事实和法律根据
　　被告认为，原告以拆迁补偿等名义汇给被告的款项，被告已如数退还这，现原告按有效合同及再次转让土地为理由追究被告的违约责任，不但依法不能成立、且不符合客观事实。
　　原告认为，原告已支付被告拆迁安置费用、新增配套费、管理费共2930万元人民币，对此被告已予认可。原告支付上述款目是根据《合作开发合同》及《补充协议》的约定以及双方在履行合同中的实际进行的。2002年11月23日相关审批手续基本完成即将步入正常开发时，被告置合同、法律、诚信于不顾，单方面撕毁合同，与福州市人民政府达成一致意见，同意已转让给原告的50亩土地让福州市人民政府收回，并于2002年11月29日与福州市土地发展中心签订了《土地收购合同书》，将包括已转让给原告的50亩土地在内的117亩土地让与福州市土地发展中心。被告的行为违反《合作开发合同》、《补充协议》的约定和《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，已构成严重违约，原告的请求是有事实和法律根据的。
　　(三)本案是否存在不可抗力的情形
　　被告认为，
　　2002年11月25日福州市人民政府下达“关于收回福建省福船建设开发公司‘福船江滨小区’建设用地的通知”的文件：因市政建设需要，经研究决定，收回被告经市政府榕政［2002］178号批准的位于江滨大道北侧排尾路南侧国有土地80790平方米，同时解除榕地合［2002］066号《福州市国有土地使用合同》。上述政府行为是法律赋予政府的权力，属当事人无法预见、无法克服，并且必须服从。因此，被告对未履行双方的《合作开发合同》、《补充协议》在主观上没有任何过错，是因不可抗力引起的，依法不应承担法律责任。
　　原告认为，首先，被告主张不可抗力的观点与被告主张的合同无效观点自相矛盾。一是前提不同，不可抗力是以合同有效为前提，如果合同无效，那么从订立时起就不具法律效力，不存在不可抗力问题；二是法律后果不同，不可抗力可以免责，而合同无效，有过错一方应赔偿另一方因此所受的损失。其次，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一般是指自然灾害。市政府收回建设用地并非不能避免并不能克服的客观情况。

　　三、关于房地产合作开发的几个基本问题
　　(一)房地产合作开发概念与类型
　　房地产合作开发是通常是地产和房产的合同开发，指提供土地使用权一方与土地开发进行投资一方，对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。［2］实践中，主要有三种方式：一是以签署联合经营协议的合伙制联建；二是组建具有独立法人资格的项目公司开发；三是房屋参建。三者在法律上的性质、所需要承担的风险及运作方式等方面都有着相当大的区别。
　　房地产联建是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方合作进行房地产开发，双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。由于该类合作开发，涉及法律审批手续复杂、繁琐，同时双方签订的项目合作开发合同过于简单，在实践中常常存在大量的法律纠纷，且相当部分行为因此而无效，不受到法律的保护。根据当前法律规定，房地产联建行为要合法有效，合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。同时，合作协议里的“保底条款”是无法律效力的。
　　项目公司开发是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。
　　房屋参建是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行为。该类参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。
　　另外，现实中还存在不同以上类型的房屋建设方式，即安居工程合作建房。根据国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》规定：本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴，而是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房屋建造后如果职工不准备继续居住，则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才可以到市场上自由转让。
　　 　　（二）房地产开发合作行为的认定
　　由于我国现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。一般认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。对共享利润、共担风险是否为认定合作的必要条件问题，笔者认为应作为认定合作行为的必备要件。［3］如果联建一方在合作开发经营房地产中约定其只分享联营的盈利，不承担联营的亏损责任，在联营体亏损，仍要收回其出资和收取固定利润的，该条款为联营合同中的保底条款。对于这种保底条款，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定是违法的，该条款应当确认无效。该条款无效，并不应影响合同中其他条款的效力，如果除保底条款外，其他条款无违法之处，那么房地产合作开发合同是有效的。此外，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体表现。
　　 　　(三)房地产合作开发的资格问题
　　在《城市房地产管理法》实施以前，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条中，关于房地产开发的资格问题，是有明确的规定的。“1.从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业(含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)。2.不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”
　　“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效”这句话，实际上是一种对合同双方的要求而不是对单方的要求。其中的“不具备房地产开发经营资格的企业”和“他人”是可以互换的。也就是说，合作双方必须都同时具备房地产开发经营资格。
　　《城市房地产管理法》实施后，对此并没明确规定。笔者认为房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照城市房地产管理法第二十九条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。［4］但就开发经营资格，存在一个如果是非经营性质的合作开发行为，是否也要受开发经营资格限定的问题。如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售的，对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。笔者认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看做是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。

　　(四)土地使用权与房地产合作开发合同的效力
　　由于我国的土地分国有土地和集体土地两种所有制形式，因此土地使用权分为国有土地使用权、集体土地使用权两种。根据《城市房地产管理法》规定，只有在取得土地使用权的国有土地上才能开发经营。国有土地使用权的取得方式又有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。在上述两种土地使用权的土地上都可以进行房地产开发，但经营行为只有在出让土地使用权的土地上进行。因此，集体土地必须征为国有土地后，并办理了出让手续才能开发经营。划拨土地必须经政府批准后，缴纳出让金才能开发经营。如果没有交清全部的土地出让金，并办理土地使用权证书，是会影响合同效力的。如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准。属于房屋建设工程还是属于成片开发土地，在立项、建设和规划上均不同。
　　《土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。因此，依据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，如果在合作开发经营房地产合同中约定改变土地用途，却没有经过批准，合同应当归于无效。
　　名为合作开发经营房地产合同，实际上为转让土地使用权合同是否影响合同效力？转让房地产应当符合《城市房地产管理法》第三十八条的规定，即“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”，第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”的规定。如果当事人之间名为合作开发房地产而实际上为转让土地使用权，为了避免百分之二十五投资额的限制，规避法律，应当认定无效。但起诉前当事人取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准文件，并完成法律、行政法规规定的土地投资开发条件的，可以认定转让合同有效。［5］

　　(五)房地产合作开发合同被确认无效、被解除、被撤销后的处理
　　在对房地产合作开发合同被确认无效、被解除、被撤销后的处理问题上，有人认为，合作开发房地产合同涉及到不动产的转移，标的数额大，纠纷多，各地执法不一，为便于统一司法尺度，很有必要以后的立法中明确规定相应的处理原则。笔者认为，合作开发房地产合同是合作各方之间的一种共同合作开发行为，当事人的利益目标一致，对合作的标的物具有一种共有性质，因此，在合作合同无效、解除、撤销后的处理上，不同于一般的当事人利益相对的合同，不仅仅是一个通过相互返还和赔偿损失就能解决的问题，而是要涉及到对合作的标的物不动产如何分割、相互投资如何返还、损失如何计算和承担等等问题，同时，对造成合作合同无效、被撤销、被解除的原因、过错程度如何认定，在加上合作情形的多样性，无法抽象出明确具体的处理办法，即使作出一些原则性处理规定，也不免挂一漏万。因此，对合作合同无效、被解除、被撤销的处理，只能是在司法审判实践中具体案件具体解决。

　　四、本案的分析和代理策略
　　（一）原、被告双方签订的《合作开发合同》及《补充协议》的性质和效力
　　1、虽然《合作开发合同》及《补充协议》的标题和内容均体现合作的字眼，但综观其内容实质，是约定被告提供50亩土地只收取6250万元固定的货币利益，被告没有承担任何盈亏风险责任。因此《合作开发合同》及《补充协议》应认定土地使用权转让合同。
　　2、《合作开发合同》及《补充协议》是双方在平等互利、协商一致、等价有偿的基础上自愿订立的，内容并不违反我国法律的禁止性规定，应当认定为有效合同。
　　根据原告方提供的证据《国有土地使用证》，诉争的土地转让时是划拔地。关于划拔地转让的条件，《房地产管理法》第39条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条做了明确的规定。《房地产管理法》第39条规定：“以划拔方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报有批准权的人民政府审批。有权批准的人民政府准于转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款：“符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”需要指出的是：原、被告双方签订合同前，福州市人民政府即以榕政函（1998）54号《承诺函》同意该地块以商住功能进行开发或转让，此后，原告根据上述法律规定和双方的合同约定以被告的名义办理土地使用权出让的相关手续，2002年6月24日市政府以榕政地（2002）178号批复该地块出让给被告作为“福船江滨小区”建设用地，同时，市国土资源局与被告签订了榕地合（2002）066号《福州市国土地使用合同》，并且原告以被告的名义缴纳了《福州市国土地使用合同》规定的土地配套费等转让费。
　　笔者认为，被告转让划拨土地使用权事先已经福州市人民政府书面同意，应当认定为福州市人民政府准予转让，因此，原、被告之间转让划拨土地使用权符合《房地产管理法》第39条的规定，至于转让手续如何办理、何时办理，并不影响原、被告双方转让合同的效力。原告为公司；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；根据规定签订土地使用权出让合同并依合同补交土地使用权出让金，原、被告之间转让划拨土地使用权符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款规定的条件。因此，原、被告之间签订的以土地使用权为主要内容的《合作开发合同》及《补充协议》不但没有违反我国法律的禁止性规定，而且符合法律法规的规定。根据《中华人民共和国合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护”，第44条：“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，应当认定《合作开发合同》及《补充协议》有效。
　　被告认为，《合作开发合同》及《补充协议》无效，其观点是“不具备合作开发合同必须具有的法律要件”以及“土地使用权转让合同，必须办理土地使用权变更手续等条件的同时，还应根据出让合同完成开发投资总额的百分之二十五以上，才符合法律条件。因此本案双方所签订的合同违反法律规定，依法不受法律保护”。
　　笔者认为：首先，原、被告之间的《合作开发合同》及《补充协议》是一个典型的名为合作实为土地使用权转让合同，并非真正意义的合作，不存在“不具备合作开发合同必须具有的法律要件”。其次，被告答辩中所称的“法律条件”是指《房地产管理法》第38条规定的是以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合的条件。而本案转让的是以划拨方式取得土地使用权，对象不同，不能适用也不存在违反《房地产管理法》第38条规定的问题。另外，土地使用权转让应当办理过户登记，但被告把“办理土地使用权变更手续”作为合同生效条件是错误的，因为法律法规并没有规定土地使用权转让办理登记手续才生效，根据《合同法》第四十四条规定，原、被告之间的《合作开发合同》及《补充协议》自成立时生效。
　　（二）被告的行为已构成违约
　　根据原告提供的付款清单等证据，原告已支付被告拆迁安置费用、新增配套费、管理费共2930万元人民币，对此被告已予认可。原告支付上述款目是根据《合作开发合同》及《补充协议》的约定以及双方在履行合同中的实际进行的。
　　2002年11月23日相关审批手续基本完成即将步入正常开发时，被告置合同、法律、诚信于不顾，单方面撕毁合同，与福州市人民政府达成一致意见（证据：被告给市政府的报告），同意已转让给原告的50亩土地让福州市人民政府收回，并于2002年11月29日与福州市土地发展中心签订了《土地收购合同书》，将包括已转让给原告的50亩土地在内的117亩土地让与福州市土地发展中心。被告的行为违反《合作开发合同》、《补充协议》的约定和《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，已构成严重违约。

　　（三）本案不存在不可抗力
　　被告认为福州市政府收回“福船江滨小区”建设用地的行为“是法律赋予政府的权力，属当事人无法预见、无法克服，并且必须服从”，即不可抗力客观情况。笔者认为不能成立：
　　1、该观点与被告主张的合同无效观点自相矛盾。
　　前提不同，不可抗力是以合同有效为前提，如果合同无效，那么从订立时起就不具法律效力，不存在不可抗力问题。法律后果不同，不可抗力可以免责，而合同无效，有过错一方应赔偿另一方因此所受的损失。
　　2、不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一般是指自然灾害。
　　市政府收回建设用地并非不能避免并不能克服的客观情况。
　　（1）市政府的行为没有法律依据，不符合《土地法》第58条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条规定。
　　（2）市政府收回建设用地是市政府与被告协商一致的结果，不存在被迫、被强行收回之说。即使被迫、被强行收回，被告完全可以通过行政复议、行政诉讼进行司法救济，但被告没有采取司法救济措施。
　　（3）被告可以不与市土地中心签订《土地收购合同书》；被告签订该合同完全是自愿；被告签订该合同从未与原告协商，完全是背着原告进行的。
　　（4）被告让市政府收回土地并与市土地中心签订合同，是为了自己的利益，单原告50亩开发用地增值款为2750万元人民币。

　　（四）被告应依法承担违约赔偿责任
　　1、被告应退还30万元人民币的管理费。
　　《补充协议》约定：甲方（被告）协助乙方办理有关手续及参与现场管理，乙方（原告）应向甲方另行支付管理费50万元。为此，原告已支付30万元管理费，但由于被告违约将合作开发用地让与市土地中心，该项目已不复存在，合同必然要解除，“办理有关手续及参与现场管理”已没有必要也没有任何意义，被告收取30万元管理费，没有合同和法律上的依据，属不当得利，应当退还。
　　2、原告依双方的《合作开发合同》及《补充协议》的约定支付了500万元人民币的定金，被告不履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第115条规定，被告应双倍返还定金，被告已返500万元定金，尚应返还500万元定金。
　　3、原告请求被告赔偿经济损失4220万元人民币和支付占有原告资金262.047万元人民币的利息应当予以支持。
　　原告请求被告赔偿经济损失4220万元人民币和支付占有原告资金262.047万元人民币的利息有充分的法律和事实依据。
　　（1）法律依据：《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”、第112条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失”。《合同法》一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。
　　（2）事实依据：第一，原告提供的利息清单，被告占有原告2930万元资金，应支付的利息为262.047万元人民币（按同期贷款利率，不包括逾期利息，40万元管理费计算至2004年12月16日）；第二，原告提供证据――土地收购合同书，该50亩土地增值2750万元人民币；第三，原告提供的证据――可行性研究报告，原告的利润损失为9418万元人民币；第四，原告提供的证据――报告书，原告的税前利润损失为8381.97万元人民币。
　　根据法律规定：违约赔偿的数额应当相当于另一方因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。原告的可得利益根据评估为8381.97万元人民币，原告请求赔偿4220万元人民币和支付占有原告资金262.047万元人民币的利息符合法律规定。

　　五、本案的处理结果
　　本案经福建省高级人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、双方同意解除于1999年10月15日签订的《合作开发协议》及1999年10月16日签订的《补充协议》；二、被告建设公司同意补偿原告福州公司损失等款项890万元，其中400万元在本调解书签收后的五个工作日内、另490万元在2004年6月30日前汇至原告福州公司指定的账户；三、本案案件受理费260612元，由原、被告双方各负担130306元。

　　结语
　　诉讼过程往往是个博弈的过程，每个当事人都会理性地选择最利于自己的策略，从而使自己在博弈中处于优势地位，但诉讼的结果一般还是会达到一种较均衡的状态，才能为当事人所接受，使纷争能得以终结。当事人对涉及的法律关系的性质和双方合同效力的争辩，均使对方在法律分配的角色下更好地定位，从而在理性选择最符合纷争解决的策略。应该说，本案的调解结案是双方都能接受的博弈均衡，是当事人理性策略选择的结果。

　　注释
　　［1］
　　诉争的土地共100亩，其中50亩转让给本案的原告，笔者系原告的代理人。另外50亩转让给温州××房地产开发公司、温州××开发有限公司（下称温州公司），温州公司已于2003年5月委托笔者向福建省高级法院提起诉讼，2003年9月11日，双方达成调解协议，被告赔偿原告温州公司1480万元人民币。
　　［2］朱树英：《房地产开发法律实务》，法律出版社2002年版，前言第9页。
　　［3］
　　全国民事审判座谈会就审理商品房买卖合同纠纷等房地产案件提出意见认为：合作建房允许多种形式的合作方式存在，如一方可以土地使用权作为投资与他人合作建房，而不参加经营，可以不设立项目公司，［4］
　　最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）第十条规定：合作开发经营房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资格的，合作开发经营房地产合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。
　　［5］最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）第四条规定：
　　转让方转让出让土地使用权时，虽未取得土地使用权证书，也未达到法律、行政法规规定的土地投资开发条件，但起诉前当事人取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准文件，并完成法律、行政法规规定的土地投资开发条件的，可以认定转让合同有效。